République Française

Au nom du Peuple Français

C O U R D ‘ A P P E L D E D O U A I

JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT

ORDONNANCE DU 12 JANVIER 2023

N° de Minute : 01/23

N° RG 21/02051 (jonction RG 21/02052 – 21/02053)

APPELANTES :

S.A.S. SIORAT

ayant son siège [Adresse 6]

[Localité 2]

S.A.S. NGE

ayant son siège [Adresse 6]

[Localité 1]

S.A.S. [P]

ayant son siège [Adresse 6]

[Localité 1]

Représentée par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de Douai et par Me Sylvie CHOLET, avocat au barreau de Montpellier

INTIMEE :

DIRECTION REGIONALE DE L’ECONOMIE, DE L’EMPLOI, DU TRAVAIL ET DES SOLIDARITES DES HAUTS DE FRANCE (DREETS) anciennement DIRECCTE

Pôle concurrence, consommation, répression des fraudes et métrologie

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentée par M. [L] [H] et Mme [M] [F], inspecteurs de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, dûment mandatés

PRÉSIDENTE : Hélène CHATEAU, première présidente de chambre désignée par ordonnance pour remplacer le Premier Président empêché

GREFFIER : Christian BERQUET

DÉBATS : à l’audience publique du 18 octobre 2022

Les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe

ORDONNANCE : contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le douze janvier 2023 après prorogation dudélibéré du quinze décembre deux mille vingt deux, date indiquée à l’issue des débats, par Hélène CHATEAU, Présidente, ayant signé la minute avec Christian BERQUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

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EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Par requête en date du 24 février 2021, M. [D] [K], chef du pôle concurrence, consommation, répression des fraudes et métrologie au sein de la direction régionale des entreprises de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi des Hauts-de-France, devenue la direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail, et des solidarités depuis le 1er avril 2021, ci-après la DREETS, a présenté au juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire d’Arras une demande aux fins d’autorisation de visite et saisie au sein des locaux des sociétés [P] et [Adresse 7] [Adresse 3] ainsi que dans les locaux des sociétés Eurovia Picardie à Beauvais et [S], Oise TP [E], Colas Beauvais, Colas Nord Est, [J] TP, et Oise Estrées Saint Denis, ainsi que dans les entreprises des mêmes groupes qui seraient situées à la même adresse, au motif que lesdites entreprises auraient pris une part active ou à plusieurs pratiques visant à se répartir des marchés d’aménagement et de travaux de chaussée et ce en violation des dispositions de l’article L 420-1 du code de commerce relatif aux pratiques anti-concurrentielles.

Par ordonnance du 9 mars 2021, le juge des libertés et de la détention d’Arras a autorisé, en application de l’article L. 450-4 du code de commerce, des opérations de visites et saisies au sein des locaux des sociétés [P] et [Adresse 7] [Adresse 3].

Ces opérations ont été exécutée par la DREETS le 16 mars 2021.

Par déclarations au greffe du tribunal judiciaire d’Arras en date du 22 mars 2021, les sociétés [P], Siorat et NGE ont déposé un recours contre l’ordonnance rendue le 9 mars 2021 par [B] [X] juge des libertés et de la détention au tribunal judiciaire d’Arras.

Trois dossiers ont été ouverts suite à ces déclarations d’appel sous les numéros de répertoire général 21/02051 (Siorat), 21/02052 ([P]) et 21/02053 (NGE).

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES A L’AUDIENCE DU 18 OCTOBRE 2022

Les société [P], Siorat et NGE demandent, au visa de l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, de l’article 12 de la déclaration des droits de l’homme, de l’article 7 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, de l’article 66 de la Constitution française, des articles L. 450-5 et D 450-3, L 450-4 et R 450-2 du code de commerce et 56 du code de procédure pénale, de’:

– les déclarer recevables en leur appel,

– dire et juger nulle l’ordonnance du des libertés et de la détention au tribunal judiciaire d’Arras du 9 mars 2021,

en conséquence,

– infirmer cette ordonnance,

– annuler tous les actes subséquents y compris les saisies,

– ordonner la restitution de toutes les pièces irrégulièrement saisies lors des opérations de visite et saisies réalisées dans les entreprises où elles ont eu lieu en vertu de l’ordonnance sus-visée,

– interdire à toute personne ou autorité autre que leur propriétaire à faire usage de ces pièces,

– interdire toute utilisation de double ou copie desdites pièces par une personne ou autorité autre que leur propriétaire,

En tout état de cause,

– interdire toute divulgation à des tiers des documents couverts par le secret professionnel, par le secret des affaires ou par la protection conférée aux données personnelles,

