Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 30 JUIN 2022

(n° , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/04683 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCD2G

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Juin 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F 17/09628

APPELANTE

Madame [S] [V]

Ayant élu domicile chez Me Pierre BLEXMANN

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Pierre BLEXMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : E0140

INTIMÉE

SARL AAA – CABINET [C]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Bahar BASSIRI BARROIS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0068

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente

Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée

Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Sonia BERKANE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [S] [V] a été engagée par la société AAA Cabinet [C] par contrat à durée indéterminée du 27 mai 2015, en qualité de négociatrice immobilière VRP, statut prévu par l’avenant n°31 de la convention collective de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers du 15 juin 2006.

Son contrat de travail a été suspendu à compter du 15 mai 2017.

Par courrier du 6 novembre 2017, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Souhaitant que sa prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [V] a saisi le 23 novembre 2017 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 26 juin 2020, notifié par courrier du 29 juin 2020, a :

-dit que la prise d’acte a les effets d’une démission,

-débouté Mme [V] de toutes ses demandes,

-débouté la société à responsabilité limitée AAA Cabinet [C] de sa demande d’indemnité,

-condamné Mme [V] aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 16 juillet 2020, Mme [V] a interjeté appel de cette décision.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 mars 2022, Mme [V] demande à la Cour :

-de la recevoir en ses demandes et les déclarer bien fondées,

en conséquence :

-d’infirmer le jugement rendu en audience de départage par le conseil de prud’hommes de Paris le 26 juin 2020 (RG n° F 17/09628) en toutes ses dispositions,

-d’ordonner que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail à l’initiative de Madame [V] aux torts exclusifs de l’employeur produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 16 novembre 2017, sur le fondement de l’article L 1231-1 du code du travail,

-de condamner la société AAA Cabinet [C] au rappel des salaires versés en deçà des minima sociaux à hauteur de 1 050 euros, sur le fondement des articles L.751-1 et suivants du code du travail et 5 de l’ANI,

-de condamner la société AAA -Cabinet [C] au rappel des parts variables dues (avril 2017) à hauteur de 1 284 euros, sur le fondement de l’article 1.2 du contrat de travail,

-de condamner la sarl AAA -Cabinet [C] au rappel des indemnités de congés payés sur salaires dues à hauteur de 233 euros, sur le fondement de l’article 1.4 du contrat de travail,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] au rappel des indemnités journalières versées à titre subrogatoire par l’Assurance maladie à l’employeur à hauteur de 1 076 euros, sur le fondement de l’article 24 de la convention collective,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] à verser des dommages et intérêts à Madame [V] à hauteur de 24 522 euros en réparation du préjudice résultant de la violation de son obligation de sécurité de résultat, sur le fondement des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] au rappel de l’indemnité légale et conventionnelle de licenciement due à hauteur de 2 758 euros, sur le fondement des articles R.1234-1 à R. 1234-4 du code du travail et 33 de la convention collective,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] au rappel de l’indemnité de clientèle à hauteur de 43 568 euros, sur le fondement des articles L. 751-9, 1er alinéa et L. 7313-17 du code du travail,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] au rappel des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis à hauteur de respectivement :

-12 260 euros,

-1 226 euros, sur le fondement des articles L. 1234-1 du code du travail, 12 de la convention collective et 1.4 du contrat de travail,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] à verser à Madame [V] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 8 470 euros, sur le fondement des articles L.1235-3 et R. 1235-22 du code du travail,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] à verser à Madame [V] des dommages et intérêts à hauteur de 16 348 euros en réparation du préjudice résultant de la remise tardive des documents de fin de contrat, sur le fondement des articles L. 1234-19, L. 1234-20 et R. 1234-9 du code du travail,

-d’enjoindre à la sarl AAA – Cabinet [C] de remettre sans délai à Madame [V] tous les messages électroniques reçus sur sa boîte de messagerie professionnelle identifiés dans l’objet comme « personnel » sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du 1er jour suivant la notification du jugement à intervenir, sur le fondement de l’article 1425-4 du code de procédure civile,

-d’enjoindre à la sarl AAA – Cabinet [C] de régulariser tous les bulletins de paie sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du 1er jour suivant la notification du jugement à intervenir, sur le fondement des articles 1425-4 du code de procédure civile et R. 3243-1 du code du travail,

-d’enjoindre à la sarl AAA – Cabinet [C] de produire un tableau de suivi faisant apparaître les factures encaissées et les commissions dues depuis le mois de mai 2017 afin de permettre à Madame [V] d’exercer son droit de suite sur commissions sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du 1er jour suivant la notification du jugement à intervenir, sur le fondement de l’article 1.7 du contrat de travail,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] à verser une indemnité de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-de condamner la sarl AAA – Cabinet [C] aux entiers dépens, frais de procédure et d’exécution le cas échéant, en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 avril 2022, la société AAA Cabinet [C] demande à la Cour :

