ARRET N°48

FV/KP

N° RG 22/00152 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GOQB

[T]

[U]

[T]

C/

[N]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 24 JANVIER 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00152 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GOQB

Décision déférée à la Cour : ordonnance du 20 décembre 2022 rendue par le Tribunal de Commerce de SAINTES.

APPELANTS :

Monsieur [Y] [T]

né le [Date naissance 1] 1974 à [Localité 16]

[Adresse 13]

[Localité 14]

Ayant pour avocat plaidant Me Raphaël CHEKROUN de la SCP BALLOTEAU LAPEGUE CHEKROUN, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

Madame [J] [U]

née le [Date naissance 4] 1955 à [Localité 15]

[Adresse 11]

[Localité 9]

Ayant pour avocat plaidant Me Raphaël CHEKROUN de la SCP BALLOTEAU LAPEGUE CHEKROUN, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT.

Madame [D] [T]

née le [Date naissance 10] 1977 à [Localité 7]

[Adresse 3]

[Localité 8]

Ayant pour avocat plaidant Me Raphaël CHEKROUN de la SCP BALLOTEAU LAPEGUE CHEKROUN, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT.

INTIME :

Monsieur [A] [C] [N]

né le [Date naissance 2] 1942 à [Localité 17]

[Adresse 6]

[Localité 7]

Ayant pour avocat plaidant Me Fabien-Jean GARRIGUES de la SCP GARRIGUES ASSOCIES, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Novembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président

Monsieur Fabrice VETU, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [V] [T] et Monsieur [A] [N] ont exercé une activité de vente de prêt à porter au sein de trois établissements sous la forme d’une société créée de fait, et ce, depuis l’année 1977.

[V] [T] est décédé le [Date décès 12] 2021 à [Localité 9], laissant pour lui succéder son conjoint survivant, Madame [J] [U], veuve [T], et ses enfants, [Y] et [D] [T] (les consorts [T]).

Considérant que diverses sommes avaient été détournées à son profit par M. [N], [V] [T] a donné assignation à M. [N] devant le juge des référés du tribunal de commerce de SAINTES par exploit en date du 05 octobre 2017.

Par ordonnance en date du 21 décembre 2017, et ordonnance rectificative du 27 décembre 2017, le juge des référés saisi a constaté que les prélèvements avaient causé un déséquilibre et a condamné M. [N] à verser la somme de 55.000 € sur les comptes de la société.

Cette même ordonnance avait désigné M. [I], expert-comptable de la société en qualité de mandataire ad hoc afin de réunir les parties et de préparer tous les actes nécessaires à la séparation des associés.

L’expert désigné a déposé un rapport le 08 octobre 2018, comprenant une évaluation des trois fonds de commerce exploités sans que pour autant un accord ne permette aux associés de se séparer, de sorte que l’exploitation en commun s’est poursuivie jusqu’au décès de [V] [T].

À la suite de ce décès, les héritiers de [V] [T], se prévalant de nombreux prélèvements excessifs réalisés de nouveau par M. [N], lui ont fait connaître, par l’intermédiaire de leur conseil qu’ils souhaitaient que les prélèvements soient régularisés, suivant courrier recommandé en date du 06 mai 2021.

Par exploit en date du 03 juillet 2021, les consorts [T] ont fait citer M. [N] devant le Président du tribunal de commerce de Saintes statuant en référé, à l’effet de voir :

‘ Désigner tel administrateur provisoire qu’il plaira à la juridiction afin de gérer et d’administrer la société créée de fait [T]-[N], avec tous les pouvoirs du gérant et de prendre toutes les mesures qu’imposent l’urgence et la nécessité, dans l’attente de la séparation effective des associés ;

‘ Condamner Monsieur [A] [N] à verser à l’indivision composée de Madame [J] [U], Monsieur [Y] [T] et Madame [D] [T], la somme de 55.195,45 €, et ce, sous astreinte de 1.000,00 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

‘ Condamner Monsieur [A] [N] à verser aux héritiers de [V] [T] une somme de 2.500,00 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par ordonnance datée du 20 décembre 2021, la juridiction saisie a :

– Débouté les demandeurs de leur demande de désignation d’un administrateur provisoire,

– Débouté les demandeurs de leur demande en paiement de la somme de 55,195,45 €,

– Laissé à la charge respective des parties les frais irrépétibles engagées par elles au soutien de leurs prétentions,

– Condamné les demandeurs au entiers dépens de l’instance et frais de greffe, liquidés à la somme de 74,64 €, dont 12,44 € de TVA.

