JMA/LD

ARRET N° 809

N° RG 21/00457

N° Portalis DBV5-V-B7F-GGCR

[O]

C/

SCP DELPHINE RAYMOND

S.A.S. BFG EUROPE

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE BORDEAUX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 15 DECEMBRE 2022

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 janvier 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHELLE

APPELANTE :

Madame [R] [O]

née le 08 mars 1966 à [Localité 5] (67)

[Adresse 4]

[Localité 5]

Ayant pour avocat postulant Me Philippe GAND de la SCP GAND-PASCOT, avocat au barreau de POITIERS

Et ayant pour avocat plaidant Me Hervé MAIRE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

SCP DELPHINE RAYMOND ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS ATMC INDUSTRIE

[Adresse 1]

[Adresse 8]

[Localité 9]

Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Et ayant pour avocat plaidant Me Luc-Pierre BARRIERE, substitué par Me Gaëlle LANCEMOT, tous deux de la SELARL BARRIERE, avocats au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

S.A.S. BFG EUROPE

N° SIRET : 514 879 873

[Adresse 2]

[Localité 6]

Ayant pour avocat postulant Me Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON – YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS

Et ayant pour avocat plaidant Me Elise FONCHY de la SELAS FIDAL, avocat au Barreau de MARTINIQUE (FORT-DE-FRANCE)

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE BORDEAUX

Les Bureaux du Parc

[Adresse 7]

[Localité 3]

Ayant pour avocat plaidant Me Renaud BOUYSSI de la SELARL ARZEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 07 novembre 2022, en audience publique, devant :

Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lionel DUCASSE

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

La société BFG International détient à 100 % la société BFG Europe laquelle est une société holding qui détient 100 % du capital de trois autres sociétés dont la société ATMC Industrie.

La société BFG Europe a embauché Mme [R] [O], suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 6 janvier 2014, en qualité de responsable ressources humaines. Ce contrat prévoyait un forfait annuel en jours.

Le 29 juin 2017, une convention tripartite entre la société BFG Groupe Europe, Mme [R] [O] et la société ATMC Industrie a été signée prévoyant le transfert du contrat de travail de la salariée au profit de la société ATMC Industrie, ce à effet du 1er juillet 2017.

Le 12 février 2018, la société ATMC Industrie a convoqué Mme [R] [O] à un entretien préalable à son éventuel licenciement et lui a concomitamment notifié sa mise à pied à titre conservatoire. Cet entretien a eu lieu le 21 février suivant.

Le 26 février 2018, la société ATMC Industrie a notifié à Mme [R] [O] son licenciement pour faute grave.

Par jugement en date du 19 juin 2018, le tribunal de commerce de La Rochelle a prononcé la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et a nommé la SCP Delphine Raymond en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 26 décembre 2019, Mme [R] [O] a saisi le conseil de prud’hommes de La Rochelle aux fins, sous le bénéfice de l’exécution provisoire du jugement à intervenir et en l’état de ses dernières prétentions, de voir :

– juger que la société BFG Europe et la société ATMC Industrie étaient ses co-employeurs ;

– juger que la convention individuelle de forfait en jours était privée d’effets ;

– juger que ses employeurs s’étaient rendus coupables de travail dissimulé ;

– fixer sa créance à la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et condamner la société BFG Europe à lui verser les sommes suivantes :

– 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail ;

– 138 061,56 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

– 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées quotidienne et hebdomadaire de travail ;

– 35 000 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

– 10 126,37 euros à titre de ‘rappel de sommes salariales’ dont elle aurait dû bénéficier au moment de la rupture de son contrat de travail ;

– juger que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse ;

– fixer sa créance à la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et condamner la société BFG Europe à lui payer les sommes suivantes :

– 29 166,67 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 17 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 750 euros au titre des congés payés y afférents ;

– 8 052,20 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

– 2 937,06 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de sa mise à pied conservatoire outre 293,71 euros au titre des congés payés y afférents ;

– ordonner la remise d’une attestation Pôle Emploi conforme mentionnant une date d’embauche au 6 janvier 2014 ;

– débouter la société ATMC Industrie et la société BFG Europe de toute demande reconventionnelle ;

– fixer sa créance à la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et condamner la société BFG Europe à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

– fixer ‘sa créance à la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et condamner la société BFG Europe aux entiers dépens’ dont distraction au profit de Maître Maire.