-de recevoir l’intégralité des moyens et prétentions de l’intimée,

en conséquence :

-de confirmer, en toutes ses dispositions, le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en date du 26 juin 2020,

-de débouter Madame [V] de l’ensemble de ses demandes,

-de condamner Madame [V] à payer à la sarl AAA Cabinet [C] la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-de condamner Madame [V] aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 19 avril 2022 et l’audience de plaidoiries a été fixée au 24 mai 2022.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur les minima conventionnels :

Mme [V] soutient qu’elle avait droit à un salaire minimum brut mensuel de 1286 euros, que cette somme ne constituait pas une avance sur commissions et qu’elle a perçu des salaires inférieurs aux minima conventionnels en août, septembre, novembre 2015 et mars 2017. Elle fait état de ses demandes répétées de régularisation, restées vaines, relève que les documents produits par l’employeur ne sont pas de nature à rendre possible un contrôle du calcul des commissions et sollicite la somme de 1 050 €, indemnité de congés payés incluse, ainsi que les congés payés y afférents.

La société AAA Cabinet [C] affirme que la demande de Mme [V] est injustifiée, que si M. [C], gérant de la société employeur, lui a indiqué par SMS qu’il existait des rémunérations manquantes en septembre, août, novembre 2015 et mars 2017, ce dernier a précisé que ce constat n’avait que peu d’influence dans la mesure où la salariée avait touché plus de salaire par rapport aux commissions réalisées par elle. La société intimée souligne que le montant des affaires réalisées et payées – conformément aux mentions des bulletins de salaire – à Mme [V] sur les années 2015 à 2017 fait ressortir un solde en faveur de la société de 9 928 €, correspondant à un trop versé par l’employeur, et que dès lors, toute demande de rappel de salaire est malvenue. Elle conclut au rejet de la demande, la salariée n’apportant pas la preuve des prétendus manquements invoqués.

Mme [V] invoque au soutien de sa demande l’article 5 de l’Accord National Interprofessionnel des Voyageurs Représentants Placiers du 3 octobre 1975, applicable selon elle en raison de son statut de VRP exclusif. Ce texte prévoit une ressource minimale forfaitaire en rapport avec le SMIC, hors frais professionnels.

Or, il résulte, d’une part, de la décision rendue le 17 janvier 1986 par le Conseil d’Etat (n° 55717), qui a annulé l’arrêté du ministre des affaires sociales et de la solidarité nationale du 5 octobre 1983 élargissant l’Accord National Interprofessionnel des voyageurs représentants placiers (VRP) du 3 octobre 1975, que cet accord ne s’applique pas aux salariés relevant de la branche des agents immobiliers et des mandataires en vente de fonds de commerce. D’autre part, selon l’avenant n° 31 du 15 juin 2006, relatif au nouveau statut de négociateur immobilier, à la convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988, étendue par arrêté du 5 juin 2007, les dispositions de l’Accord National Interprofessionnel des VRP précité ne sont pas applicables aux négociateurs immobiliers VRP, lesquels dépendent exclusivement de la convention collective de l’immobilier.

Mme [V] invoque également au soutien de sa demande le texto du 7 juillet 2017, où l’employeur reconnaît un montant inférieur mentionné sur les bulletins de salaire d’août, septembre, novembre 2015 et mars 2017, considérant toutefois qu’aucun rappel de salaire n’est dû dans la mesure où la salariée a touché plus que le montant des commissions auxquelles elle avait droit.

Le contrat de travail souscrit par les parties stipule en son article 1.2 ‘un salaire minimum brut mensuel de 1 286 €’, étant précisé que l’option en vertu de laquelle le salaire est versé à titre d’avance sur commissions n’a pas été cochée.

Il est rappelé par ailleurs dans le contrat de travail que ‘conformément à l’article 37-2 de la convention collective de l’immobilier, l’employeur se réserve le droit à titre exceptionnel de façon provisoire, de verser des avances sur commissions mensuelles supérieures au salaire minimum brut mensuel stipulé ci-avant et revenir à celui-ci en cas de résultats inférieurs à l’avance ainsi consentie.’

Le contrat prévoit également que ‘d’un commun accord entre les parties, le 13e mois et les congés payés sont inclus dans la rémunération. Pour cette raison, le VRP perçoit dans l’année civile, indemnité de congés payés inclus, au moins 14 fois son salaire minimum brut mensuel. Ce calcul est effectué, pendant l’exercice considéré, en cas de départ ou d’embauche en cours d’année, ou de suspension du contrat du de travail, au prorata du temps de présence et périodes assimilées par la convention collective.’