Pour statuer comme il l’a fait, le juge des référés, après avoir constaté que la société créée de fait dont s’agit était commerciale, a indiqué dans ses motifs :

* que de la demande de désignation d’un administrateur provisoire ne paraissait pas opportune en considération du décès de [V] [T] intervenu en mars 2021, lequel était une cause de dissolution de la société en nom collectif, entraînant à l’égard des associés les effets d’une cession.

* que la demande en paiement de la somme de 55.195,45 € formée par les demandeurs à l’encontre de M. [N] a déjà été satisfaite par les décisions des 21 et 27 décembre 2017, et qu’il ne peut y être fait droit en application de l’adage non bis in idem.

Par déclaration au greffe de la cour en date du 17 janvier 2022, les consorts [T] ont relevé appel de ce jugement en toutes ses dispositions.

Dans leurs dernières conclusions RPVA datées du 03 novembre 2022, les consorts [T] sollicitent de la cour de :

Vu les dispositions de l’article 873 du Code de procédure civile ;

Vu les dispositions des articles 798 et 803 du Code de procédure civile ;

‘Prononcer la révocation de l’ordonnance de clôture et ordonner la réouverture des débats,

‘Réformer l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Saintes le 20 décembre 2021 en ce qu’elle a débouté les concluants de leur demande de désignation d’un administrateur provisoire et la condamnation de Monsieur [N] au paiement d’une somme de 55.195,45 € ;

Statuant à nouveau,

‘Désigner tel administrateur provisoire qu’il plaira à la juridiction afin de gérer et d’administrer la société créée de fait [T]-[N] avec tous les pouvoirs du gérant et de prendre toutes les mesures qu’imposent l’urgence et la nécessité, dans l’attente de la séparation effective des associés.

‘Condamner Monsieur [A] [N] à verser à l’indivision composée de Madame [J] [U], Monsieur [Y] [T] et Madame [D] [T], la somme de 30.000,00 € chacun, soit 90.000,00 € à titre de provision, et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

‘Condamner Monsieur [A] [N] à verser aux héritiers de Monsieur [V] [T] une somme de 2.500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

‘Condamner Monsieur [A] [N] aux entiers dépens ;

Par conclusions RPVA datées du 07 novembre 2022, M. [N] sollicite de la cour de :

Vu l’article 1871-1 du Code civil,

Vu l’article L.221-15 du Code de commerce,

Vu les articles 802 et 803 du Code de procédure civile,

Vu les articles 696, 700 et 873 du Code de procédure civile,

– Rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture formulée par les consorts [T] et, en conséquence, déclarer leurs conclusions, notifiées le 05 septembre 2022 et le 03 novembre 2022, irrecevables.

– Confirmer, en toutes ses dispositions, l’ordonnance de référé rendue le 20 décembre 2021 ;

– Désigner la SELARL HUMEAU, enregistrée au RCS de La Roche-sur-Yon sous le numéro D 524 082 567, ayant son siège social sis [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal, en qualité de liquidateur de la société crée de fait [N] ‘ [T], avec pour mission de :

o Représenter la société à l’égard des tiers tout au long de la liquidation ;

o Accomplir toutes les formalités légales découlant de sa nomination ;

o Réaliser les actifs de la société ;

o Procéder aux opérations de répartition entre les créanciers de la société ;

o A l’issue des opérations de liquidation, procéder aux opérations et formalités de dissolution de la société ;

o fixer la rémunération du liquidateur selon les modalités prévues à l’article 2 du projet de convention d’honoraires adressé par la SELARL HUMEAU et annexée aux présentes ;

– Condamner in solidum Monsieur [Y] [T], Madame [J] [T] et Madame [D] [T] à payer à Monsieur [N] une indemnité de 2.500,00 € au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du Code de procédure civile ;

– Condamner in solidum Monsieur [Y] [T], Madame [J] [T] et Madame [D] [T] aux entiers dépens ;

Pour un plus ample exposé des faits, prétention et moyens des parties, il convient de se reporter à leurs dernières conclusions récapitulatives conformément à l’article 455 du Code de procédure civile.

L’instruction de l’affaire a été clôturée par ordonnance en date du 04 mai 2022 pour être plaidée le 25 mai 2022, puis renvoyée à l’audience du 14 novembre 2022 où elle a été plaidée et mise en délibéré à ce jour.

MOTIFS

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’absence de prétention indemnitaires dans les premières conclusions des appelants

1. En application de l’article 910-4 du Code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

2. Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

3. La cour observe, comme le relève l’intimé, que dans leurs conclusions datées du 07 mars 2022, adressées par RPVA avant première réplique de M. [N], que les consorts [T] n’avaient formé aucune demande indemnitaire autre que celle formée au titre des frais irrépétibles.