Par jugement en date du 26 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de La Rochelle a :

– débouté Mme [R] [O] de l’ensemble de ses demandes ;

– débouté les défendeurs de leur demande sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

– condamné Mme [R] [O] aux entiers dépens.

Le 11 février 2021, Mme [R] [O] a relevé appel de ce jugement en ce qu’il l’avait déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Par conclusions reçues au greffe le 11 mai 2021, Mme [R] [O] demande à la cour :

– de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau :

– de juger que la société BFG Europe et la société ATMC Industrie étaient ses co-employeurs ;

– de juger que la convention individuelle de forfait en jours était privée d’effets ;

– de juger que ses employeurs se sont rendus coupables de travail dissimulé ;

– de fixer sa créance à la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et condamner la société BFG Europe à lui verser les sommes suivantes :

– 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail ;

– 138 061,56 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

– 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées quotidienne et hebdomadaire de travail ;

– 35 000 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

– 10 126,37 euros à titre de ‘rappel de sommes salariales’ dont elle aurait dû bénéficier au moment de la rupture de son contrat de travail ;

– de juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

– de fixer sa créance à la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et condamner la société BFG Europe à lui payer les sommes suivantes :

– 29 166,67 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 17 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 1 750 euros au titre des congés payés y afférents ;

– 8 052,20 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

– 2 937,06 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de sa mise à pied conservatoire outre 293,71 euros au titre des congés payés y afférents ;

– d’ordonner la remise d’une attestation Pôle Emploi conforme mentionnant une date d’embauche au 6 janvier 2014 ;

– de débouter la société ATMC Industrie et la société BFG Europe de toute demande reconventionnelle ;

– de fixer sa créance à la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et condamner la société BFG Europe à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

– fixer ‘sa créance à la liquidation judiciaire de la société ATMC Industrie et condamner la société BFG Europe aux entiers dépens’ dont distraction au profit de Maître Maire.

Par conclusions reçues au greffe le 22 juillet 2021, la SCP Delphine Raymond ès-qualités de mandataire liquidateur de la société ATMC Industrie sollicite de la cour qu’elle confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile , déboute Mme [R] [O] de l’ensemble de ses demandes, et condamne cette dernière à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions reçues au greffe le 3 août 2021, la société BFG Europe demande à la cour qu’elle confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, déboute Mme [R] [O] de l’ensemble de ses demandes, prononce sa mise hors de cause et condamne Mme [R] [O] à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Enfin par conclusions reçues au greffe le 15 juillet 2021, l’Unedic Délégation AGS CGEA de Bordeaux, ci-dessous dénommée le CGEA de Bordeaux, réclame à la cour de :

– de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

– de débouter Mme [R] [O] de l’intégralité de ses demandes ;

– de dire qu’il ne pourra consentir d’avances au représentant des créanciers que dans la mesure où la demande entre bien dans le cadre des dispositions des articles L 3253-6 et suivants du Code du travail ;

– de juger que sa garantie ne pourra s’exercer que dans les limites fixées par les articles L 3253-17 et suivants et D 3253-5 du Code du travail ;

– de juger que la déclaration de jugement commun ne peut rendre la décision opposable à l’AGS que dans les limites des conditions légales d’intervention de celle-ci ;

– dire que la somme éventuellement allouée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ne relève pas de sa garantie.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 10 octobre 2022 et l’affaire a été renvoyée à l’audience du 7 novembre 2022 à 14 heures pour y être plaidée.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

