Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 06 JUIN 2023

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01344 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDDRF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Décembre 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/02402

APPELANTES

S.A. JB [W]

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Gilbert MANCEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : A0627

La société BTSG prise en la personne de Me [I] [Y], ès-qualités de mandataire judiciaire de la société JB [W]

[Adresse 2]

[Localité 8]

Représentée par Me Gilbert MANCEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : A0627

S.E.L.A.F.A. MJA prise en la personne de Me [L] [S], ès-qualités de mandataire judiciaire de la société JB [W]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par Me Gilbert MANCEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : A0627

INTIMES

Monsieur [B] [V]

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représenté par Me Armelle GRANDPEY, avocat au barreau de PARIS, toque : G0673

AGS CGEA IDF OUEST UNEDIC

[Adresse 3]

[Localité 9]

Représentée par Me Claude-Marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre,

Madame Catherine VALANTIN, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI

ARRET :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [B] [V], né en 1967, a été engagé par la SA JB [W], par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 7 octobre 2015 en qualité de « directeur des collections et supply chain », statut cadre supérieur (hors classification).

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l’industrie et de la chaussure et des articles chaussants.

Le 28 octobre 2015, M. [V] a été nommé en tant que membre du directoire, en présidence tournante avec M. [M], tout en conservant sa fonction salariée.

Par jugement du 28 juin 2017, le tribunal de commerce de Paris a prononcé le redressement judiciaire de la société JB. [W], sur déclaration de cessation des paiements effectuée M. [V] en sa qualité de représentant.

Par courrier du 1er septembre 2017, M. [V], a déclaré, au mandataire judiciaire, sa créance au passif de la société JB. [W], correspondant à sa rémunération variable non perçue jusqu’au jugement d’ouverture.

Le 30 octobre 2017, le conseil de surveillance a révoqué M. [V] de son mandat de membre du directoire de la société JB. [W].

Par lettre du 31 octobre 2017, M. [V] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave fixé le 13 novembre 2017 avec mise à pied conservatoire, reçue en main propre par le salarié le 3 novembre 2017.

M. [V] a été placé en arrêt maladie à compter de cette date.

Le salarié a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 8 décembre 2017.

Par courrier du 21 décembre 2017 le salarié a contesté son licenciement, puis a renouvelé cette contestation par l’intermédiaire de son conseil par courrier du 28 décembre 2017. Il a été réglé de son solde de tout compte et a reçu son attestation pôle emploi le 6 février 2018.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre une demande de paiement des salaires antérieurs au redressement judiciaire, des dommages et intérêts pour circonstances brutales et vexatoires de la rupture, remise tardive de l’attestation pôle emploi et du solde de tout compte, M. [V] a saisi, le 28 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Paris.

Par ordonnance du juge-commissaire du 22 mai 2019, le juge-commissaire a rejeté en totalité la créance déclarée par M. [V] dans son courrier du 1er septembre 2017.

Par jugement du 15 novembre 2018 le tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de redressement de la société JB [W].

Par jugement du du 2 juin 2020, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la société JB. [W] .

La SCP BTSG en la personne de Me [I] [Y] et la SELAFA MJA en la personne de Me [L] [S] ont été désignés en qualité de liquidateur.

Par jugement du 25 janvier 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris a statué comme suit :

Rejette la pièce 55 du demandeur

Met hors de cause la société 2M Et associés et la société Thevenot Perdereau Maniere

Fixe la créance de M..[V] au passif de la société JB. [W] dont la société MJA et la société BTSG sont les mandataires liquidateurs et en présence de l’AGS CGEA IDF Ouest :

-97.767 € au titre de la rémunération variable 2015, 2016 et 2017

-9.776,70 € au titre des congés payés y afférents

-19.000 € au titre du salaire de la mise à pied

-1.900 € au titre des congés payés y afférents

-45.000 € au titre de l’indemnité de préavis

-4.500 € au titre des congés payés afférents

-8.125 € au titre de l’indemnité de licenciement

-45.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Déboute M.. [V] du surplus de ses demandes

Déboute l’AGS de sa demande reconventionnelle

Déclare les créances opposables à l’AGS CGEA dans les limites des articles L.3253-6 et suivants du code du travail

Dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément l’article L. 622-17 du code du commerce.