Cependant, pour démontrer le montant et le nombre de commissions dues, la sarl AAA Cabinet [C] verse un tableau établi par elle, qui n’est corroboré par aucun élément objectif; au surplus, la lecture des bulletins de salaire montre que la régularisation promise pour la forme par l’employeur, ni le versement d’une rémunération égale au salaire minimum contractualisé de 1 286 € chaque mois, n’ont pas été effectifs et qu’il reste dû à Mme [V] la somme de 522,26 €.

Le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef.

Sur les parts variables de salaire :

Mme [V] invoque l’article 1.2 de son contrat de travail et sollicite, au titre du pourcentage complémentaire de rémunération sur les honoraires versés à l’agence au titre des transactions réalisées par son intermédiaire, la somme de 1 284 € correspondant au différentiel entre ce qu’elle aurait dû percevoir au vu du tableau des commissions d’avril 2017 (soit la somme de 2 598,28 €) et ce qu’elle a perçu (1 314,52 €).

La société AAA Cabinet [C] considère que la somme réclamée a été prise en compte au titre des rémunérations dues à la salariée pour le mois d’avril 2017, que cette dernière est débitrice de son employeur et que sa demande ne saurait donc prospérer.

Le contrat de travail de l’espèce stipule que ‘sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, le VRP perçoit un pourcentage sur le montant des honoraires hors-taxes effectivement perçus par le cabinet ou par l’employeur, soit sur le montant des honoraires restant au cabinet ou à l’employeur après paiement des honoraires pouvant éventuellement être dus à un ou d’autres confrères ou intermédiaires’, le pourcentage étant fixé à ’11 % pour une affaire rentrée en mandat, 11 % pour une affaire louée, et 22 % pour une affaire rentrée et louée.

Le décompte des commissions se fait, compte tenu de l’encaissement des honoraires par l’employeur, au plus tard à la fin de chaque mois.’

Les pièces produites par la société AAA Cabinet [C] pour justifier des commissions dues à la salariée se résument au tableau (pièce 9) et aux bulletins de salaire de l’appelante ne permettant pas de vérifier le montant dû, ni le calcul effectué pour le déterminer.

Au vu du tableau de commissions d’avril 2017, la société intimée est redevable de la somme de 1283,76 €. Le jugement de première instance doit être infirmé de ce chef.

Sur les congés payés :

Mme [V] sollicite une indemnité de congés payés sur salaire à hauteur de 233 € sur le fondement de l’article 1.4 de son contrat de travail.

La société AAA Cabinet [C] conclut au rejet de la demande.

L’article 1.4 du contrat de travail stipule ‘ une indemnité de congés payés incluse dans la rémunération. Le taux de commission proprement dit est fixé :

-9,9 % pour une affaire rentrée en mandat, 9,9 % pour une affaire louée, 19,8 % pour une affaire rentrée et louée. Une majoration de 1/10ème de ce taux au titre des congés payés est fixée à1,1% pour une affaire rentrée en mandat, 1,1 % pour une affaire louée, 2,2 % pour une affaire rentrée louée.’ (…)

Le calcul de Mme [V] est établi à hauteur de 10 % des rappels de salaire sur minima et sur commissions qu’elle sollicite.

En l’état des sommes arbitrées à son bénéfice au titre du salaire et des commissions, il convient d’accueillir la demande à hauteur de 180,59 € correspondant aux congés payés afférents aux rappels dus à Mme [V], par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur les indemnités dues au titre des congés maladie :

Mme [V] invoque les attestations de versement d’indemnités journalières communiquées par l’assurance-maladie pour réclamer la somme de 1 075,95 € perçue par l’employeur et jamais reversée. Elle critique le jugement de première instance qui a constaté que des indemnités journalières apparaissaient sur les bulletins de salaire de juillet et août 2017, alors que la preuve de leur versement n’est pas rapportée.

La société intimée conteste devoir une quelconque somme au titre des indemnités maladie, rappelle qu’un courriel de son cabinet d’expertise comptable a indiqué qu’une régularisation allait être opérée sur le bulletin de septembre 2017, en raison d’un trop versé au titre de la subrogation. Elle rappelle que son cabinet comptable a fait le point en février 2018 et a confirmé que la salariée avait perçu toutes les sommes auxquelles elle avait droit au titre de ses indemnités maladie.

La société AAA Cabinet [C] conclut donc au rejet de la demande.

Il résulte de l’article 24.2 de la convention collective nationale qu”en cas d’indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de la prise en charge par la sécurité sociale, le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel contractuel défini à l’article 37.3.1 de la convention collective nationale de l’immobilier, acquis à la date de l’arrêt, pendant :

– 30 jours après 1 an de présence dans l’entreprise, sous réserve des dispositions de l’article D. 1226-1 du code du travail ;

– 90 jours après 3 ans de présence dans l’entreprise ;

– 110 jours après 8 ans de présence dans l’entreprise ;

(…)

Pour les salariés dont les commissions constituent un élément contractuel de rémunération, les parties peuvent convenir au contrat de travail :

– soit le maintien du seul salaire global brut mensuel contractuel (soit 1/13 de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédant) dans les limites prévues ci-dessus, sans versement des commissions échues pendant la période d’absence ;

– soit que seul le salaire minimum brut mensuel conventionnel, ou contractuel s’il est plus favorable, est maintenu dans les limites prévues ci-dessus, avec le règlement des seules commissions échues pendant la période d’absence.

