Dans le cadre d’une action en contrefaçon de marque, présenter un sondage privé établissant le risque de confusion peut être efficace. Toutefois, il conviendra d’être prudent sur les « questions orientées », les juges n’étant pas dupes.

Dans cette affaire, le sondage produit par la société titulaire de la marque imitée (ENERLIS) n’a pas été jugé probatoire dans la mesure où il était principalement orienté vers la recherche d’un lien de dépendance entre les sociétés plutôt que sur une véritable comparaison globale entre les signes et les produits et services des deux sociétés, orientation qui biaisait nécessairement le sens des réponses qui étaient ensuite données.

La première question du sondage n’avait pas pour objet d’opérer une comparaison entre les deux signes sur leurs aspects visuel, phonétique et conceptuel, mais de savoir si, sur la base du logo de la société, celle-ci apparaît ou non aux yeux des personnes interrogées comme une société dépendante d’un fournisseur d’énergie dans le secteur de l’énergie et de l’environnement (ENGIE).  Cette première question oriente singulièrement la suite du questionnaire puisqu’elle invite les personnes interrogées à rechercher d’emblée dans les questions qui seront posées ensuite ce qui pourra corroborer ou non l’existence de ce lien entre deux sociétés du fait de leur intervention dans des domaines d’activité similaires.

Or, sur ce point, la notoriété d’une société comme ENGIE joue nécessairement à son encontre, les personnes interrogées étant plus enclines à dénoncer les liens avec les plus grands acteurs du secteur. Dès lors, lorsqu’il est demandé aux personnes interrogées de cocher parmi plusieurs fournisseurs d’énergie, ceux qui pourraient avoir un lien avec ENERLIS, il n’est guère étonnant que sur la base du seul nom ENGIE, 33% des personnes interrogées citent cette société, et que sur la base du logo de cette dernière société, ce chiffre puisse atteindre 59%, la couleur bleue étant commune entre les deux signes.

Ainsi, le fait d’avoir amorcé le questionnaire par des questions tendant à rechercher un lien de dépendance entre les deux sociétés conduit nécessairement à influencer les réponses des mêmes personnes interrogées sur les questions suivantes posées sur le degré de proximité perçu entre le logos ENERLIS et celui d’ENGIE.   Nonobstant la similarité des produits et services concernés, l’absence de similitude entre les signes permet d’exclure le risque de confusion pour le public concerné.

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