Par déclaration du 25 janvier 2021, la société JB. [W] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 29 décembre 2020.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 1er mars 2023, la société JB. [W] prise en la personne de ses mandataires judicaires demande à la cour de :

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 15 décembre 2020 en ce qu’il:

« Fixe la créance de M.. [V] au passif de la société JB. [W] dont les sociétés MJA et BTSG² sont les mandataires liquidateurs et en présence de l’AGS CGEA IDF Ouest :

– 97.767 € au titre de la rémunération variable de 2015, 2016 et 2017

– 9.776,70 € au titre des congés payés afférents

– 19.000 € au titre du salaire de mise à pied

– 1.900 € au titre des congés payés afférents

– 45.000 € à titre d’indemnité de préavis

– 4.500 € au titre des congés payés afférents

– 8.125 € au titre de l’indemnité de licenciement

– 45.000 € au titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L622-17 du code de commerce » ;

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il rejette la pièce 55 du demandeur et en ce qu’il déboute M.[V] de ses autres demandes ;

Débouter M.[V] de son appel incident tendant à :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Rejeté la pièce 55 de M. [V] ;

Débouté M. [V] des demandes suivantes :

Dommages et intérêts pour circonstances brutale et vexatoire de la rupture : 30.000 €

Dommages et intérêts pour préjudice subi par le retard de paiement et le préjudice causé par la mauvaise foi de l’employeur : 15.000 €

Dommages et intérêts pour paiement tardif du solde de tout compte : 15.000 €

Article 700 du CPC : 8.000 €

En conséquence, juger à nouveau et :

Juger la pièce 55 de M.. [V] recevable et en conséquence, la maintenir aux débats ;

Fixer au passif de la société J.B [W] les créances suivantes :

Dommages et intérêts pour circonstances brutale et vexatoire de la rupture : 30.000 €

Dommages et intérêts pour préjudice subi par le retard de paiement et le préjudice causé par la mauvaise foi de l’employeur : 15.000 €

Dommages et intérêts pour paiement tardif du solde de tout compte : 15.000 €

Article 700 du CPC : 8.000 €

Et statuant à nouveau sur les chefs du jugement infirmés ;

Sur les demandes de fixation de créances au titre de la rémunération variable et au titre des congés payés afférents à la rémunération variable

A titre principal,

Déclarer irrecevable la demande de M. [V] de fixation de créance au titre de la rémunération variable d’un montant de 77 671 € ;

Débouter M. [V] pour le surplus de sa demande de fixation de créance au titre de la rémunération variable ;

Débouter M. [V] de toute sa demande de fixation de créance au titre des congés payés afférents à la rémunération variable ;

A titre subsidiaire,

Débouter M. [V] de toute sa demande de fixation de créance au titre de la rémunération variable et de toute sa demande de fixation de créance au titre des congés payés afférents à la rémunération variable ;

A titre plus subsidiaire,

En cas de fixation de créances au titre de la rémunération variable et des congés payés afférents à la rémunération variable, condamner M. [V] à payer la somme de 137 943 € à titre de dommages-intérêts aux appelantes

Sur le licenciement

A titre principal,

Débouter M. [V] de toutes ses demandes de fixation de créances au titre du salaire de la mise à pied, au titre des congés payés afférents au salaire de la mise à pied, au titre de l’indemnité de préavis, au titre des congés payés afférents à l’indemnité de préavis, au titre de l’indemnité de licenciement et au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A titre subsidiaire,

Débouter M. [V] de sa demande de fixation de créance de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en l’absence de préjudice ;

Débouter M. [V] de sa demande de fixation d’une créance d’indemnité de licenciement au-delà du montant de 234,37 € ;

Sur les autres demandes

Condamner M. [V] à payer la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile aux appelantes ;

Condamner M. [V] aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de Me Manceau dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile;

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 mars 2023, M. [V] demande à la cour de :

Déclarer recevable la demande de M. [V] de fixation de créance au titre de sa rémunération variable,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Jugé le licenciement de M. [V] dénué de cause réelle et sérieuse ;

Fixé au passif de la société J.B [W] et déclaré les créances opposables à l’AGS les sommes suivantes :

– 97.767 € u titre de rémunération variable 2015, 2016 et 2017

– 9.776,70 € au titre des congés payés y afférents

– 19.000 € au titre du salaire de la mise à pied

– 1.900 € au titre des congés payés y afférents

– 45.000 € au titre de l’indemnité de préavis

– 4.500 € au titre des congés payés afférents

– 8.125 € au titre d’indemnité de licenciement

– 45.000 € au titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Rejeté la demande reconventionnelle de l’AGS CGEA ;

Rejeté les demandes reconventionnelles des organes de la procédure ;

Déclaré les créances opposables à l’AGS dans la limite des articles L 3253-6 et suivants du code du travail.

Dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L.622-17 du code de commerce.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Rejeté la pièce 55 de M. [V] ;

Débouté M. [V] des demandes suivantes :

– Dommages et intérêts pour circonstances brutale et vexatoire de la rupture : 30.000 €

– Dommages et intérêts pour préjudice subi par le retard de paiement et le préjudice causé par la mauvaise foi de l’employeur : 15.000 €

– Dommages et intérêt pour paiement tardif du solde de tout compte : 15.000 €

– Article 700 du CPC : 8.000 €

En conséquence, statuant à nouveau et y ajoutant :

Juger la pièce 55 de M. [V] recevable et en conséquence, la maintenir aux débats ;

Fixer au passif de la société J.B. [W] les créances suivantes :

– Dommages et intérêts pour circonstances brutale et vexatoire de la rupture : 30.000 €

– Dommages et intérêts pour préjudice subi par le retard de paiement et le préjudice causé par la mauvaise foi de l’employeur : 15.000 €

– Dommages et intérêt pour paiement tardif du solde de tout compte : 15.000 € ;

– Article 700 du CPC : 8.000 €

En tout état de cause,

Dire que l’arrêt est opposable à l’AGS CGEA de Paris dans les limites de sa garantie ;

Dire que l’arrêt est opposable aux mandataires liquidateurs ;

Condamner les organes de la procédure aux entiers dépens et qu’ils seront inscrits au titre des créances privilégiées ;

Ordonner la capitalisation des intérêts légaux en application des dispositions du code civil.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 mars 2021, l’AGS demande à la cour de :

A titre principal

Infirmer le jugement entrepris,

Débouter M. [V] de l’ensemble de ses demandes,

A défaut,

Dire l’AGS tenue à garantir les salaire entre le jugement d’ouverture et la liquidation judiciaire à 45 jours de salaire

A titre subsidiaire

Débouter M. [V] de sa demande pour licenciement injustifié

Fixer au passif de la liquidation les créances retenues,

Dire le jugement opposable à l’AGS dans les termes et conditions de l’article L 3253-19 du code du travail,

Exclure l’astreinte de la garantie de l’AGS,

Exclure de l’opposabilité à l’AGS la créance éventuellement fixée au titre de l’article 700 du CPC,

dire le jugement opposable dans la limite du plafond 4 toutes créances brutes confondues, sous déduction de la somme de 22 070,10€,

Rejeter la demande d’intérêts légaux,

Dire ce que de droit quant aux dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

Par conclusions d’incident du 26 avril 2021, la société J.B [W] a sollicité du conseiller de la mise en état, qu’il déclare irrecevable la demande de M. [V] de fixation de sa créance au titre de la rémunération variable pour un montant de 77.671 euros.

Par ordonnance du 31 août 2021, l’incident soulevé par l’ appelante a été rejeté.

Par arrêt du 18 janvier 2023, rendu sur déféré, la cour d’appel de Paris a infirmé l’ordonnance du 31 août 2021 et a déclaré le « conseiller de la mise en état incompétent au profit de la cour pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée attachée à la décision du juge-commissaire du tribunal de commerce de Paris »

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 mars 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 6 avril 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rejet de la pièce 55 de M. [V] (rapport du conciliateur en date du 21 juin 2017)

Pour infirmation du jugement, M. [V] soutient que la pièce 55 est nécessaire à ses droits de la défense et ne doit pas être rejetée. Il expose que le rapport du 21 juin 2017 démontre expressément que c’est le conciliateur, Me [Z], qui a demandé à M. [V] de régulariser la déclaration de cessation des paiements .

La société J.B [W] fait quant à elle valoir que la pièce 55 doit être écartée des débats en application de l’article L. 611-15 du code du commerce qui dispose que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. ». Elle considère que M. [V] a eu accès au rapport du conciliateur par sa fonction de président de directoire, de sorte que la production en justice dudit rapport est contraire à l’article précité. La société soutient en outre qu’aucun motif légitime ne justifie la production de ce rapport.

Aux termes de l’article L. 611-15 du code de commerce, toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité.

Il n’est pas contesté en l’espèce, que M. [V] a eu connaissance du rapport du conciliateur, couvert par la confidentialité , dans le cadre de ses fonctions de mandataire social, sans que M. [V] ne puisse utilement prétendre que ce document est nécessaire à la défense de ses intérêts en sa qualité revendiquée de salarié dans le cadre de la présente procédure, les éléments invoqués dans ce rapport étant sans lien avec ceux qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement.

Par confirmation du jugement la pièce 55 de M. [V] est rejetée des débats.