À défaut de stipulation contractuelle, le salarié bénéficiera de la modalité de maintien de salaire la plus favorable.’

A la lecture des différentes réclamations de Mme [V], le bulletin de salaire de juillet 2017 ne fait l’objet d’aucune contestation quant à l’effectivité du paiement de la somme qu’il comporte, pas plus que les modalités de calcul du maintien de salaire, telles qu’évoquées par le cabinet d’expertise comptable de l’employeur dans son courriel du 11 septembre 2017.

En l’absence du contrat souscrit par la société AAA Cabinet [C] au titre de la prévoyance mais en l’état des dispositions conventionnelles citées et eu égard aux attestations de paiement des indemnités journalières mentionnant les montants perçus par l’employeur au titre de la subrogation pendant l’arrêt de travail de Mme [V], il convient d’accueillir la demande à hauteur de 820,06 €, correspondant à la somme indiquée à ce titre sur le bulletin de salaire d’août 2017, non versée à la salariée dans la mesure où ce bulletin mentionne un net à payer négatif sans qu’aucun justificatif ne soit produit par l’employeur relativement à la retenue de 3 099,95 € figurant sur ce document (et incluant les indemnités journalières) alors que lui incombe la charge de la preuve du versement du salaire, des commissions ou des indemnités journalières au titre de la subrogation.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.

Sur le non-respect de la vie privée :

Mme [V], rappelant son droit au respect de l’intimité de sa vie privée et notamment au secret de ses correspondances, indique que malgré la mention ‘personnel’ apposée sur tous ses courriels correspondant à cette qualification envoyés et reçus sur sa messagerie professionnelle, son employeur lui a malgré tout rendu inaccessible cette dernière, l’empêchant d’assurer le suivi de ses correspondances et rendant le gérant de la société AAA Cabinet [C] susceptible de consulter ses messages personnels à son insu. Elle demande qu’une injonction soit faite à la société de lui remettre sans délai tous les messages électroniques personnels reçus sur sa messagerie professionnelle, sous astreinte.

La société AAA Cabinet [C] rappelle que tout message reçu ou envoyé depuis le poste de travail mis à disposition dans le cadre de l’emploi a par principe un caractère professionnel et peut donc être consulté par l’employeur, sauf message clairement identifié comme personnel. Ayant dû, pour assurer la continuité de l’activité, accéder à la messagerie de Mme [V] qui était absente et bloquer son accès au système informatique et à sa messagerie professionnelle par obligation de protection des données confidentielles de l’entreprise, notamment en raison de ses liens étroits avec des salariés en litige avec lui, l’employeur conteste toute violation de la vie privée de la salariée et rappelle que l’intéressée ne se servait pas de sa messagerie électronique pendant son absence.

Reprenant le principe du droit de chacun au respect de sa vie privée posé par l’article 9 du Code civil, l’article L.1121-1 du code du travail énonce que “nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché “.

Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée, ce qui implique en particulier le secret des correspondances. L’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail.

En revanche, le respect de la vie privée et le secret des correspondances ne s’attachent pas à des correspondances adressées par le salarié depuis son lieu de travail ne concernant pas sa vie privée stricto sensu, c’est-à-dire concernant sa santé, son patrimoine ou sa vie sentimentale ou sexuelle.

En l’espèce, Mme [V] justifie avoir sollicité de son employeur un accès à sa boîte mail professionnelle les 28 et 29 juin 2017, soit pendant la suspension de son contrat de travail pour cause de maladie.

Si elle produit un courriel de son employeur refusant de donner un mot de passe de messagerie, force est de constater que ce courriel concerne une autre salariée.

En outre, l’assertion de Mme [V] affirmant avoir reçu des messages personnels pendant la suspension de son contrat de travail pour cause de maladie depuis sa messagerie professionnelle n’est nullement corroborée par des éléments objectifs. La salariée ne démontre donc pas que son employeur a pris connaissance de messages personnels la concernant.

De même, à défaut de démontrer que la société AAA Cabinet [C] est en possession de correspondances concernant sa vie privée, sa santé, son patrimoine, sa vie sentimentale ou sexuelle, la demande de remise sous astreinte desdites correspondances ne saurait aboutir.