– condamner le ministre chargé de l’économie représenté par la DREETS des Hauts de France ou tout succombant à 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, elles font valoir ‘:

En droit, que :

– l’opération de visite et de saisie constitue une atteinte au droit fondamental à la protection du domicile et de la vie privée dont le respect doit être assuré de manière effective,

– le juge garant des libertés individuelles a la responsabilité de vérifier le bien-fondé de la demande et la proportionnalité de la mesure par rapport au but recherché, ce contrôle devant s’étendre non seulement aux motifs avancés par l’administration pour justifier de la mesure, le juge devant s’assurer de leur pertinence et de leur suffisance, mais également aux mesures prises pour circonscrire la mesure à ce qui est nécessaire pour parvenir à l’objectif recherché,

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En l’espèce, que :

1. le juge des libertés et de la détention d’Arras s’est fondé sur une série d’indices tirés de la lecture de la requête accompagnée de 17 annexes qui ne permettent aucunement de caractériser les indices invoqués par l’administration qui soutient que les sociétés [P] et Siorat auraient, aux côtés des sociétés Eurovia Picardie, Oise TP [E] Travaux Publics, Colas Beauvais, Colas Nord Est, [J] TP, Siorat et Oise Estrées Saint Denis (anciennement Eiffage TP Nord), pris une part active à une ou plusieurs pratiques visant à se répartir des marchés d’aménagement de chaussée et ce en violation de l’article L 420-1 du code de commerce ;

1.1 alors que l’accord-cadre ayant pour objet la réalisation de travaux d’aménagement et de grosses rénovations des chaussées et de leurs dépendances sur le territoire du département de l’Oise, pour lequel la date limite de dépôt des offres était fixée au 16 septembre 2015, a donné lieu à 48 marchés subséquents, seuls 9 de ces marchés ont été analysés par le juge, relatifs au seul premier semestre 2016. Pourtant, l’accord-cadre étant conclu pour une durée de quatre ans d’octobre 2015 à octobre 2019, la société [P] dans le cadre du groupement avec la société Siorat a déposé des offres pour les marchés 11 en 2016, 13, 14,15, 16 et 21 en 2017, 38 en 2018 et 39,40, 41, 42, 47 et 48 en 2019 qui n’ont nullement été analysées.

1.2 la lettre de consultation et les quelques lettres de rejet des candidatures ne peuvent conforter le prétendu caractère conscient du non-respect des conditions de régularité de l’offre relatives au prix maximal du RPMD révisé, alors que le conseil départemental de l’Oise a envoyé une invitation à remettre une offre pour les cinq premiers marchés litigieux en l’espace seulement d’un mois et qu’elle n’avait pu sur cette période tenir compte dans ses offres, des résultats des premières consultations et qu’aucune sanction n’a été prise par la collectivité publique pour irrégularité des offres.

2. le juge des libertés et de la détention n’a pas analysé l’annexe 17 B de la requête, à savoir le courrier du 6 octobre 2017 de Mme [V], directrice de la commande publique du conseil départemental de l’Oise adressé à M. [H], inspecteur de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à la DREETS des Hauts de France, par lequel elle indiquait que lors des rencontres organisées les 28 février et 2 mars 2017 avec les attributaires de l’accord-cadre, plusieurs entreprises avaient évoqué des difficultés sur la révision des prix par rapport au dernier indice connu et que la société [P] avait fait part de son incapacité à répondre de manière efficace aux appels d’offres au motif d’une surcharge de travail et d’un manque de moyens matériels, ne disposant pas de centrale d’enrobé, son c’ur de métier étant le terrassement et non les travaux de chaussée, ce qui explique que ses offres n’étaient pas compétitives.

3. les comportements des sociétés [P] et Siorat retenus à tort comme faisceau d’indices dans l’ordonnance attaquée s’expliquent en dehors de tout soupçon d’entente.

3.1 les sociétés [P] et Siorat ont tenté, dans le cadre d’un groupement de pénétrer un nouveau marché, alors même qu’elles ne disposaient pas d’agence dans l’Oise, dans l’espoir d’obtenir des marchés subséquents afin d’y implanter une agence.

3.2 les résultats des appels d’offres ne sont pas susceptibles de constituer un indice de répartition des marchés sur le secteur de l’aménagement et des travaux de chaussée, alors même qu’elle n’a pas obtenu de marché ; l’obtention du marché de [Localité 9] ( 13 400 000 euros sur 20 mois) par [P], dans le cadre d’un groupement avec Colas Nord Picardie, ce marché ne faisant pas partie de l’accord-cadre litigieux ( 60 000 000 euros sur 48 mois), ne peut être considéré comme une compensation, alors que ce marché était très particulier puisque ne portant que partiellement sur des travaux de chaussée et comportant des travaux de terrassement ce qui est sa spécialité.