Sur la fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée de l’ordonnance du juge commaissaire du 22 mai 2019 de la demande inscription au passif de la rémunération variable:

La société J.B [W] fait valoir que la décision du juge-commissaire du 22 mai 2019 qui n’est plus susceptible de recours et qui a rejeté la créance déclarée par M. [V] au titre de sa rémunération variable , a acquis autorité de la chose jugée, de sorte que sa demande de fixation de la créance est irrecevable en application de l’article 1355 du code civil.

En réponse, M. [V] soutient que le juge-commissaire était incompétent car les créances salariales ne sont pas soumises à son contrôle. Il rappelle avoir saisi le conseil de prud’hommes le 28 mars 2018, et que dans son ordonnance du 22 mai 2019, le juge-commissaire a indiqué que la créance était de nature salariale et faisait l’objet d’un litige prud’homal en cours de sorte que l’autorité de la chose jugée attachée à cette décision ne fait pas obstacle à l’admission de sa créance dans le cadre de la procédure prud’homale.

Aux termes de l’article 1355 du code civil l ‘autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.

L’article 480 du code de procédure civile dispose quant à lui que ‘le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche.

Le principal s’entend de l’objet du litige tel qu’il est déterminé par l’article 4.’

Il résulte enfin des articles L 625-1 et L 625-2 du code de commerce que les créances salariales ne sont pas soumises à déclaration au passif et à la procédure de vérification visées à l’article L 624-2 du code du commerce donnant lieu en cas de contestation à une décision par le juge commissaire, qui en examine le bien fondé, d’admission ou de rejet de la créance déclarée.

Les créances salariales sont en effet vérifiées par le mandataire lui même et le cas échéant par le conseil de prud’hommes lorsque celui-ci a été saisi, le mandataire établissant un relevé des créances salariales qui est simplement visé par le juge commissaire qui n’a aucun pouvoir d’appréciation sur l’admission ou le rejet de la créance.

En l’espèce, si M. [V] a déclaré au passif une créance de 77 671 euros qui a fait l’objet d’une ordonnance de rejet du juge commissaire le 22 mai 2019, au motif qu’il s’agissait d’une créance salariale et qu’une instance prud’homale était en cours, l’autorité de la chose jugée attachée à cette ordonnance qui a pour seul objet de rejeter la créance du relevé des créances non salariales, n’a pas pour effet de priver le salarié de son droit de revendiquer une créance salariale selon la procédure spécifique aux créances de cette nature en vue de son admission par la juridiction prud’homale puis de son inscription sur le relevé des créances non salariales, ce qui est d’ailleurs implicitement rappelé dans l’ordonnance du juge commissaire qui vise le caractère salarial de la créance et la procédure pendante devant le conseil de prud’hommes et rejette ainsi la créance sans en avoir examiné le bien fondé.

Les deux procédures n’ayant ainsi pas le même objet, l’autorité de la chose jugée de l’ordonnance du juge commissaire qui rejette la créance de l’état des créances non salariales, ne constitue pas une fin de non recevoir de la demande du salarié.

La cour rejette en conséquence l’exception d’irrecevabilité soulevée par la société J.B [W] et sur laquelle le conseil de prud’hommes n’avait pas statué.

Sur le cumul mandat social et contrat de travail

Pour infirmation du jugement les appelants font valoir que les conditions de cumul entre le mandat social et les fonctions de salarié sur la période du 28 octobre 2015 au 30 octobre 2017 ne sont pas réunies. Ils soutiennent que M. [V] n’établit pas qu’il aurait exercé des fonctions de directeur des collections et supply chain sous l’autorité de qui que ce soit, alors qu’il était le dirigeant de la société JB [W], en charge de la plus haute responsabilité managériale de l’entreprise, ne justifie pas de fonctions techniques distinctes et ne percevait d’ailleurs pas de rémunération distincte. La société fait ainsi valoir que le contrat de travail du salarié a été suspendu pendant la durée de son mandat social.

Pour sa part, le salarié expose avoir continué à accomplir durant l’exercice de son mandat social ses missions techniques en tant que salarié, sous la direction de M. [C], président du conseil de surveillance et représentant de la société Algest, actionnaire majoritaire de la société JB. [W] ou par l’intermédiaire de Mme [O].Il affirme qu’il avait en charge la gestion et le suivi des collections et produits et le pilotage de la production et la logistique livraison. M. [V] précise n’avoir perçu aucune rémunération au titre de son mandat social en qualité de président du directoire, les salaires qu’il a perçus étant la contrepartie des prestations de travail effectuées au titre de sa fonction de directeur des collections et supply chain.