Par ailleurs, la décision de l’employeur d’accéder à la messagerie professionnelle de Mme [V] pendant son arrêt de travail, dans le but de poursuivre l’activité de l’agence et de répondre à des clients (pièce n°13 de la salariée), ainsi que celle d’empêcher toute intrusion en l’état des différents contentieux existant entre la société et d’anciens salariés avec lesquels l’appelante avait des liens suffisamment étroits pour recevoir d’eux des attestations dans le cadre de la présente instance, était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Le jugement de première instance doit donc être confirmé à ce sujet.

Sur l’obligation de sécurité :

Invoquant l’obligation générale de sécurité de l’employeur qui doit mettre en ‘uvre des mesures pour protéger la santé et la sécurité de ses salariés ainsi que la prohibition de tout harcèlement moral, l’appelante affirme avoir été victime de harcèlement moral de la part de la société AAA Cabinet [C], du fait de plusieurs manquements concomitants ayant empêché la poursuite du contrat de travail. Outre les différents griefs susmentionnés (salaires en-deçà des minima, non versement des parts variables de salaire, non reversement des indemnités de congés maladie, modification unilatérale de la rémunération et non-respect de la vie privée), Mme [V] invoque l’interdiction qui lui a été faite d’accéder à sa messagerie électronique, les violences morales et psychologiques répétées à son encontre, des pressions quotidiennes résultant d’un manque de respect de sa personne, des méthodes de management brutales et la violation subséquente de l’obligation de sécurité de l’employeur. Ayant été placée en grande détresse financière et ayant vu son état de santé se détériorer alors qu’elle était déjà affaiblie par une pathologie épileptique, connue de la société intimée, ayant subi en outre pendant son arrêt de travail le retrait de tout accès à sa messagerie électronique et le non reversement des indemnités journalières, elle affirme avoir été l’objet d’une discrimination eu égard à son état de santé. Elle réclame eu égard à la gravité et à la persistance de son préjudice la somme de 24’522 € en réparation du manquement manifeste de l’employeur à son obligation de sécurité.

Aux termes de l’article L4121-1 du code du travail, ‘l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes’.

L’obligation de sécurité pesant sur l’employeur vis-à-vis du salarié est générale et emporte donc une obligation de prévenir toute réaction à la pression ressentie. Elle suppose que l’employeur s’assure que le salarié n’est pas exposé à un risque, ou si tel est le cas, de mettre en ‘uvre les moyens nécessaires pour le prévenir. Il peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant avoir pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage subi par le salarié.

En l’espèce, il convient de vérifier dans ce cadre si Mme [V] a subi le harcèlement moral et la discrimination qu’elle invoque.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En vertu de l’article L1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, ‘aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mours, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé (…).’

Selon l’article L1134-1 du code du travail, ‘lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.’

Dans le cadre du harcèlement moral et de la discrimination invoqués, Mme [V] produit, outre les différents éléments versés au titre des griefs d’ores et déjà analysés,

– l’attestation d’une amie indiquant que l’état de santé de l’appelante s’est dégradé ‘suite au mauvais comportement de son employeur’et qu’elle a dû l’aider ponctuellement en lui donnant de l’argent et en lui faisant quelques courses, compte tenu de sa situation financière très difficile,

– les attestations de deux anciens salariés de l’entreprise indiquant, pour la première, que le gérant de la société AAA Cabinet [C] ‘a souvent eu à l’égard de ses salariés des comportements inacceptables qui confinent au harcèlement allant jusqu’à faire des retenues tant arbitraires qu’illégales de salaire. Il avait également pour habitude de modifier les mots de passe des boîtes mail de ses salariés afin de leur en couper l’accès et ce dans l’unique but de leur nuire’ et pour la seconde que Mme [V] ‘a toujours été une bonne salariée’,

– un rappel d’avis d’échéance en date du 10 novembre 2017 relatif à des loyers restant impayés à hauteur de 548,24 €,

– l’attestation de la mère de l’appelante faisant état des difficultés financières de sa fille ‘suite à des retraits de salaire de la part de son cabinet [C]’ et indiquant lui avoir prêté de l’argent à plusieurs reprises,

– différents décisions de juridictions rendues dans le cadre d’instances concernant d’autres salariés,

– un courrier recommandé du 22 décembre 2017 se plaignant de la non transmission d’un arrêt maladie et sollicitant de Mme [V] sans délai le justificatif de son absence ‘qui est pour l’instant injustifiée’,

– le certificat médical en date du 12 décembre 2017 d’un médecin généraliste faisant état de l’épilepsie traitée pour la patiente depuis novembre 2011, de la crise d’angoisse évoquée lors d’une consultation le 29 mai 2017 et la constatation selon laquelle ‘depuis cette période, [S] est restée très angoissée dès qu’on évoque son travail’.