4. Cette demande de condamnation à titre provisionnel de l’intimé à hauteur de 90.000 € n’a aucun lien avec les prétentions fondées sur la critique de l’ordonnance de référé, ne tend pas aux mêmes fins que les prétentions initiales et ne peut davantage être considérée comme l’accessoire des prétentions soumises au premier juge, la conséquence ou le complément nécessaire.

5. Il s’ensuit, conformément à la demande de M. [N], que cette prétention nouvelle doit être déclarée irrecevable.

6. En outre, indique la cour, dès lors que les pièces 23 à 27 des appelants viennent en soutien de cette prétention nouvelle irrecevable, elles seront déclarées elles-mêmes irrecevables.

7. Il s’ensuit que la cour doit se référer aux prétentions des appelants contenues dans leurs écritures du 07 mars 2022, (conformes à celles contenues dans leurs écritures datées du 03 mai 2022, préalablement à l’ordonnance de clôture) et que la demande de révocation de l’ordonnance de clôture présentée par les appelants en vue de produire les pièces susvisées est devenue sans objet.

8. Il n’y a donc pas lieu de statuer sur ce point.

Sur la demande de désignation d’un administrateur provisoire

9. Les appelants font valoir, au visa de l’article 873 du Code de procédure civile et L. 811-11 et suivants du Code de commerce, que le comportement de M. [N] est radicalement contraire à la loyauté censée présider aux relations entre associés et que la situation de blocage qui en résulte est susceptible de menacer la pérennité des fonds de commerce exploités.

Ils précisent qu’ils sont totalement écartés de la gestion courante par M. [N] qui ne leur donne aucune information et avec qui tout dialogue est impossible mais que, surtout, il résulte des pièces produites aux débats que M. [N] détourne une partie du chiffre d’affaires à son profit, en considérant qu’il pouvait reprendre à son compte personnel l’exploitation de la société créé de fait.

10. L’intimé objecte que l’analyse des consorts [T] qui estiment que l’exploitation de deux fonds de commerce s’est poursuivie postérieurement au décès de [V] [T], par le simple effet de la dévolution successorale et qu’ils seraient devenus ses associés de fait est totalement erronée puisque la dissolution de la société créée de fait est survenue du seul fait du décès de l’un de ses associés.

11. La cour rappelle que l’existence d’une société créée de fait, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société mentionné à l’article 1832 du Code civil, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter. En l’espèce, l’ensemble de ces conditions sont réunies.

12. En l’espèce, les parties s’accordent sur l’existence de cette société créée de fait entre un associé aujourd’hui décédé, [V] [T], et M. [N], lesquels ont exploité un fonds de commerce constitué de trois établissements sans jamais avoir exprimé la volonté de constituer une société. Il s’évince en outre de cette volonté des associés de réaliser des actes de commerce à titre principal, l’existence d’une société commerciale créée de fait.

13. Au regard de ce qui précède, par combinaison des articles 1873 et 1871-1 du Code civil, les règles posées pour la dissolution de société en nom collectif prévues à l’article L. 221-15 du Code de commerce s’appliquent à cette société créée de fait.

14. En l’absence de statut contenant des dispositions contraires, le décès de [V] [T] a ainsi entraîné la dissolution de la société créée de fait, comme l’a indiqué dans ses motifs le premier juge et le soutient l’intimé. La société commerciale créée de fait dont s’agit n’a donc plus d’existence.

15. Du fait qu’il n’existe qu’un seul associé survivant et en l’absence de régularisation de la société dissoute dans le délai de l’article 1844-5 du Code civil, les héritiers n’ont pas qualité pour solliciter la désignation d’un administrateur provisoire et n’ont que la qualité de créanciers.

16. La décision de ce chef sera confirmée.

Sur la demande en paiement d’une somme de 55.195,45 € résultant de l’écart de prélèvement

17. Aux termes de leurs conclusions en date du 07 mars 2022, les consorts [T] font valoir qu’il est constant que les associés d’une société créée de fait disposent de droits équivalents au partage des bénéfices, conformément aux dispositions des articles 1832 et suivants du Code civil et que toute autre répartition ne peut être justifiée que par une décision des associés en ce sens.

Ils indiquent qu’en ce qui concerne la société créée de fait [T]-[N], M. [N] s’est cru bien fondé à procéder à des prélèvements excessifs en soutenant qu’il serait davantage méritant ou que le décès de son associé l’autorise à procéder comme bon lui semble.