3.3 les irrégularités commises par les soumissionnaires n’étaient pas volontaires mais résultaient d’une formule de révision des prix adoptée par le conseil départemental de l’Oise qui complexifiait le travail d’élaboration des offres, notamment pour les postes à moins-value.

4. les opérations de visite et saisie autorisées sont disproportionnées pour parvenir à l’objectif recherché, l’ordonnance du juge des libertés et de la détention d’Arras du 9 mars 2021 n’ayant nullement indiqué les raisons pour lesquelles les pouvoirs de l’administration définis à l’article L 450-3 n’apparaissaient pas suffisants, étant précisé que les opérations de visite ont paralysé l’activité de l’entreprise pendant une journée entre 9 h30 et 19h45 et qu’elles ont permis la saisie de données confidentielles relevant du secret des affaires ou de données personnelles sensibles, les contenus des ordinateurs portables du directeur régional, du directeur opérationnel, de deux chargés d’étude, et de fichiers de zones partagées sur le serveur de l’entreprise ayant été saisis.

En réponse, la DREETS demande de’:

– dire et juger mal fondées les sociétés [P], Siorat et NGE dans toutes leurs demandes et les en débouter,

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– déclarer régulière l’ordonnance du juge des libertés et de la détention d’Arras du 9 mars 2019 autorisant les opérations de visites et saisies dans les locaux de la société [P], Siorat et NGE.

– condamner les sociétés [P], Siorat et NGE aux dépens.

La DREETS fait valoir que’:

I. le juge des libertés a assuré un contrôle effectif du caractère suffisant des éléments de présomption présentés par l’administration dans sa requête

1.1. le juge statue en vertu d’un faisceau d’indices sur la présomption d’entente illicite dans un ou plusieurs marchés publics,

1.1.1 il était légitime qu’il circonscrive son analyse aux anomalies détectées sur les six premiers mois de l’année 2016,

1.1.2 l’absence de mise en ‘uvre de sanctions par la collectivité publique ne légitime en rien les violations de l’accord-cadre,

1.1.3 le juge des libertés n’a pas l’obligation légale de formuler une appréciation ou un commentaire sur chacune des pièces versées à l’appui de sa requête par l’administration, mais de motiver sa décision au regard des pièces communiquées dans leur ensemble,

2. 1 les indices ayant motivé l’acceptation de la requête s’apprécient de manière globale et non isolée,

2.1.1 les candidatures d’entreprise à des marchés publics en dehors de leur champ de compétence sont susceptibles de constituer un indice de concertation,

2.1.2 les mécanismes de compensation entre parties d’une entente illicite s’entendent de façon large, et à ce titre le marché de la déviation de [Adresse 8], dans le cadre d’un groupement [P]-Colas Nord Picardie pouvait être légitimement présenté comme une modalité de compensation suspectée,

2.1.3 les erreurs mathématiques commises par des entreprises expérimentées, rompues aux fonctionnements et aux mécanismes de procédures d’appels d’offres sur les marchés publics sont susceptibles de constituer un indice de concertation,

II. le juge des libertés et de la détention a assuré un contrôle effectif de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure demandée au regard de l’article L 450-4 du code de commerce.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, sera prononcée la jonction des procédures enrôlées sous les numéros de répertoire général 21/2051, 21/2052 et 21/2053, dès lors que les sociétés [P], Siorat et NGE ont pris un seul jeu de conclusions devant la présente juridiction et présentent de manière commune les mêmes demandes et mêmes moyens et que l’administration a elle-même répondu par un seul jeu de conclusions à ces demandes.

1. Sur le grief relatif à l’appréciation partielle et superficielle des comportements adoptés par les sociétés [P] et Siorat

1.1 Au motif de l’analyse de seulement 9 marchés sur 48

Il résulte de la lecture de l’ordonnance de la juge des libertés et de la détention d’Arras du 9 mars 2016 que celle-ci s’est bien basée sur les procès-verbaux d’ouverture et d’analyse des offres par la commission d’appel d’offre du conseil départemental de l’Oise sur la seule période du 9 février 2016 au 26 juillet 2016.

Les sociétés [P] et Siorat justifient que suite à l’accord-cadre relatif aux travaux d’aménagement de chaussées dans l’Oise courant pendant quatre ans, ce ne sont pas seulement neuf marchés subséquents qui ont été lancés, mais 48 jusqu’en octobre 2019 et qu’en leur qualité de société attributaire au titre de l’accord-cadre, elles ont été consultées par le conseil départemental de l’Oise pour ces 48 marchés et ont présenté une offre sur le second semestre 2016, 5 en 2017, 1 en 2018 et 6 en 2019.

Néanmoins, il ne peut être fait grief au juge des libertés et de la détention d’Arras d’avoir, suite à la requête qui lui a été présentée, d’avoir limiter son analyse aux marchés subséquents de février à juillet 2016, alors que l’administration était libre de faire choix des seuls éléments sur une période limitée de six mois pour laquelle elle avait rassemblé des présomptions de pratique anti-concurrentielle.

La présente juridiction note d’ailleurs pour la période postérieure, que si ses offres n’ont plus été jugées irrégulières comme celles du premier semestre 2016, les sociétés [P] et Siorat n’ont pas pour autant respecté les obligations qui étaient les leurs, dès lors que la société [P] n’a formé au nom du groupement que 13 offres alors qu’elle a été consultée à 39 reprises, ce qui peut poser question sur ses motivations à s’être portée candidate suite à l’offre de l’accord-cadre.

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L’analyse de seulement 9 marchés sur 48 ne peut permettre de conclure à une analyse superficielle et partielle des comportements des sociétés [P] et Soriat, celles-ci étant libres dans le cadre de la discussion au fond ultérieure de faire valoir que leur comportement ultérieur, contrairement aux apparences, vient démontrer leur absence de participation à une quelconque pratique non concurrentielle.

1.2 Au motif de la non-prise en compte de l’annexe 17 de la requête

Il est constant que :

– l’annexe 17 de la requête comprenait notamment les notes prises par Mme [V], directrice de la commande publique du conseil départemental de l’Oise lors des rencontres organisées les 28 février et 2 mars 2017 avec les attributaires de l’accord-cadre, dont la société [P] qui fait part des difficultés rencontrées au regard notamment de sa surcharge de travail et de ce qu’elle ne possède pas de centrale d’enrobés et que son c’ur de métier est le terrassement et un courrier qu’elle avait adressé au département le 19 juillet 2017 pour indiquer qu’une surcharge du bureau d’études ne lui permettait pas de répondre à la consultation dans le délai imparti.

– si cette annexe est visée dans l’ordonnance du 9 mars 2019, elle n’est pas analysée par le juge des libertés dans le cadre de sa motivation.

Toutefois aucune disposition légale ne fait obligation au juge des libertés et de la détention de former une appréciation sur chacune des pièces qui lui sont soumises, mais il peut motiver sa décision au regard des pièces communiquées dans leur ensemble.

En outre, la présente juridiction note en tout état de cause que les arguments avancés par la société [P] peuvent être discutés, car elle n’était pas seule attributaire, mais l’était dans le cadre d’un groupement d’entreprises qui incluait la société Siorat, une société spécialisée dans la construction de routes et que le recours à l’excuse de la surcharge de travail du bureau d’études à 29 reprises (sur 48 consultations) et notamment sur une période continue d’octobre 2017 à septembre 2018 soit pendant une année peut paraître suspect.

Le moyen relatif à l’absence de prise en compte de l’annexe 17 de la requête ne peut ainsi fonder la demande d’annulation de l’ordonnance.

2. Sur le grief d’appréciation erronée du faisceau d’indices

2.1 Sur la volonté des sociétés [P] et Siorat de pénétrer le marché des travaux de chaussée dans l’Oise

Si cette volonté peut en effet se comprendre pour des raisons commerciales, il apparaît curieux que la société [P] mette ensuite en avant en réunion avec les services du département le fait que les travaux sollicités ne correspondaient pas à son c’ur de métier, ce moyen étant insuffisant pour conclure que le juge des libertés et de la détention a fait une appréciation erronée du faisceau d’indices qu’il avait retenus.

2.2 Sur l’absence d’indice de répartition des marchés dans le secteur des travaux de chaussée

Il est bien exact que suite aux 9 consultations examinées sur la période de février 2016 à juillet 2016, un marché a été attribué à [J] TP en février 2016, quatre à Eurovia Picardie et quatre à Colas Nord Picardie, de sorte que les sociétés [P] et Siorat sont légitimes à poser la question de savoir ce qui a pu conduire l’administration à les suspecter d’une pratique anti-concurrentielle, alors même qu’elles n’ont gagné aucun marché.

La présente juridiction note toutefois que le seul fait que les sociétés [P] et Siorat n’aient pas remporté de marché dans le cadre de l’accord-cadre litigieux ne permet pas pour autant ipso facto qu’elles n’ont pas participé à des opérations de pratique anti-concurrentielle pour favoriser l’une des entreprises qui a obtenu les marchés, et obtenir en retour une compensation dans le cadre d’une autre opération ; l’administration justifie au titre des annexes à sa requête que la société [P] en groupement avec la société Colas Nord Picardie a obtenu le 28 novembre 2016 un marché conséquent de 13 000 000 euros de la déviation de [Localité 10].

Le moyen relatif à l’absence d’indice de répartition des marchés dans le secteur des travaux de chaussée ne sera donc pas retenu.

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2.3 Sur le caractère involontaire des irrégularités commises dans les offres

Les sociétés [P] et Soriat ne contestent pas le fait que leurs cinq offres adressées durant le premier semestre 2016 au conseil départemental de l’Oise, ont été jugées irrégulières en raison de prix supérieurs au prix révisé, pour les deux premières et en absence de révision des prix pour les trois autres et qu’elles en a été avisées les 9 février 2016, pour les deux premières offres, le 7 mars 2016 pour les deux suivantes et le 8 avril 2016 pour la dernière.

Si l’on peut admettre que la société [P] ait pu être perturbée par le caractère complexe de la formule de révision des prix adoptée par le conseil départemental de l’Oise, ce qui d’ailleurs avait été soulevé par d’autres entreprises lors de réunions en 2017 avec un représentant du département, elle reconnaît elle-même que son attention avait été attirée dès le 9 février 2016 sur le caractère irrégulier de ses deux premières offres, alors même que les délais pour faire les offres pour les marchés 3,4 et 5 n’étaient pas expirés et qu’elle était donc avisée de la difficulté (cf sa pièce 67), de sorte que le juge des libertés et de la détention pouvait conclure au caractère volontaire des irrégularités et ce même si le département de l’Oise n’a pas mis en ‘uvre de sanctions.

Le moyen relatif au caractère involontaire des irrégularités commises ne sera donc pas retenu.

3. Sur le grief tenant au caractère disproportionné de la mesure

Les sociétés [P], Siorat et NGE font grief d’avoir au juge des libertés et de la détention d’avoir employé une formule de style «’l’utilisation des pouvoirs définis à l’article L 450-3 du code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l’administration de corroborer ses soupçons.’» et ainsi de ne pas avoir justifié du caractère proportionné de l’autorisation de visite domiciliaire et de saisie.

Il s’agit là toutefois d’une lecture partielle de la motivation de l’ordonnance, celle-ci précisant, après avoir énoncé les éléments de présomption d’entente de manière suffisante, comme il vient de l’être démontré, que les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de fausser le jeu de la concurrence en faisant obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, sont établies selon des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification, concluant que les opérations de visite et saisie sollicitées ne sont pas ainsi disproportionnées, les intérêts des entreprises étant garantis dès lors que les pouvoirs de l’administration sont utilisés sous contrôle.

Enfin, il sera noté que les trois appelantes se sont désistées de leur recours à l’encontre des procès-verbaux de visite et saisies, de sorte qu’elles sont mal fondées à invoquer qu’auraient été saisies des données en nombre, dont une grande partie serait personnelle et sans lien avec le secteur d’activité concerné par l’enquête.

Le moyen relatif au défaut de justification de la proportionnalité de la mesure doit ainsi être rejeté.

SUR CE,

Aucun moyen n’ayant été jugé pertinent à l’appui des demandes formées par les trois sociétés appelantes, elles seront déboutées de l’ensemble de leurs demandes.

4. Sur les demandes accessoires

Les sociétés appelantes parties perdantes seront condamnées aux éventuels dépens de la présente instance et seront déboutées de leur demande d’indemnité d’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des affaires enrôlées sous les numéros de répertoire général 21/ 2051, 21/2052 et 21/2053 sous le numéro 21/2051.

Déboute les sociétés [P], Siorat et NGE de toutes leurs demandes,

Déclare régulière l’ordonnance du juge des libertés et de la détention d’Arras en date du 9 mars 2021 autorisant les opérations de visite et saisies dans les locaux des sociétés [P], Siorat et NGE,

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Condamne les sociétés [P], Siorat et NGE aux éventuels dépens,

Déboute les sociétés [P], Siorat et NGE de leur demande de condamnation du ministère chargé de l’économie représenté par la DREETS des Hauts-de-France au paiement d’une indemnité d’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier La présidente

C. BERQUET H. CHÂTEAU