En ce qui concerne le harcèlement moral allégué, force est de constater que les attestations ne permettent pas de retenir un comportement de l’employeur tel qu’il y est décrit, en raison des mentions vagues et imprécises de ces documents, reflétant souvent les propos de la salariée elle-même sans que le témoin indique la façon dont il aurait pu en faire lui-même la constatation, ou en raison de leur contenu, non explicite quant à de quelconques agissements répétés à l’encontre de Mme [V] elle-même.

De plus, les jugements, ordonnances et arrêts produits aux débats concernent d’autres parties et ne peuvent être considérés comme pertinents en l’espèce.

Par ailleurs, aucun élément n’est produit relativement à des violences morales et psychologiques, pressions, manques de respect, méthodes brutales de management de la part de la société AAA Cabinet [C] ou d’un de ses collaborateurs à l’encontre de l’appelante.

Les éléments produits ne sauraient donc constituer des faits qualifiables d’agissements répétés de harcèlement moral, d’autant que le certificat médical du 12 décembre 2017 reflète les déclarations de la salariée sans apporter de constatations médicales autres que la pathologie épileptique dont elle souffre depuis novembre 2011 et son traitement depuis cette période.

Il a été vu par ailleurs que la décision prise par la société AAA Cabinet [C] relativement à l’utilisation et l’accès de la salariée à sa messagerie professionnelle pendant ses arrêts de travail continus était justifiée et proportionnée au but poursuivi. Il en va de même d’ailleurs de la demande de restitution du badge du parking professionnel que l’intéressée n’avait pas vocation à utiliser pendant la suspension de son contrat de travail.

Mme [V] ne présente donc pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

En ce qui concerne la discrimination, si un rappel d’indemnités journalières a été mis à la charge de l’employeur, cela n’induit en rien une décision délibérée de l’employeur d’agir à raison de l’état de santé de la salariée, d’autant qu’il a été vu que le cabinet d’expertise comptable, sur questionnement de l’employeur, avait donné différents éléments objectifs pour justifier les modalités de calcul des sommes à reverser à l’intéressée dans ce cadre.

L’appelante ne présente donc pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte à son encontre.

En ce qui concerne le non-respect de l’obligation de sécurité, les éléments médicaux produits ne permettant pas d’objectiver le lien allégué entre la santé de Mme [V] et son activité salariale, aucun manquement de la société AAA Cabinet [C] n’est caractérisé, laquelle justifie par différentes pièces avoir répondu de façon adaptée aux sollicitations et questionnements de l’intéressée (pièce n° 7 de la société contenant des échanges sur la gestion de son absence, pièces n°8 et 9 de la salariée) et s’être inquiétée de sa santé pendant ses arrêts de travail (messages du 15 mai 2017, du 24 mai 2017).

La demande doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur la prise d’acte de la rupture de contrat de travail :

Par courrier du 6 novembre 2017, Mme [V] a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants, strictement reproduits :

‘Malgré mes nombreuses relances par mail et par courrier, vous n’avez toujours pas régularisé le versement de mes salaires et je n’ai toujours pas reçu mon bulletin de salaire du mois de septembre.

Or pour rappel, comme je vous l’ai indiqué à plusieurs reprises ainsi que mon avocat, vous n’avez pas le droit de me verser une rémunération mensuelle inférieure au SMIC, comme le prévoit l’article 5 de l’Accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.

En outre, malgré mes nombreux rappels, vous ne m’avez toujours pas versé les commissions dues pour le mois d’avril 2017 qui ont fait l’objet d’une retenue non justifiée.

Enfin, à nouveau malgré mes demandes répétées, vous n’avez toujours pas rétabli l’accès à ma boîte- mail professionnelle nominative depuis que vous avez changé mon mot de passe sans m’en avertir pendant mon arrêt maladie.

Exténuée par votre attitude, mon médecin n’a eu d’autre choix que de me mettre en arrêt.

La détresse financière et psychologique dans laquelle je me retrouve aujourd’hui par votre seule faute est telle que je ne peux pas continuer ainsi le risque de nuire encore plus gravement à ma santé.

N’ayant d’autre choix, je me vois donc contrainte de prendre acte par la présente de la rupture de mon contrat de travail avec effet immédiat.’

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

C’est en principe au salarié qu’il incombe d’établir les griefs qu’il reproche à son employeur. À défaut, s’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués, il profite à l’employeur, la prise d’acte produisant alors les effets d’une démission.

En l’espèce, Mme [V] sollicite que sa prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de salaires versés en deçà des minima sociaux, du non-versement des parts variables de salaire, du non-reversement des indemnités dues au titre des congés maladie, du non-respect de la vie privée de la salariée (du fait de la modification de ses mots de passe sans l’en avertir, bloquant l’accès à tous ses courriels professionnels comme personnels) et du harcèlement moral subi.