Le contrat de travail se définit comme le contrat par lequel une personne physique, le salarié, s’engage à exécuter un travail sous la subordination d’une personne physique ou morale, l’empoyeur, en échange d’une rémunération.

La relation salariale se caractérise ainsi par 3 éléments, une prestation de travail, une rémunération et un état de subordination c’est à dire le fait que la prestation de travail soit exécutée sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.

Il est constant que le cumul entre un contrat de travail et un mandat social n’est possible qu’à la condition que l’intéressé exerce dans le cadre de son contrat de travail des fonctions distinctes de celles exercées dans le cadre de son mandat social, perçoive une rémunération distincte au titre de ce contrat de travail et se trouve dans un lien de subordination juridique vis-à-vis de son employeur.

En l’espèce, M. [V] justifie d’un contrat de travail en date du 7 octobre 2015 aux termes duquel il a été engagé en qualité de directeur des collections et Supply chain, moyennant une rémunération fixe annuelle brute de 180 000 euros et une rémunération variable sur objectifs ne pouvant dépasser 25 % du salaire annuel.

Il a été aux termes d’un procès verbal du conseil de surveillance de la société en date du 28 octobre 2015 nommé président du directoire de la société, le procés verbal précisant qu’il conservait son statut de salarié aux fonctions techniques qui étaient les siennes.

Il ressort des pièces versées aux débats et notamment des nombreux échanges de mails que M. [V]

avait en charge la gestion et du suivi des collections et produits et le pilotage de la production et la logistique livraison et qu’il recevait de façon habituelle des ordres et directives de M. [C] président du Conseil de surveillance de la société J.B [W] mais également représentant de la société Algeste, actionnaire majoritaire de la société J.B [W] ou de Mme [O] agissant pour le compte de ce dernier, qu’il exécutait ses instructions et qu’il lui rendait compte de ses missions et ne pouvait prendre de décision sans l’accord ou l’aval de M.[C]. Il est encore établi que M. [V] qui a été licencié pour faute grave le 8 décembre 2017 sans que la société J.B [W] ne remette d’ailleurs en cause son statut de salarié, était soumis au pouvoir de sanction de son employeur.

M. [V] percevait par ailleurs en contrepartie de sa prestation de travail une rémunération salariale conformément aux termes de son contrat de travail donnant lieu à l’établissement de fiches de paye mensuelles, alors que le conseil de surveillance qui aux termes de l’article 15 des statuts de la société J.B [W] avait compétence pour voter la rémunération du président directoire, n’a voté aucune résolution pour accorder une rémunération à M. [V] au titre de son mandat social. La rémunération salariale perçue par M. [V] ne peut en conséquence se confondre avec une rémunération au titre de son mandat social.

La cour retient en conséquence à l’instar des juges de 1ère instance que le contrat de travail n’a pas été suspendu du fait de la désignation de M. [V] en qualité de mandataire social et a ainsi été maintenu jusqu’à son licenciement.

– sur la demande au titre de la rémunération variable:

Pour confirmation du jugement M. [V] fait valoir qu’il n’a pas perçu pendant toute la durée de la relation contractuelle la part variable de sa rémunération, aucun objectif ne lui ayant été fixé par son employeur.

Pour infirmation la société J.B [W] soutient que sur la période durant laquelle il a été investi d’ un mandat social, le contrat de travail a été suspendu et n’ouvrait donc pas droit à rémunération, que sur la période antérieure à sa nomination ( soit du 7 au 28 octobre 2015) les performances du salarié qui était en période d’essai étaient insusceptibles d’être évaluées alors que sur la période postérieure à la révocation du mandat social ( soit du 30 octobre au 8 décembre 2017) le salarié n’a fourni aucune prestation de travail puisqu’il a été mis à pied à titre conservatoire le 31 octobre 2017.

Il a été précédemment démontré que le contrat de travail n’a pas été suspendu du fait de la nomination de M. [V] en qualité de président du directoire.

Il est par ailleurs constant qu’à défaut d’objectifs assignés à un salarié pour la détermination de sa rémunération variable, celle-ci doit être payée dans son intégralité.

En l’espèce aux termes du contrat de travail liant les parties M. [V] devait percevoir en plus de sa rémunération fixe et d’une prime d’intégration, une rémunération variable dont le montant ne pouvait excéder 25 % du salaire annuel fixe par an, les modalités d’obtention de la partie variable ( fixation des objectifs et versements) devant être fixées ultérieurement par voie d’avenant.

La société J.B [W] n’ayant pas fixé d’objectifs au salarié ce dernier peut prétendre au paiement de l’intégralité de sa rémunération variable.

Par confirmation du jugement, la créance de M. [V] au titre de la rémunération variable sera inscrite au passif à hauteur de 97 767 euros, outre la somme de 9 776,70 euros au titre des congés payés afférents.

– sur la demande subsidiaire et reconventionnelle de la société J.B [W] tendant à la condamnation de M. [V] à la somme de 137 943 euros à titre de dommages et intérêts:

Pour infirmation du jugement la société J.B [W] fait valoir que le défaut de fixation des objectifs de M. [V] relève de sa propre responsabilité puis qu’en sa qualité de président du directoire de l’entreprise il lui appartenait de fixer les objectifs des salariés et donc les siens ou à tout le moins d’attirer l’attention du conseil de surveillance sur ce point. Elle invoque un préjudice correspondant au coût, charges comprises de la rémunération de M. [V].

Pour confirmation, M. [V] réplique que la société J.B [W] étant en liquidation judicaire la demande en condamnation est un non sens juridique et que la société ne rapporte ni la preuve d’une faute de sa part ni la faute d’un préjudice.

Le salarié ne peut être tenu pour responsable, en raison du mandat social dont il était investi, du fait que ses objectifs n’aient pas été fixés, alors qu’il appartenait à son supérieur hiérarchique M. [C] de les fixer.

Par confirmation du jugement, la société J.B [W] sera déboutée de la demande faite à ce titre.

Sur le licenciement pour faute grave :

Pour infirmation du jugement, la société J.B [W] soutient que M. [V] a eu un comportement déloyal à l’égard de la société lui reprochant d’avoir d’une part favorisé un candidat pour lequel il avait un intérêt arbitré au détriment de celui de l’entreprise en lui communiquant des informations confidentielles puis en procédant sans en informer le conseil de surveillance à la déclaration de cessation des paiements et d’autre part de n’avoir pas pris les mesures qui s’imposaient dans l’urgence pour la sauvegarde d’un élément incorporel du patrimoine de l’entreprise lorsque la liste et les coordonnées des clients ont été transmis par un salarié à la société [T].

M. [V] réplique que les griefs de la lettre de licenciement sont en réalité des reproches liés à son son mandat social et non à l’exécution de ses missions en qualité de salarié et qu’ils ne sont en tout état de cause pas établis. Il conteste, s’agissant du 1er grief avoir favorisé une entreprise concurrente au détriment de la société J.B [W] et fait valoir s’agissant du 2ème grief que le salarié à l’origine de l’envoi des informations relatives aux clients, informations dont il conteste le caractère confidentiel, n’était pas sous son autorité et sous son contrôle mais sous ceux de M. [C].

Aux termes de l’article 1232-1 du Code du travail tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions des articles L.1234-6 et L.1234-9 du Code du travail que le salarié licencié pour faute grave n’a pas droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié constituant une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

La preuve des griefs reprochés au salarié doit être rapportée par l’employeur.

Il est constant que le juge a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l’article’12 du code de procédure civile ; qu’en conséquence, si le juge ne peut ajouter d’autres faits à ceux invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l’employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Au termes de la lettre de licenciement du 8 décembre 2017 , qui fixe les limites du litige, M. [V] a été licencié pour faute grave, en ces termes:

‘…Indépendamment des considérations qui ont conduit notre conseil de surveillance à vous révoquer de votre mandat social avec effet immédiat dans le contexte de la gestion désastreuse de l’entreprise dont vous êtes directement et personnellement responsable, je relève à votre encontre des manquements fautifs aux obligations qui sont les vôtres au titre de votre contrat de travail.

Ces manquements se rattachent à l’obligation de loyauté, laquelle s’impose à tout moment durant l’exécution, la suspension du contrat de travail et le cas échéant en cas de cumul de fonctions.

Ces manquements ont été révélés à l’entreprise à l’occasion des travaux confiés à un cabinet d’audit au mois d’octobre 2017, qui assiste l’entreprise dans la préparation d’un plan de redressement par voie de continuation.

Vous avez été embauché en qualité de directeur des collections et supply chain.

La manifestation de déloyauté résulte de votre partialité et donc de votre implication personnelle dans la gestion des offres de reprise, en favorisant un candidat qui n’était d’ailleurs pas crédible, mais surtout pour lequel vous aviez un intérêt abrité au détriment de celui de l’entreprise.