– Sur la demande formée par Mme [R] [O] tendant à voir juger que la société ATMC Industrie et la société BFG Europe étaient ses co-employeurs :

Au soutien de son appel, Mme [R] [O] expose en substance :

– qu’une société faisant partie d’un groupe peut-être considérée comme co-employeur d’un salarié employé par une autre, à condition qu’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ;

– que si la société ATMC Industrie était bien son employeur au moment de son licenciement, la société BFG Europe s’est toujours comportée comme son employeur de fait ;

– que l’existence d’un lien contractuel n’est en aucun cas une condition nécessaire à la reconnaissance d’une situation de co-emploi ;

– que même après le transfert de son contrat de travail, son poste était resté celui de RRH du Groupe BFG Europe, comme cela figurait sur ses bulletins de salaire ;

– qu’elle a toujours exercé ses fonctions au bénéfice des quatre sociétés du Groupe BFG Europe à savoir la société ATMC Industrie, BFG Environnemental, Noma Composites et Temvac ;

– que la société ATMC Industrie et la société BFG Europe ont la même adresse à [Localité 9] ;

– que le président de BFG Europe est également le président des quatre sociétés filiales ainsi que de BFG International ;

– que BFG Europe a calqué l’activité de la société ATMC Industrie sur celle de BFG International au moment de son rachat par celui-ci ;

– qu’il y a donc bien identité de lieux, d’interlocuteurs et de secteur d’activité entre la société ATMC Industrie et la société BFG Europe et donc confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre elles ;

– que le rapport Secafi qu’elle verse aux débats établit également les liens économiques forts entre ces deux sociétés ;

– que BFG International est intervenue financièrement, par le biais de sa holding financière européenne, afin de résoudre les grandes difficultés économiques de BFG Europe, ce qui révèle une véritable immixtion dans la gestion économique et sociale de la société ATMC Industrie par BFG Europe.

En réponse, la société BFG Europe objecte pour l’essentiel :

– qu’en dehors de l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme co-employeur d’un salarié employé par une autre, qu’à condition qu’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans le gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière ;

– que la seule appartenance à un groupe et la seule existence de liens capitalistiques entre deux sociétés ne suffisent pas à caractériser une situation de co-emploi entre elles ;

– que la mention sur les bulletins de salaire de Mme [R] [O] de ce qu’elle était employée en qualité de RRH Groupe BFG est également insuffisante à démontrer une situation de co-emploi ;

– qu’encore le fait qu’un salarié ait exercé ses activités au-delà de la société qui l’emploie n’est pas de nature à caractériser l’existence d’une situation de co-emploi ;

– qu’en tout état de cause, Mme [R] [O] exerçait les fonctions de responsable ressources humaines exclusivement auprès des salariés de la société ATMC Industrie et elle ne recevait de directives que de M. [Z], directeur général de cette société ;

– que Mme [R] [O] n’apporte aucun élément de preuve démontrant une quelconque immixtion de sa part dans ses relations avec la société ATMC Industrie :

– que la société ATMC Industrie était spécialisée dans la fabrication de pièces techniques à base de matière plastique alors que son activité est celle d’une holding ;

– que la société ATMC Industrie avait une clientèle qui lui était propre ;

– que le rapport rédigé par Secafi produit par Mme [R] [O] démontre qu’il n’existait aucun autre lien que capitalistique entre la société ATMC Industrie et elle-même ;

– que le soutien financier d’une société mère auprès d’une filiale ne constitue pas une immixtion anormale de la première dans la gestion de la seconde.

Egalement en réponse, la SCP Delphine Raymond ès-qualités, fait valoir pour l’essentiel :

– qu’en dehors de l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme co-employeur d’un salarié employé par une autre, qu’à condition qu’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une

immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière ;

– que Mme [R] [O] est défaillante à démontrer une telle situation.