18. Selon eux, le juge des référés a payé un tribut certain à l’erreur puisque sur le fondement de l’adage « non bis in idem », il a considéré que la demande en paiement de la somme de 55.195,45 € formée par les demandeurs à l’encontre de M. [N] avait déjà été satisfaite par les décisions des 21 et 27 décembre 2017 alors que la demande provisionnelle formée au titre de la présente audience concerne une situation comptable, désormais arrêtée au 1er janvier 2021, laquelle met en évidence un écart de prélèvement de 110.390,91 € à cette date.

19. M. [N] objecte qu’aucune analogie n’est à opérer avec la situation soumise en 2017 au juge des référés ayant donné lieu à sa condamnation au paiement de la somme de 55.195,45 €, qui concernait en réalité la répartition des fruits d’un actif liquidé entre les ex-associés.

Il indique que la créance revendiquée par les appelants est contestable à bien des égards et, notamment, ceux opposés en première instance.

20. La cour observe que les différences entre les prélèvements opérés par M. [N] sur les comptes de la société créée de fait et ceux pouvant revenir à son associé défunt nécessitent de se référer à des éléments comptables irrecevables pour certains. Pour les autres, ils peuvent parfaitement s’expliquer, comme le soutient M. [N], par le fait qu’avant le décès de [V] [T], ce dernier était absent de l’entreprise pour cause de maladie et que M. [N], à compter du décès de son associé à la fin mars 2021, a travaillé seul dans l’entreprise, ces explications n’étant pas d’ailleurs utilement contestées par les appelants.

21. Partant, l’existence de l’obligation dont les consorts [T] se prévalent est sérieusement contestable et il convient, par substitution de motifs, de rejeter cette demande provisionnelle.

22. La décision entreprise sera confirmée sur ce point.

Sur la demande reconventionnelle de liquidation de la société créée de fait

23. M. [N] fait valoir que tous les fonds de commerce, auparavant exploités par la société créée de fait [N]-[T], ont été mis en vente via un mandataire professionnel missionné par les appelants et, notamment, Mme [U], veuve [T]. Selon lui, la société créée de fait ne subsiste donc que pour les besoins de la liquidation.

24. Les appelants rappellent la nécessité de procéder à la désignation d’un administrateur, puisque si le principe de la liquidation est arrêté, l’exploitation se poursuit pour deux établissements.

25. Il est établi que du fait de l’absence de personnalité morale, la dissolution de la société créée de fait ne s’accompagne pas de la nomination d’un liquidateur, comme le prévoient pour les autres sociétés, les articles L. 237-18 et L. 237-19 du Code de commerce. La liquidation de ce type de groupement social obéit aux règles édictées pour la société en participation, c’est-à-dire aux dispositions de l’article 1844-9 du Code civil, en l’absence de disposition différente.

26. La cour observe qu’aucune disposition n’a été prévue par les associés sur ce point de sorte qu’en vertu du premier alinéa de l’article 1844-8 du Code civil, la dissolution de la société entraîne sa liquidation.

27. A cet égard, l’article 1844-9 du même code dispose :

« Après paiement des dettes et remboursement du capital social, le partage de l’actif est effectué entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation aux bénéfices, sauf clause ou convention contraire.

Les règles concernant le partage des successions, y compris l’attribution préférentielle, s’appliquent aux partages entre associés.

Toutefois, les associés peuvent valablement décider, soit dans les statuts, soit par une décision ou un acte distinct, que certains biens seront attribués à certains associés. À défaut, tout bien apporté qui se retrouve en nature dans la masse partagée est attribué, sur sa demande, et à charge de soulte s’il y a lieu, à l’associé qui en avait fait l’apport. Cette faculté s’exerce avant tout autre droit à une attribution préférentielle.

Tous les associés, ou certains d’entre eux seulement, peuvent aussi demeurer dans l’indivision pour tout ou partie des biens sociaux. Leurs rapports sont alors régis, à la clôture de la liquidation, en ce qui concerne ces biens, par les dispositions relatives à l’indivision. »

28. Au regard de ce qui précède, il y a lieu de rejeter la demande reconventionnelle de désignation d’un liquidateur de cette société, les règles devant s’appliquer étant celles relatives aux droits de succession.

Sur les autres demandes

29. Il apparaît équitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

30. Les consorts [T] qui échouent en toutes leurs prétentions seront condamnés aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare irrecevable la demande de dommages et intérêts formée par Monsieur [Y] [T], Madame [J] [T] et Madame [D] [T] à l’encontre de Monsieur [A] [C] [N],

Dit la demande de révocation de l’ordonnance de clôture est sans objet,

Confirme dans toutes ses dispositions contestées l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Saintes statuant en référé, datée du 20 décembre 2021,

Y ajoutant,

Rejette toute autre demande,

Dit n’y avoir à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne in solidum Monsieur [Y] [T], Madame [J] [T] et Madame [D] [T] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,