La deuxième manifestation de votre déloyauté concerne le traitement du dossier [T]. Notre ancienne partenaire qui a pris l’initiative de la résiliation de la licence au mois de de juin 2017, la veille de l’ouverture de la procédure collective, a obtenu, nous venons de l’apprendre, la liste et les coordonnées de nos clients, ce que vous avez laissé faire sans prendre les contre-mesures opérantes qui s’imposaient dans l’urgence pour la sauvegarde d’un élément incorporel du patrimoine de l’entreprise.

Contractuellement selon l’article 10 du contrat qui nous lie, vous vous êtes engagé à la plus entière discrétion en ce qui concerne les activités de l’entreprise; obligation à laquelle vous avez lourdement failli.

La rupture de votre contrat de travail intervient pour faute grave, privative de toute indemnité de préavis et de licenciement….’

Or, outre le fait que les griefs élevés à l’encontre du salarié se rapportent en réalité à l’exercice par ce dernier de son mandat social et non à l’exécution de sa prestation salariale, la cour relève s’agissant du 1er grief que l’échange de courriels des 7 et 8 juin 2017 entre M. [V] (en sa qualité de président du directoire) et la société Compagnie Vosgienne de la chaussure versé aux débats par la société J.B [W] ne permet aucunement d’établir que le salarié se soit impliqué personnellement pour favoriser cette compagnie qui avait déposé une offre de reprise ni qu’il avait un intérêt personnel à le faire ni qu’il lui ait communiqué des données confidentielles, le document transmis intitulé ‘company profile’ ne comportant que des informations publiques. Il ressort en outre du jugement du tribunal de commerce du 16 novembre 2017 que M. [V] en sa qualité de représentant de la société J.B [W] s’est opposé lors des débats tenus à l’audience, à l’offre de reprise présentée par la compagnie Vosgienne de la chaussure , contredisant ainsi la thèse de la société J.B [W] selon laquelle il aurait souhaité favoriser cette entreprise.

Par ailleurs, le fait, à le supposer établi et fautif, que M. [V] ait, en sa qualité de Président du directoire, procédé à la déclaration de cessation de paiement de l’entreprise le 22 juin 2017 sans en informer les autres membres du conseil de surveillance, n’est aucunement mentionné dans lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et ne peut donc, être retenu pour justifier le licenciement.

S’agissant du 2eme grief relatif au dossier [T], à savoir la communication par M. [V] à cette société de la liste des clients de la société JB [W], il ressort des explications données par les parties et des lettres dela société [T] en date des 11 mai et 22 juin 2017 que les 2 sociétés étaient liées par un contrat de licence, les relations contractuelles s’étant maintenues jusqu’au 22 juin 2017.

Or, le caractère confidentiel de la liste des clients n’est pas établi par la société J.B [W] qui supporte la charge de la preuve, alors qu’aux termes des explications données par M. [V] cette liste était annexée au contrat de licence (qu’aucune des parties ne verse aux débats).

La preuve du comportement déloyal reproché à M.[V] n’étant pas rapportée, le jugement est confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le contrat de travail n’ayant pas été suspendu pendant la durée du mandat social , la cour retient que le salarié avait une ancienneté de 2 ans et 2 mois et non de 3 semaines comme l’affirme la société J.B [W] et qu’en application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail en sa rédaction applicable au jour du licenciement, il peut en conséquence prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 et 3,5 mois de salaire.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a fixé la créance de M. [V] au passif de la société J.B [W] aux sommes suivantes:

-19.000 € au titre du salaire de la mise à pied

-1.900 € au titre des congés payés y afférents

-45.000 € au titre de l’indemnité de préavis

-4.500 € au titre des congés payés afférents

-8.125 € au titre de l’indemnité de licenciement

-45.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur la rupture vexatoire

Pour infirmation du jugement, M. [V] soutient que son licenciement a été brutal et vexatoire ce qui lui a causé un préjudice.

Pour confirmation la société J.B [W] fait valoir que la mise à pied et la demande de remise des instruments de travail étaient justifiées par la gravité des fautes reprochées et que le caractère brutal et vexatoire n’est ainsi pas établi.

Il est constant que lorsque le licenciement est accompagné de circonstances brusques et vexatoires, le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation de son préjudice.

En l’espèce, il est établi et non contesté que M. [V] a été, dés le lendemain de sa révocation en qualité de mandataire social, soit le 31 octobre 2017 convoqué à un entretien préalable au licenciement, mis à pied à titre conservatoire, déconnecté de sa messagerie professionnelle, puis invité à remettre ses outils de travail à son employeur, alors qu’il résulte du compte rendu de l’entretien préalable que, tout en invoquant des griefs à l’encontre du salarié et en reconnaissant le caractère brutal de la procédure en ces termes ‘ je sais que vous avez subi un choc et votre arrêt de travail le confirme’ la société J.B [W] sollicitait le salarié pour qu’il contribue à sauver l’entreprise et lui indiquait que s’il avait des idées qui n’avaient pas été exploitées et qui pouvaient aider, l’issue de la procédure pourrait évoluer.

Il ressort ainsi de l’ensemble des éléments produits que les conditions brutales de l’éviction de M. [V] en sa qualité de salarié, dés le lendemain la révocation de son mandat social, alors que l’employeur reconnaissait implicitement que le sort du salarié serait revu favorablement si celui-ci pouvait trouver des solutions pour sauver l’entreprise en difficulté, revêtait un caractère brutal et vexatoire , ce qui a causé au salarié qui a été placé en arrêt maladie un préjudice que la société a d’ailleurs reconnu et que la cour évalue à

2 000 euros.

Par infirmation du jugement, la créance de M. [V] à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire sera fixée au passif à hauteur de 2 000 euros.

Sur la remise tardive des documents de fin de contrat

M. [V] soutient, à titre incident, qu’il n’a été destinataire de son attestation pôle emploi que deux mois après son licenciement, qu’il n’a reçu le paiement de son solde de tout compte qu’après avoir mis en demeure la société le 18 janvier 2018 .

La société répond que le salarié ne justifie d’aucune préjudice.

Si le retard dans le paiement du solde de tout compte et dans la remise de l’attestation pôle emploi est établi, le salarié ne rapporte pas la preuve qu’il a subi un préjudice.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. [V] de la demande faite à ce titre.

– sur l’article 700 du code de procédure civile:

Pour faire valoir ses droits en cause d’appel, M. [V] a dû exposer des frais qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

Sa créance au titre de l’article 700 sera en conséquence fixée au pasif pour un montant de 2 000 euros.

Sur la garantie de l’AGS:

La présente décision sera opposable à l’AGS et les créance fixées au passif de la liquidation judiciaire, à l’exception de la créance fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de la créance correspondant au salaire dû sur la période postérieure aux 45 jours suivant la prononcé du redressement judiciaire, seront ainsi garanties par cette dernière dans les limites de la garantie légale et du plafond légal, toutes créances confondues et sous déduction des sommes déjà avancées.

– Sur les intérêts:

Aux termes de l’article L 622-28 du Code du Commerce le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnel ainsi que tous les intérêts de retard et majorations.

PAR CES MOTIFS

La cour,

AJOUTANT au jugement en ce qu’il a omis de statuer sur cette demande,

REJETTE la fin de non recevoir, tirée de l’autorité de la chose jugée de l’ordonnance du juge- commissaire du 22 mai 2019, de la demande inscription au passif de la rémunération variable.

CONFIRME le jugement en ce qu’il a rejeté des débats la pièce 55 de M. [B] [V]

CONFIRME le jugement en ce qu’il a fixé la créance de M. [B] [V] au passif de la SA JB. [W] aux sommes suivantes :

-97.767 € au titre de la rémunération variable 2015, 2016 et 2017

-9.776,70 € au titre des congés payés y afférents

-19.000 € au titre du salaire de la mise à pied

-1.900 € au titre des congés payés y afférents

– 45.000 € au titre de l’indemnité de préavis

-4.500 € au titre des congés payés afférents

-8.125 € au titre de l’indemnité de licenciement

-45.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

CONFIRME le jugement en ce qu’il a :

– Débouté M. [B] [V] de ses demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et paiement tardif du solde de tout compte.

– Débouté la SA J.B [W] de sa demande reconventionnelle en condamnation de M. [B] [V] à la somme de 137 943 euros à titre de dommages et intérêts.

INFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M. [B] [V] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

Et statuant à nouveau,

FIXE la créance de M. [B] [V] au passif de la SA J.B [W] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

Et y ajoutant,

FIXE la créance de M. [B] [V] au passif de la SA J.B [W] à la somme de

2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile du surplus de ses demandes.

RAPPELLE que le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que tous les intérêts de retard et majorations.

DIT que la présente décision sera opposable à l’AGS et que les créances fixées au passif de la liquidation judiciaire, à l’exception de la créance fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de la créance correspondant au salaire dû sur la période postérieure aux 45 jours suivant la prononcé du redressement judiciaire, seront garanties par cette dernière dans les limites de la garantie légale et du plafond légal, toutes créances confondues et sous déduction des sommes déjà avancées.

DIT que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément l’article L. 622-17 du code du commerce.

La greffière, La présidente.