Le CGEA de Bordeaux expose qu’il s’en rapporte à l’argumentation soutenue par le mandataire liquidateur.

Ainsi que le relèvent les intimées, en dehors de l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme co-employeur d’un salarié employé par une autre, qu’à condition qu’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Il appartient à la partie qui s’en prévaut de rapporter la preuve du co-emploi.

Or en l’espèce, la cour ne peut que constater que Mme [R] [O], qui ne discute pas que la société ATMC Industrie ait été son employeur au moment de son licenciement, ne procède que par allégation lorsqu’elle écrit (page 13 de ses conclusions) que la société BFG Europe s’est toujours comportée comme son employeur de fait ou encore qu’elle a toujours exercé ses fonctions au bénéfice des quatre sociétés du Groupe BFG Europe (page 14 de ses conclusions).

En outre, la seule mention, sur les bulletins de salaire de Mme [R] [O], ‘Emploi : RRH Groupe BFG Europe’, pas plus que l’identité d’adresse entre la société BFG Europe et la société ATMC Industrie ou encore que le fait que ces deux sociétés aient eu le même dirigeant, ne saurait suffire à établir une immixtion permanente de la première dans la gestion économique et sociale de la société ATMC Industrie, ni a fortiori la perte totale d’autonomie d’action de celle-ci due à une telle immixtion.

Le rapport SECAFI (sa pièce n°8) que Mme [R] [O] verse aux débats au soutien de sa thèse ne permet pas davantage de retenir une situation de co-emploi entre les sociétés BFG Groupe et ATMC Industrie. En effet ce rapport ne rend aucunement compte d’un comportement d’immixtion permanente de la part de la société BFG Groupe dans la gestion économique et sociale de la société ATMC Industrie, mais seulement d’un soutien ponctuel et limité de la part de la première de ces sociétés au profit de la seconde, sous la forme d’opérations capitalistiques ne répondant qu’à une problématique de court terme.

Aussi la cour déboute Mme [R] [O] de sa demande tendant à voir juger que les sociétés ATMC Industrie et BFG Groupe ont été ses co-employeurs.

– Sur la demande de Mme [R] [O] tendant à voir déclarer nulle la convention de forfait en jours et ses demandes subséquentes :

Au soutien de son appel, Mme [R] [O] expose en substance :

– que son contrat de travail initial, transféré au profit de la société ATMC Industrie stipulait qu’elle travaillerait dans le cadre d’un forfait annuel en jours ;

– qu’une telle organisation de la durée de travail suppose un suivi régulier de la charge de travail du salarié dont les modalités doivent être prévues par accord d’entreprise ou à défaut par accord de branche ;

– qu’a minima, un entretien annuel sur les conditions de travail du salarié doit être organisé ;

– que l’accord de branche de la plasturgie en date du 15 mai 2013 relatifs aux forfaits en jours, accord auquel est soumise la société ATMC Industrie, prévoit bien la tenue d’un entretien annuel dans le cadre des conventions de forfaits en jours ;

– qu’en l’espèce, en quatre années de travail elle n’a jamais bénéficié d’un entretien relatif à l’exécution de sa convention de forfait en jours avec son supérieur hiérarchique ;

– que conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, la convention de forfait en jours qui lui était appliquée se trouvait privée d’effet ;

– que par voie de conséquence son temps de travail était limité à 35 heures par semaine ;

– que pourtant elle effectuait en moyenne 55 heures de travail par semaine ;

– qu’il ne peut lui être opposé qu’elle ne produit pas de décompte précis de ses temps de travail, et qu’il appartient aux intimées de produire des éléments objectifs pour contester les temps de travail qu’elle indique avoir accomplis ;

– qu’outre un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qu’elle a effectuées, elle peut prétendre au paiement de dommages et intérêts en compensation du préjudice subi, d’une indemnité pour travail dissimulé et de diverses sommes ayant le caractère de salaire (prime sur objectif, prime de treizième mois) et de congés payés qu’elle aurait dû percevoir au moment de la rupture de son contrat de travail.

En réponse, la SCP Delphine Raymond ès-qualités objecte pour l’essentiel :

– que la convention de forfait en jours peut prendre la forme aussi bien d’une convention à part entière que celle d’une clause du contrat de travail, comme ce fut le cas en l’espèce ;

– que l’accord collectif en date du 15 mai 2013 précise les conditions d’application des forfaits en jours dans la branche à laquelle la société ATMC Industrie appartenait ;

– que cet accord prévoit certes un suivi régulier de l’organisation du travail du salarié concerné mais précise que ce suivi peut donner lieu à des entretiens périodiques, sans caractère impératif ;

– que cet accord prévoyait également un dispositif d’alerte que le salarié pouvait activer en cas de surcharge de travail, ce que Mme [R] [O] n’a pas fait ;

– que l’entretien dont fait état Mme [R] [O] se déroulait à une périodicité annuelle et l’employeur a toute latitude pour en déterminer la date ;

– qu’en outre, après le transfert de son contrat de travail au profit de la société ATMC Industrie, Mme [R] [O] a exercé ses fonctions au sein de cette entreprise durant moins d’un an ;

– qu’elle ne peut donc se prévaloir d’un défaut dans la mise en oeuvre du suivi annuel de ses temps de travail.

– que, même dans l’hypothèse où la convention de forfait en jours de Mme [R] [O] serait privée d’effet, cette dernière ne justifie pas avoir dépassé les durées quotidienne et hebdomadaire maximales de travail ni avoir accompli des heures supplémentaires, étant rappelé à cet égard qu’il appartient au salarié de produire des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, ce que Mme [R] [O] ne fait pas en l’espèce puisqu’elle ne produit pas la moindre pièce à ce sujet.

Egalement en réponse la société BFG Europe indique que, n’étant pas l’employeur de Mme [R] [O], elle s’en rapporte à l’argumentation développée par la société ATMC Industrie dans ses conclusions.

Enfin le CGEA de Bordeaux indique que Mme [R] [O] doit être déboutée de sa demande de ce chef.

Le contrat de travail ayant lié Mme [R] [O] à la société BFG Europe à compter du 6 janvier 2014 stipule sous son article intitulé ‘Durée du travail’ : ‘Conformément aux dispositions de l’article L 212-15-3 III nouveau du Code du travail et des accords de réduction du temps de travail applicables dans notre entreprise, la durée du travail est fixée dans le cadre d’un forfait annuel en jours’.

La convention de transfert régularisée le 29 juin 2017 entre Mme [R] [O], la société BFG Europe et la société ATMC Industrie mentionne, dans son article 1er, l’accord des parties sur le transfert du contrat de travail de Mme [R] [O] au profit de la société ATMC Industrie à effet du 1er juillet 2017.

Il n’est pas discuté par les parties que la convention de forfait annuel en jours prévue dans le cadre du contrat de travail initial de Mme [R] [O] a continué de s’appliquer dans les rapports de cette dernière avec son nouvel employeur, la société ATMC Industrie.

Il est acquis que l’application d’un forfait en jours suppose l’existence d’un accord d’entreprise ou de branche le prévoyant, le respect des conditions relatives à l’identification des salariés éligibles au forfait, la régularisation d’une convention individuelle de forfait suffisamment précise notamment sur le nombre de jours travaillés et les modalités de décompte des jours travaillés et des jours de repos.

En outre, dans le but d’atteindre l’objectif impératif de protection de la santé et de la sécurité et de respect du droit au repos du salarié auquel est appliqué un forfait annuel en jours, l’employeur doit prévoir un mécanisme de contrôle effectif et de suivi régulier de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail qui assure la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires à défaut de quoi la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effet à l’égard de ce salarié et celui-ci peut revendiquer rétroactivement l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail.