Estimant pouvoir prétendre à la plus élevée des indemnités conventionnelle et spéciale de rupture prévues par les articles 13 et 14 de l’ANI et l’indemnité de clientèle, Mme [V] sollicite le paiement de la somme de 2 759 € à titre d’indemnité de licenciement et 43’568 € à titre d’indemnité de clientèle. Elle réclame en outre une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 12’260 €, les congés payés y afférents ainsi que 8400 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le courrier de prise d’acte de Mme [V] ne contient pas tous les griefs qu’elle invoque au soutien d’une requalification de sa prise d’acte aux torts de l’employeur.

Cependant, l’écrit par lequel un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige. Il y a lieu donc d’examiner les manquements de l’employeur invoqués par la salariée, même si celle-ci ne les a pas mentionnés dans son courrier.

Il a été vu que des manquements ont été commis par la société AAA Cabinet [C] relativement à la rémunération de la salariée, à ses commissions ainsi qu’au reversement des indemnités journalières.

Bien qu’aucun harcèlement moral, aucune discrimination, ni manquement à l’obligation de sécurité n’ait été retenu à leur sujet, ces manquements sont suffisamment graves, puisque touchant la première des obligations – à caractère alimentaire – de l’employeur, pour justifier que la prise d’acte ait les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les dispositions de l’Accord National Interprofessionnel des VRP ne sont pas applicables en l’espèce ; Mme [V] ne saurait donc valablement réclamer une indemnité conventionnelle et une indemnité spéciale de rupture fondées sur ce texte, pas plus qu’une indemnité de clientèle.

Mme [V] a droit en revanche à une indemnité compensatrice de préavis ( 3 mois selon le contrat de travail et l’article 33 de la convention collective de l’immobilier) sur la base du salaire brut soumis aux cotisations sociales qu’ elle aurait perçu si elle avait accompli son préavis, soit la somme de 6 538,14 € , ainsi que les congés payés y afférents.

Selon l’article 33 de la convention collective nationale de l’immobilier, ‘ Indemnités de licenciement

Pour les salariés ayant acquis 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur et conformément aux dispositions de l’article L. 1234-9 du code du travail, il est prévu une indemnité de licenciement, fixée à l’article R. 1234-2 du code du travail, qui ne peut être inférieure à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années, puis 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de la 11e année.’

La somme lui revenant à ce titre s’élève donc à 1 313,06 €.

Tenant compte de l’âge de la salariée (26 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (remontant au 27 mai 2015), de son salaire moyen mensuel brut, de l’absence de justification de sa situation après la rupture, il y a lieu de lui allouer 7 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par application de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige.

Sur les indemnités de droit de suite sur commissions :

Invoquant l’article 1.7 de son contrat de travail, Mme [V], qui affirme ne pas pouvoir déterminer le montant des indemnités de droit de suite sur commissions auxquelles elle peut prétendre, sollicite qu’il soit enjoint à l’employeur d’établir un tableau de suivi faisant apparaître les factures encaissées et les commissions qui lui sont dues depuis le mois de mai 2017, sous astreinte de 200 € par jour de retard.

La société AAA Cabinet [C] conclut au rejet de la demande.

Alors que le contrat de travail, en son article 1.7, stipule un droit de suite au bénéfice de la salariée concernant les commissions qu’elle aurait perçues ‘dans le cas où le contrat n’aurait pas expiré sous les deux conditions cumulatives suivantes :

– pour toutes les affaires qui sont définitivement conclues dans un délai de six mois suivant la date d’expiration du contrat de travail;

– et qui sont la suite et la conséquence du travail effectué (par elle) pendant l’exécution de son contrat de travail’, aucun état détaillé des comptes faisant la liste des affaires en cours et le montant des rémunérations correspondantes auxquelles Mme [V] peut éventuellement prétendre en cas de réalisation desdites affaires n’est produit, le tableau des salaires et commissions versés pour les années 2015 à 2017 ( pièce 9 de la société ) qui ne mentionne aucun honoraire à compter du mois de mai 2017, alors que la salariée a travaillé une partie de ce mois avant son arrêt de travail, ne pouvant y suppléer.

Il convient donc d’accueillir la demande telle qu’elle est présentée au dispositif des conclusions de Mme [V].

Sur la remise tardive des documents de fin de contrat :

Alors que son courrier de prise d’acte de la rupture date du 16 novembre 2017, Mme [V] affirme n’avoir reçu ses documents de fin de contrat ‘ antidatés et contenant de nombreuses irrégularités et erreurs ‘ que la veille de l’audience devant la juridiction prud’homale, soit le 11 mars 2018, avec près de quatre mois de retard . Elle fait valoir que son employeur ne pouvait ignorer la prise d’acte même si le document qu’elle lui avait adressé en ce sens n’était pas signé – cette formalité n’étant pas requise ad validem par la loi ni par la jurisprudence-, ni se retrancher derrière cet argument, que sa demande n’est pas nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile dans la mesure où elle a été présentée devant le conseil de prud’hommes et qu’elle a subi un préjudice indéniable, ayant été confrontée à des difficultés financières importantes n’ayant perçu pendant quatre mois aucune rémunération. Elle considère que l’employeur lui doit la somme de 16’348 €, correspondant à la rémunération qu’elle aurait perçue entre la prise d’acte et la remise de ces documents de fin de contrat s’il avait été diligent.