En l’espèce ni la société BFG Europe ni la SCP Delphine Raymond ès-qualités ne rapporte la preuve de ce qu’au cours de la relation de travail entre Mme [R] [O] et chacun de ses employeurs successifs il a été mis en oeuvre un dispositif quelconque de contrôle, d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail de la salariée.

Aussi celle-ci peut-elle réclamer que lui soient appliquées les règles de droit commun de décompte et de rémunération de ses heures de travail.

A cet égard, aux termes de l’article L 3171-4 alinéas 1 et 2 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Alors le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments et, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Cour de Cassation Soc 18 mars 2020 n°18-10.919).

En l’espèce, la cour ne peut que constater que Mme [R] [O] ne produit pas le moindre élément ni a fortiori d’éléments précis se rapportant à ses temps de travail et plus précisément à la réalisation d’heures supplémentaires au titre desquelles elle réclame cependant un rappel de salaire de près de 140 000 euros et à des dépassements des durées maximales de travail.

En conséquence la cour déboute Mme [R] [O] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes en paiement tant de dommages et intérêts pour dépassement des durées quotidienne et hebdomadaire de travail que d’une indemnité au titre de travail dissimulé.

– Sur les demandes formées par Mme [R] [O] au titre de l’exécution du contrat de travail :

Au soutien de son appel, Mme [R] [O] expose en substance :

– que l’employeur doit exécuter loyalement le contrat de travail et à ce titre doit s’interdire de recourir à des moyens déloyaux pour exercer un contrôle de l’activité de ses salariés ;

– qu’elle n’a jamais été informée de l’existence d’un quelconque système de surveillance de ses emails par son employeur et n’a signé aucune charte informatique l’informant des modalités d’utilisation des outils numériques dans l’entreprise ;

– que pourtant, dans la lettre de licenciement, la société ATMC Industrie se prévaut de prétendus envois de mails par elle à un tiers à l’entreprise ;

– que la société ATMC Industrie a nécessairement obtenu ces mails en procédant à la surveillance déloyale de sa boîte mail ;

– que rien ne permet de retenir que cette surveillance répondait à un intérêt légitime de l’employeur et était proportionnée au but recherché par celui-ci ;

– que d’autres éléments factuels viennent attester de la mauvaise foi contractuelle de la société ATMC Industrie et notamment le fait qu’elle n’ait bénéficié d’aucun entretien annuel pourtant prévu légalement pour les salariés en forfait jours afin de s’assurer que leur charge de travail est raisonnable ;

– qu’en outre elle doit bénéficier des sommes à caractère salarial auxquelles elle aurait dû avoir droit (prime d’objectif pour 2017, prime d’objectif proratisée pour 2018, prime de 13ème mois, congés payés pour 2018).

En réponse, la SCP Delphine Raymond ès-qualités objecte pour l’essentiel :

– que les courriels envoyés ou reçus par un salarié sur sa messagerie professionnelle sont présumés avoir un caractère professionnel et l’employeur peut donc les ouvrir hors la présence du salarié ;

– qu’en prenant connaissance des courriels d’envoi par Mme [R] [O] à un tiers de données confidentielles et sensibles pour l’entreprise, la société ATMC Industrie n’a pas recouru à un procédé déloyal, contrairement à ce que soutient l’appelante ;

Egalement en réponse la société BFG Europe indique que, n’étant pas l’employeur de Mme [R] [O], elle s’en rapporte à l’argumentation développée par la société ATMC Industrie dans ses conclusions.

Il est de principe que si le salarié peut se ménager un espace personnel parmi les documents stockés sur son ordinateur professionnel et si l’employeur ne peut, sauf risque ou événement particulier, accéder à cet espace personnel et ouvrir des fichiers s’y trouvant enregistrés ou des courriels envoyés ou reçus par le salarié sur sa messagerie professionnelle, il reste que le caractère personnel ou privé de cet espace doit être clairement identifiable et que l’employeur peut consulter les fichiers enregistrés et les courriels reçus et envoyés depuis l’ordinateur professionnel du salarié qui n’ont pas été identifiés comme personnels par celui-ci.

Aussi la cour retient que la société ATMC Industrie n’a pas commis de manquement susceptible d’engager sa responsabilité en prenant connaissance des courriels que Mme [R] [O] avait adressés, depuis sa messagerie professionnelle, à un tiers à l’entreprise les 17 novembre 2017 et 9 et 29 janvier 2018.

Par ailleurs s’il a déjà été relevé que les intimées ne justifiaient aucunement de la mise en oeuvre d’un dispositif quelconque de contrôle, d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail de la salariée, la cour observe que celle-ci ne fait état ni ne justifie d’un préjudice quelconque en lien avec le manquement de ses employeurs successifs sur ce plan, étant rappelé à cet égard que les demandes de la salariée au titre d’heures supplémentaires et de dépassements des temps de travail ont été rejetées.

Encore, Mme [R] [O] ne soumet à l’appréciation de la cour aucun élément en lien, tant sur le principe que sur le montant, avec sa demande en paiement des sommes à caractère salarial dont elle soutient qu’elles lui resteraient dues (prime d’objectif pour 2017, prime d’objectif proratisée pour 2018, prime de 13ème mois, congés payés pour 2018).

En conséquence, la cour déboute Mme [R] [O] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi par l’employeur du contrat de travail et de ses demandes en paiement de rappels de primes de 13ème mois et d’objectif et d’indemnité de congés payés.

– Sur les demandes formées par Mme [R] [O] au titre de la rupture de son contrat de travail :

Au soutien de son appel, Mme [R] [O] expose en substance :

– que l’employeur ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n’a pas préalablement été porté à la connaissance des salariés ;

– que par voie de conséquence, un élément de preuve apporté par l’employeur pour justifier une sanction disciplinaire grâce à l’utilisation d’un dispositif de surveillance dont les salariés n’ont pas connaissance est nécessairement illicite et le licenciement prononcé sur la base de cet élément de preuve est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

– qu’en l’espèce les éléments de preuve dont l’employeur s’est prévalu pour motiver sa décision de la licencier ont été recueillis par des méthodes déloyales qui ont consisté à surveiller ses correspondances électroniques ;

– qu’en outre les faits qui lui sont reprochés, à savoir la transmission à un tiers d’informations confidentielles, ne constituaient pas une faute même simple et en tout état de cause n’empêchaient pas son maintien dans l’entreprise et ne constituaient donc pas une faute grave ;

– que les documents qu’elle a transmis à son époux n’étaient pas sensibles et cette transmission n’a causé aucun préjudice à l’entreprise.

En réponse, la SCP Delphine Raymond ès-qualités objecte pour l’essentiel :

– que Mme [R] [O] a été licenciée pour avoir transmis à un tiers extérieur à l’entreprise des données sensibles et confidentielles ;

– que ces transmissions ont porté sur des bulletins de salaire, des contrats de travail ou encore sur un compte-rendu de réunion CE-DUP ;

– que les courriels envoyés ou reçus par un salarié sur sa messagerie professionnelle sont présumés avoir un caractère professionnel et l’employeur peut donc les ouvrir hors la présence du salarié ;

– qu’en prenant connaissance des courriels d’envoi par Mme [R] [O] à un tiers de données confidentielles et sensibles pour l’entreprise, la société ATMC Industrie n’a pas recouru à un procédé déloyal, contrairement à ce que soutient l’appelante ;

– qu’en outre le contrat de travail de Mme [R] [O] contenait une clause de discrétion qui lui interdisait de communiquer à des tiers aucune indication se rapportant aux relations et méthodes commerciales de l’entreprise, à son organisation, sa gestion, sa situation financière, ses projets et ses salariés.

Egalement en réponse la société BFG Europe indique que, n’étant pas l’employeur de Mme [R] [O], elle s’en rapporte à l’argumentation développée par la société ATMC Industrie dans ses conclusions.

Enfin le CGEA de Bordeaux expose que les faits reprochés à Mme [R] [O] sont par principe fautifs et qu’en particulier ils caractérisaient une violation directe des stipulations du contrat de travail de la salariée.

Selon la lettre en date du 26 février 2018 que la société ATMC Industrie lui a adressée, Mme [R] [O] a été licenciée pour faute grave aux motifs énoncés qu’elle avait, via sa messagerie professionnelle, transmis à un tiers à l’entreprise des données sensibles et confidentielles, ce, le 17 novembre 2017 à 10 h 58 ‘le contrat de travail, la déclaration sociale nominative, les critères primés réalisation sur objectifs, les critères objectifs, la charte informatique, prêt et restitution du matériel de la société ATMC Industrie’ concernant un dénommé [W] [Z], lequel était alors directeur général de la société ATMC Industrie et le même jour à 11 heures ‘le contrat de travail et la convention individuelle de M. [E] [M]’, toujours le même jour et à 11 h 59 ‘le compte-rendu de la réunion CE-DUP du 21/11/2017 signé’, puis le 9 janvier 2018 ‘le contrat mutuelle dit responsable’, et enfin le 29 janvier 2018 (l’ensemble des feuilles de paie du personnel de l’entreprise pour le mois de janvier), violant ainsi ses obligations de discrétion, de confidentialité et de loyauté.

Il est de principe que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Il est également de principe qu’il appartient à l’employeur qui entend se prévaloir de la faute grave du salarié d’en rapporter seul la preuve.

En l’espèce, ainsi que cela a déjà été exposé la société ATMC Industrie n’a pas agi déloyalement en prenant connaissance des courriels que Mme [R] [O] avait adressés à un tiers à partir de la messagerie professionnelle de l’ordinateur que l’entreprise avait mis à sa disposition pour l’exercice de ses fonctions, étant ajouté que rien ne permet de considérer que la consultation par l’employeur de ces courriels s’était inscrite dans le cadre d’un dispositif de surveillance et de contrôle systématique de l’activité de la salariée.

Par ailleurs, la cour constate que Mme [R] [O] ne conteste pas la réalité des faits qui lui sont reprochés, se limitant à soutenir que ces faits ne caractérisaient pas sa mauvaise foi ou encore n’étaient pas constitutifs d’une faute grave ni même simple et n’avaient causé aucun préjudice à l’entreprise, précisant même, s’agissant de l’envoi des bulletins de salaire, qu’elle avait agi ‘uniquement dans le but d’accélérer la remise desdits bulletins’.

Aussi la cour considère que les envois répétés, par Mme [R] [O] à une personne étrangère à l’entreprise, de nombreux documents internes et se rapportant notamment à la situation personnelle de salariés de la société ATMC Industrie dont son directeur général, caractérisent une violation des obligations résultant de son contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rendait bien impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

En conséquence de quoi, la cour déboute Mme [R] [O] de l’ensemble de ses demandes formées au titre de la rupture de son contrat de travail.

– Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant en toutes ses demandes, Mme [R] [O] sera condamnée aux entiers dépens tant de première instance que d’appel.

En revanche, il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SCP Delphine Raymond ès-qualités et de la société BFG Groupe l’intégralité des frais par elles respectivement exposés et non compris dans les dépens. Aussi, celles-ci seront déboutées de leur demande respective sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel, la cour confirmant par ailleurs le jugement déféré en ce qu’il a débouté ‘les défendeurs’ sur ce même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Et, y ajoutant :

– déboute la société ATMC Industrie ès-qualités et la société BFG Groupe de leur demande respective sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l’appel ;

– condamne Mme [R] [O] aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,