La société AAA Cabinet [C] soulève l’irrecevabilité de la demande présentée en cause d’appel pour la première fois, la prétendue remise tardive de documents étant connue depuis le début de l’année 2018 et donc avant les plaidoiries devant le conseil de prud’hommes en 2020.

Subsidiairement, la société intimée relève le caractère grotesque de l’évaluation du préjudice et de la preuve de ce dernier, souligne le montant fantaisiste exorbitant de la réparation sollicitée sur la base d’une seule attestation, celle de la mère de la salariée, et un document médical ne faisant état d’aucune dépression.

L’article 564 du code de procédure civile prévoit qu’ « à peine d’irrecevabilité soulevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. »

Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, même si leur fondement juridique est différent, selon l’article 565 du code de procédure civile.

Il résulte de l’article 566 du code de procédure civile que « les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément. »

En l’espèce, il est établi que Madame [V] a sollicité en première instance un rappel de salaire de 4086,73 € correspondant au mois de décembre 2017 et la société AAA Cabinet [C] ne conteste pas que la salariée s’est considérée comme piégée par l’envoi d’un bulletin de salaire pour le mois de décembre 2017, restant ainsi de fait dans les effectifs de l’entreprise sans être rémunérée.

En sollicitant une somme, certes d’un montant supérieur, mais sur le fondement de la remise tardive des documents de fin de contrat, la salariée présente une demande qui s’avère donc être le complément de celle initialement présentée.

L’irrecevabilité soulevée doit donc être rejetée.

Mme [V] verse aux débats un reçu pour solde de tout compte et un certificat de travail datés du 23 novembre 2017, alors qu’à cette date, l’employeur sollicitait la salariée pour obtenir confirmation de la prise d’acte et réclamait l’envoi d’un exemplaire signé (pièce n° 3 de la salariée) du document. En outre, il est démontré que le 22 décembre 2017, par courrier distribué le 29 décembre 2017, l’employeur a sollicité la salariée pour qu’elle fournisse sans délai un justificatif de son absence; il ne pouvait donc pas avoir valablement transmis les documents de fin de contrat.

Nonobstant l’absence de signature du courrier de prise d’acte, la société AAA Cabinet [C] a tardé, à compter du moment où elle a été sûre de la décision de la salariée, à lui envoyer ses documents de fin de contrat.

Il est justifié des difficultés financières concomitantes invoquées par la salariée, laquelle démontre ainsi un préjudice qu’il convient de réparer à hauteur de 2000 €.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions des articles 1153, 1153-1 (anciens), 1231-6 et 1231-7 (nouveaux) du Code civil et R1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, courent sur les créances de sommes d’argent déterminées en fonction du contrat ou de la loi (indemnité de licenciement, rappels de salaires, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés y afférents) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.

Sur régularisation des bulletins de salaire :

Mme [V] sollicite qu’il soit enjoint à la société AAA Cabinet [C] de régulariser tous ses bulletins de salaire sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

L’établissement d’un bulletin de salaire récapitulatif, conforme à la teneur du présent arrêt, s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société AAA Cabinet [C], n’étant versé au débat.

La demande doit donc être partiellement accueillie.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d’appel.

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile également en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme de 3 000 € à Mme [V].

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

INFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives à l’injonction relative aux messages électroniques, à l’obligation de sécurité, à l’indemnité de clientèle,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [S] [V] a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société AAA Cabinet [C] à payer à Mme [V] les sommes de :

– 522,26 € à titre de rappel de salaire,

– 1 283,76 € à titre de rappel de commissions,

– 180,59 € au titre des congés payés afférant aux rappels de salaire et de commissions,

– 820,06 € à titre de rappel d’indemnité de congés maladie,

– 6 538,14 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 653,81 € au titre des congés payés y afférents,

– 1 313,06 € à titre d’indemnité de licenciement,

– 7 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 2 000 € de dommages-intérêts au titre de la remise tardive des documents de fin de contrat,

– 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, sont dus à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation pour les créances de sommes d’argent déterminées en fonction du contrat ou de la loi et à compter du présent arrêt pour le surplus,

ORDONNE l’établissement par la société AAA Cabinet [C] d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans le mois suivant son prononcé,

ENJOINT à la société AAA Cabinet [C] de remettre à Mme [V] un tableau de suivi des factures encaissées et des commissions qui lui sont dues, depuis le mois de mai 2017, et ce, dans le mois suivant le prononcé du présent arrêt,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société AAA Cabinet [C] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE