Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 15 DECEMBRE 2022

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/12078 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CBC5G

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Octobre 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 17/02354

APPELANT

Monsieur [Y] [K]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représenté par Me Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

INTIMEES

SAS DU PAREIL AU MEME (DPAM)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Loïc TOURANCHET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

SAS GENERALE POUR L’ENFANT (GPE)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Loïc TOURANCHET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre, et Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller.

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

– CONTRADICTOIRE,

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre et par Madame Marie-Charlotte BEHR, Greffière en stage de préaffectation sur poste à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROC »DURE ET PR »TENTIONS DES PARTIES

La société Du Pareil au Même (ci-après désignée la société DPAM) a notamment pour activité la conception et la vente de vêtements pour enfants par le biais de nombreuses boutiques sous enseigne ‘Du Pareil au Même’ sur le territoire français et à l’étranger. Elle emploie à titre habituel plus de huit cent salariés.

La société Générale pour l’Enfant (ci-après désignée la société GPE) présidée par M. [N] [R] et appartenant au groupe Globasia Invest exerce une activité similaire mais sous la marque ‘Sergent Major’. Elle emploie à titre habituel plus de dix salariés.

M. [Y] [K] a été engagé par la société DPAM par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein prenant effet le 21 septembre 2009 en qualité de crédit manager.

A compter du 1er avril 2012 et jusqu’à son licenciement, M. [K] a occupé le poste de directeur développement nouveaux projets et a été nommé membre du comité de direction de la société DPAM.

M. [K] bénéficiait du statut de cadre, niveau B1 de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement applicable.

Par jugement du 14 décembre 2015, le tribunal de commerce d’Evry a ouvert une procédure de sauvegarde financière accélérée à l’égard de la société DPAM, compte tenu des difficultés financières de cette dernière.

Par jugement du 12 février 2016, le tribunal de commerce d’Evry a arrêté le plan de sauvegarde financier de la société DPAM prévoyant notamment l’acquisition de l’intégralité des actions de cette dernière par la société GPE, le rachat par cette dernière d’une partie de la dette de la société DPAM, ainsi qu’un apport en trésorerie au profit de celle-ci afin d’assurer la pérennité de l’entreprise.

Par un rapport remis le 1er juillet 2016 aux membres du comité d’entreprise de la société DPAM, la société GPE a notamment informé celui-ci d’un projet de réorganisation de l’entreprise impliquant, d’une part, la suppression de 7 postes de direction dont celui de M. [K] et, d’autre part, la reprise en gestion directe par le président de la société DPAM des missions assurées dans le cadre des postes ainsi supprimées et la conclusion d’un contrat de prestation de service entre les deux sociétés relatif aux fonctions ainsi supprimées.

Par procès-verbal du 8 juillet 2016, le comité d’entreprise a émis un avis favorable à ce projet.

Par courrier du 23 décembre 2016, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement qui a été fixé au 2 janvier 2017 et auquel le salarié s’est présenté sans être assisté.

Par courrier du 20 janvier 2017, la société DPAM a notifié à M. [K] son licenciement pour motif économique.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny le 25 juillet 2017 aux fins d’obtenir la condamnation des sociétés DPAM et GPE au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 31 octobre 2019, le conseil de prud’hommes a :

Débouté M. [K] de sa demande en nullité du licenciement,

Jugé que son licenciement repose sur un motif économique,

Condamné la société DPAM à payer à M. [K] les sommes suivantes :

– 8.869,50 euros à titre de prime sur objectifs pour l’année 2015,

– 8.869,50 euros à titre de prime sur objectifs pour l’année 2016,

– 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonné la remise à M. [K] par la société DPAM de l’attestation Pôle emploi et des bulletins de paie modifiés,

Mis hors de cause la société GPE,

Débouté M. [K] du surplus de ses demandes,

Débouté les société DPAM et GPE de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelé que les créances salariales porteront intérêts de droit à compter du 23 août 2017, date de réception par les parties défenderesses de la convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

Condamné la société DPAM aux dépens.

Le 5 décembre 2019, M. [K] a interjeté appel du jugement.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 2 septembre 2022, M. [K] demande à la cour de :

Infirmer le jugement sauf en ce qu’il lui a octroyé le versement des primes sur objectifs au titre des années 2015 et 2016,

Déclarer en conséquence les sociétés mal fondées en leur appel incident, les en débouter ainsi que de toutes leurs demandes,

Le déclarer recevable et bien fondé en son appel,

Le déclarer recevable et bien fondé en toutes ses demandes, fins et conclusions,

Réformer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société GPE, jugé que son licenciement n’était pas nul et reposait sur un motif économique et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes autres que celles relatives au paiement des primes sur objectif et aux frais irrépétibles,

Et statuant à nouveau sur ces chefs :

A titre principal :

Déclarer nul le licenciement prononcé à son encontre par la société DPAM au mépris des dispositions des articles L.1224-1 et suivants du code du travail et des articles L.1235-10 et suivants du code du travail et aussi de la décision du tribunal de commerce d’Evry,

La réintégration étant impossible, condamner in solidum la société DPAM et la société GPE à lui payer la somme de 88.695 euros à titre de dommages et intérêts en raison des préjudices subis par le salarié du fait des agissements illicites de ces deux sociétés (article L.1235-11 du Code de

travail),

A défaut et à titre subsidiaire,

Dire et juger que son licenciement pour motif économique ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

Condamner in solidum la société DPAM et la société GPE à lui payer la somme de 88.695 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (préjudice professionnel et personnel – article L.1235-3 du Code du travail avant ordonnance du 23 septembre 2017),

Condamner la société GPE à lui payer la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage (article L.1235-13 du code du travail avant ordonnance du 23 septembre 2017),

A titre infiniment subsidiaire,

Condamner la société GPE à lui payer la somme de 88.695 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect des critères d’ordre du licenciement entraînant une perte injustifiée de son emploi,

En tout état de cause et quelle que soit la qualification retenue,

Condamner in solidum la société DPAM et la société GPE à lui payer la somme de 15.000 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement intervenue dans des conditions vexatoires,

Condamner la société GPE à lui payer la somme de 45.000 euros à titre de dommages et intérêts pour agissements déloyaux et non-respect des engagements du Plan à son égard ayant conduit à son licenciement,

Condamner la société GPE à lui payer la somme de 45.000 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé au titre de l’article L.8223-1 du code du travail,

Condamner in solidum la société DPAM et la société GPE à lui payer la somme de 1.773,90 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire au titre des bonus des années 2015 et 2016,

Condamner in solidum la société DPAM et la société GPE à lui payer la somme supplémentaire en cause d’appel de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, et aussi une somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en raison des démarches entreprises devant le conseiller de la mise en état au titre de la liquidation de l’astreinte,

Déclarer recevable et bien fondée la demande de liquidation d’astreinte,

Y faisant droit,

Liquider l’astreinte ordonnée à la somme de 6.000 euros,

Condamner en conséquence la société DPAM à lui payer la somme de 6.000 euros au titre de la liquidation de l’astreinte,

Ordonner la remise de bulletins de paie afférents aux divers rappels de salaires et la rectification des éléments et documents du solde de tout compte,

Ordonner la majoration des intérêts des condamnations à venir au taux légal à compter du 25 juillet 2017 et jusqu’à parfait paiement outre la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article L.1343-2 du Code Civil en ce qu’ils seront dus depuis plus d’une année.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 6 septembre 2022, la société DPAM et la société GPE demandent à la cour de :

Confirmer le jugement sauf en ce qu’il :

– a condamné la société DPAM à payer à M. [K] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– a ordonné la remise à M. [K] par la société DPAM de l’attestation Pôle emploi et des bulletins de paie modifiés,

– les a débouté de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– rappelé que les créances salariales portent sur les intérêts de droit à compter du 23 août 2017, date de réception par les parties défenderesses de la convocation devant le bureau de conciliation, et que les créances indemnitaires et les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

– condamné la société DPAM aux dépens,

Statuant à nouveau :

In limine litis,

Dire et juger que la demande indemnitaire formulée par M. [K] pour travail dissimulé postérieurement à sa saisine prud’homale est irrecevable,

Dire et juger que la demande de M. [K] de rappel de congés payés sur primes d’objectifs est irrecevable,

Dire et juger que la cour est incompétente pour statuer sur la liquidation de l’astreinte,

A titre principal,

Débouter M. [K] de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

Limiter le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme fixée par l’article L. 1235-3 du code du travail,

Limiter le montant de l’astreinte,

Rejeter l’intégralité des demandes complémentaires de M. [K],

A titre reconventionnel,

Condamner M. [K] à leur verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 7 septembre 2022.

MOTIFS

Sur la liquidation de l’astreinte :

Au préalable, par ordonnance du 19 janvier 2021, le conseiller de la mise en état a ordonné à la société DPAM de communiquer au salarié une copie du registre d’entrée et de sortie de son personnel sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, cette communication étant assortie d’une astreinte de 100 euros par jour de retard constaté et sur une période de deux mois, le conseiller de la mise en état se réservant la liquidation éventuelle de l’astreinte jusqu’à la date de clôture.

Il est constant que la société DPAM n’a produit que le registre d’entrée et de sortie portant sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016 et demeure donc défaillante quant à la communication du registre portant sur la partie postérieure à cette dernière date.

M. [K] demande à la cour de liquider l’astreinte et de condamner à ce titre la société DPAM à lui payer la somme de 6.000 euros.

En premier lieu, les sociétés demandent à la cour, sur le fondement de l’article L. 131-3 du code des procédures civiles d’exécution (ci-après désigné le CPCE), de se déclarer incompétente pour liquider l’astreinte, compte tenu de la compétence exclusive du juge de l’exécution en la matière prévue par ce texte.

Toutefois, l’astreinte ayant été prononcée par le conseiller de la mise en état aux fins d’obtenir la communication de pièces concernant le litige que la cour d’appel doit trancher, celle-ci est compétente pour la liquider.

Par suite, l’exception d’incompétence soulevée par les sociétés doit être rejetée.

En second lieu, selon l’article L. 131-4 alinéa 1er du CPCE, le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

Il en résulte que la liquidation de l’astreinte consiste à procéder à un calcul mathématique en multipliant son taux par le nombre d’infractions constatées ou de jours sans exécution, et à modérer ensuite ce montant, dans une proportion que le juge apprécie souverainement, lorsque le débiteur a rencontré des difficultés d’exécution et/ou a manifesté de la bonne volonté.

Les sociétés demandent à la cour de limiter le montant de l’astreinte compte tenu de la bonne foi de la société DPAM, celle-ci n’ayant pu produire l’intégralité des pièces sollicitées par le conseiller de la mise en état en raison de l’obsolescence de son logiciel de paie à compter du 31 décembre 2016.

A l’appui de leurs allégations, les sociétés produisent une attestation par laquelle le président de la société GPE a indiqué : ‘le logiciel RH Paie (version V01.87) n’a plus les mises à jour depuis le 31 décembre 2016 suite à la reprise de DPAM. A ce jour, le logiciel est de ce fait obsolète. Par conséquent, nous n’avons plus la possibilité d’obtenir des documents à partir de celui-ci’.

Selon l’article L. 1221-13 du code du travail, un registre unique du personnel est tenu dans tout établissement où sont employés des salariés.

Selon l’article D. 1221-23 du code du travail, ce registre comporte notamment pour chaque salarié les dates d’entrée et de sortie de l’établissement.

Selon l’article R. 1221-26 du code du travail, les mentions portées sur le registre unique du personnel sont conservées pendant cinq ans à compter de la date à laquelle le salarié ou le stagiaire a quitté l’établissement.

Il se déduit des dispositions précitées que la société DPAM était tenue de conserver le registre d’entrée et de sortie de son personnel pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2017.

En l’espèce, la simple invocation par le dirigeant de la société GPE de l’obsolescence du logiciel de paie de la société DPAM n’est pas de nature à démontrer que celle-ci a fait preuve de bonne volonté pour exécuter l’injonction judiciaire, les ressources et la taille de cette société rendant par ailleurs peu vraissemblable, en l’absence d’autres éléments produits, le fait que celle-ci n’ait pu conserver les mentions du registre unique du personnel pour l’année 2017 malgré l’obsolescence invoquée de son logiciel de paie et alors que, comme il sera dit plus loin, cette pièce était indispensable pour apprécier le seuil de salariés licenciés au-delà duquel un plan de sauvegarde de l’emploi doit être établi.

Par suite, il n’y a pas lieu de modérer le taux de l’astreinte liquidée.

Dès lors, la société DPAM sera condamnée à verser à M. [K] la somme de 6.000 euros à ce titre.

Sur la nullité du licenciement pour absence de plan de sauvegarde de l’emploi :

Selon les articles L. 1233-61, L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, si un projet de réduction d’effectif concerne au moins dix salariés sur 30 jours, l’employeur doit établir un plan de sauvegarde de l’emploi sous peine de nullité de la procédure de licenciement.

Les parties s’accordent sur le fait que la société DPAM comporte au moins cinquante salariés et que le licenciement de M. [K] est intervenu en l’absence de tout plan de sauvegarde de l’emploi.

M. [K] soutient que son licenciement s’inscrivait dans le cadre d’un licenciement collectif d’au moins dix salariés sur 30 jours et, qu’en l’absence de plan de sauvegarde de l’emploi, il est entaché de nullité.

A l’appui de ses prétentions, il produit :

– un procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise du 23 juin 2016 constatant, d’une part, le départ de 50 personnes du siège de l’entreprise depuis le mois de janvier et, d’autre part, la fermeture du magasin de [Localité 4],

– un procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise du 5 juillet 2016 mentionant le projet de suppression du comité de direction de l’entreprise et de la marque Oclio imposant le licenciement économique de 4 personnes supplémentaires.

M. [K] soutient également que l’employeur n’a pas exécuté l’ordonnance du 19 janvier 2021 par laquelle le conseiller de la mise en état a ordonné à la société DPAM de lui communiquer une copie du registre d’entrée et de sortie de son personnel pour l’année 2017 et que seule cette pièce était de nature à permettre à la cour et aux parties de vérifier le respect du seuil de dix salariés prescrit par les dispositions législatives précitées.

En défense, les sociétés soutiennent que le seuil de dix salariés n’était pas atteint puisque la réduction d’effectif ne concernait que sept postes au sein du comité de direction, dont celui de M. [K]. Ils exposent que la preuve du non-respect de ce seuil incombe exclusivement au salarié et que celle-ci n’est pas rapportée en l’espèce. Elles indiquent en outre que la production du registre d’entrée et de sortie du personnel de la société DPAM pour l’année 2017 n’a pu être réalisée en raison de l’obsolescence du logiciel de paie.

En l’espèce, il est constant que le licenciement de M. [K] s’inscrit dans le cadre d’un licenciement collectif concernant au moins sept salariés. Or, il se déduit des pièces produites par le salarié un faisceau d’indice laissant supposer le dépassement du seuil précité.

Certes, comme l’allèguent les sociétés intimées, la date d’appréciation du seuil des salariés licenciés permettant de déterminer s’il y a lieu de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi est la date d’engagement de la procédure de licenciement, soit la date de première réunion des représentants du personnel consulté soit, en l’espèce, le 5 juillet 2016. Or, comme il a été dit précédemment, le registre unique du personnel est produit jusqu’au 31 décembre 2016 inclus.

Pour autant, comme le soutient le salarié, le registre des entrées et sorties du personnel de la société DPAM produit pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016 est insuffisant pour apprécier le nombre de rupture de contrats sur la période de mise en oeuvre du licenciement économique collectif puisque M. [K], qui en faisait partie, a été licencié par lettre recommandée du 20 janvier 2017 et n’est donc pas mentionné comme sortant du seul registre produit arrêté au 31 décembre 2016.

C’est la raison pour laquelle le conseiller à la mise en état a ordonné la production du registre pour l’année 2017, ce document en possession de la société DPAM étant indispensable pour apprécier le nombre de départs de salariés de cette entreprise sur la période concomitante au licenciement de M. [K] et, par suite, le respect ou non du seuil précité.

Il ressort des développements précédents que les sociétés n’établissent aucune cause légitime pour justifier la défaillance de la société DPAM dans l’exécution de l’injonction qui lui était ainsi faite par le conseiller à la mise en état. Par suite, elles ne peuvent utilement reprocher au salarié de ne pas apporter la preuve du non-respect du seuil de salariés licenciés dans la mesure où cette preuve ne pouvait que se déduire de l’examen du registre litigieux que la société DPAM n’a pas communiqué nonobstant l’injonction qui lui était faite d’y procéder.

Compte tenu de la défaillance de l’employeur et des éléments produits par le salarié, la cour considère que le projet de réduction d’effectif de la société DPAM concerne au moins dix salariés sur 30 jours et prononce, en conséquence, la nullité du licenciement notifié le 25 janvier 2017 à M. [K] puisqu’aucun plan de sauvegarde de l’emploi n’a été établi par la société DPAM.

Le jugement sera infirmé en conséquence.

Sur le co-emploi :

M. [K] invoque la qualité de co-employeur de la société GPE, celle-ci s’étant immiscée dans la gestion de la société DPAM. Il soutient que cette première société, seule actionnaire de la société DPAM à compter de juillet 2016, a pris le contrôle de fait de cette dernière dès la fin de l’année 2015 en retirant aux cadres de l’entreprise leurs responsabilités pour les transférer aux cadres de la société GPE. Il soutient que dès décembre 2015, le président de la société GPE lui a donné des instructions alors que le plan de sauvegarde de la société DPAM n’avait pas été arrêté par le tribunal de commerce. Il soutient que l’ensemble des moyens matériels et humains de la société DPAM a été transféré dans les locaux de la société GPE alors que les deux sociétés sont historiquement des concurrents visant les mêmes produits et la même catégorie de clientèle.

En défense, les sociétés intimées contestent l’existence d’un co-emploi. Elles soutiennent que :

– les deux entreprises ont des activités différentes, le code NAF de la société GPE étant 4642Z ‘commerce de gros (commerce interentreprises) d’habillement et de chaussures’ et le code NAF de la société DPAM étant 4771Z ‘commerce de détail d’habillement en magasin spécialisé’,

– la société GPE ne s’est pas immiscée dans la gestion de la société DPAM mais a seulement apuré la situation financière de cette dernière,

– la société DPAM dispose toujours de ses propres magasins en France,

– les bulletins de paye des salariés de la société DPAM sont ‘estampillés’ DPAM et non Sergent Major,

– la société DPAM était présidée par M. [W] et non par M. [R], président de la société GPE,

– la direction des ressources humaines de la société DPAM était dirigée par Mme [M] et non par M. [F], directeur des ressources humaines de la société GPE,

– la direction de la société DPAM disposait de pouvoirs étendus et pouvait ainsi signer les contrats commerciaux et les contrats de travail et gérer le personnel.

***

L’existence d’une situation de coemploi est retenue dans deux hypothèses : soit lorsque, dans le cadre d’un contrat de travail unique, le salarié est dans un rapport de subordination avec plusieurs employeurs, soit lorsqu’il existe une confusion d’intérêts, d’activité ou de direction entre l’employeur du salarié et une autre personne physique ou morale, impliquant une immixtion permanente de la société dominante et la perte totale d’autonomie d’action de la société dominée.

Dans le cadre de la première hypothèse, la reconnaissance d’un coemploi implique l’application du même régime juridique que pour l’établissement du lien de subordination dans le cadre de la recherche de l’existence d’un contrat de travail. Il appartient alors au salarié soutenant être lié avec une autre personne, physique ou morale, que celle que son contrat désigne comme employeur, de rapporter la preuve d’un lien de subordination juridique, lequel, selon une définition constante, est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Dans le cadre de la seconde hypothèse, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion permanente de la société dominante dans la gestion économique et sociale de la société dominée et la perte totale d’autonomie d’action de la société dominée.

***

Il ressort des conclusions du salarié que celui-ci n’invoque la situation de coemploi que dans le cadre de la seconde hypothèse susmentionnée. Afin de démontrer l’existence du coemploi dans le cadre de celle-ci, M. [K] produit :

– un contrat de prestation de service non signé, non daté et incomplet entre les deux sociétés ne comprenant pas l’annexe A décrivant le contenu des prestations de service dont la société DPAM peut bénéficier et les conditions dans lesquelles la société GPE s’engage à les lui fournir (pièce 60),

– des échanges de courriels sur la période du 18 décembre 2015 à fin août 2016 entre M. [K], d’une part, le président et des cadres de la société GPE, d’autre part, portant notamment sur la gestion du service du salarié (état des stocks, objectifs sur l’année), ainsi que sur des demandes de rendez-vous et de prise de congés,

– des échanges de courriels du 20 mai 2016 entre les deux sociétés portant sur la transformation de 4 magasins DPAM en Espagne (pièce 61),

– un courriel du 23 mai 2016 par lequel le directeur juridique de la société GPE a informé des cadres de la société DPAM de la transformation de 3 magasins DPAM en magasins Sergent Major.

En l’espèce, les éléments invoqués par M. [K] ne sont pas de nature à démontrer l’existence d’une imixtion permanente de la société GPE dans la gestion économique de la société DPAM aboutissant à une perte d’autonomie de celle-ci, d’autant qu’il ressort du projet de réorganisation de la société DPAM validé le 8 juillet 2016 par le comité d’entreprise de celle-ci que le président de la société DPAM est resté en fonction et a repris la gestion directe des fonctions supprimées au sein du comité de direction et que certains postes de directeurs de la société DPAM dont celui de directeur des ressources humaines, n’ont pas été supprimés.

S’il est constant qu’un contrat de prestation de service a été conclu entre les deux sociétés pour permettre à la société GPE d’apporter son aide à la société DPAM dans le cadre des fonctions supprimées, il ne ressort ni de l’ébauche de contrat produit par le salarié ni des autres éléments versés aux débats que ce contrat a eu pour effet de transférer la gestion de la société DPAM à la société GPE.

De même, il ne ressort pas des pièces versées aux débats que l’ensemble des magasins de la société DPAM sont devenus des magasins Sergent Major, les éléments produits établissant seulement que seuls trois ou quatre magasins ont changé d’enseigne alors que la société DPAM compte par ailleurs plus d’une centaine de magasins arborant sa marque.

Il résulte de ce qui précède que la qualité de co-employeur de la société GPE n’est pas établie.

Le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur la demande au titre des congés payés :

Au préalable, il ressort du dispositif des dernières écritures des parties que celles-ci sollicitent la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société DPAM à payer à M. [K] les sommes suivantes à titre de rappels de salaire :

– 8.869,50 euros à titre de prime sur objectifs pour l’année 2015,

– 8.869,50 euros à titre de prime sur objectifs pour l’année 2016.

Dès lors, le jugement est définitif sur ce point.

M. [K] sollicite la condamnation in solidum de la société DPAM et de la société GPE au paiement de la somme de 1.773,90 euros au titre des congés payés afférents aux deux rappels de salaire prononcés de manière définitive par le conseil de prud’hommes au titre des primes sur objectifs pour les années 2015 et 2016.

En premier lieu, les sociétés demandent à la cour de déclarer irrecevable car nouvelle en cause d’appel cette demande pécuniaire de M. [K].

Le salarié s’y oppose, estimant que sa demande nouvelle en cause d’appel présente un lien suffisant avec sa demande de rappel de salaire à titre de prime sur objectifs formée en première instance.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’article 565 précise que les prétentions ne sont pas nouvelles lorsqu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

L’article 566 ajoute que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’occurence, la cour constate que si la demande salariale de M. [K] au titre des congés payés n’avait pas été formée en première instance, celle-ci est le complément nécessaire de la demande formée en première instance par le salarié au titre du rappel de salaire à titre de prime sur objectifs.

Par suite, la fin de non-recevoir soulevée par les sociétés doit être rejetée.

En second lieu, la société DPAM ayant été condamnée de manière définitive à verser à M. [K] des rappels de salaire à titre de prime sur objectifs pour les années 2015 et 2016, elle est par voie de conséquence également redevable des congés payés afférents à ces rappels de salaire.

Par suite, elle sera condamnée à intégralement verser les congés payés sollicités, précision faite que cette somme est exprimée en brut.

En troisième lieu, il ressort des développements précédents que la société GPE n’est pas le co-employeur de M. [K].

Par suite, celui-ci sera débouté de sa demande salariale à l’égard de cette société qui ne sera, dès lors, pas condamnée in solidum avec la société DPAM au paiement des congés payés sollicités.

Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

En premier lieu, selon les dispositions de l’article L. 1235-11 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable à la cause, lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois.

En l’espèce, il ressort des développements précédents que la cour a jugé que le licenciement de M. [K] est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle conformément au premier alinéa de l’article L. 1235-10 du code du travail. Le salarié indiquant que sa réintégration est impossible dans le dispositif de ses dernières conclusions, il est en droit de réclamer une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des douze derniers mois.

Il ressort des bulletins de paye versés aux débats que le salaire moyen mensuel de M. [K] au regard des douze derniers mois doit être fixé à la somme de 7.391,25 euros bruts, comme le soutient ce dernier dans ses écritures.

M. [K] sollicite la condamnation in solidum des deux sociétés à lui payer la somme de 88.695 euros à titre d’indemnité de l’article L. 1235-11 du code du travail. Ce montant correspondant à douze mois de salaire, il sera intégralement fait droit à la demande du salarié à l’égard de la société DPAM. Par contre, le salarié sera débouté de sa demande à l’égard de la société GPE puisque la cour a jugé dans les développements précédents que celle-ci n’était pas son co-employeur.

En deuxième lieu, la cour ayant accueilli les demandes principales de M. [K] d’annulation du licenciement et de versement d’une indemnité en application des dispositions de l’article L. 1235-11, il ne sera dès lors pas statué sur les demandes formulées par l’appelant à titre subsidiaire et à titre infiniment subsidiaire dans le dispositif de ses dernières conclusions.

En troisième lieu, M. [K] sollicite la condamnation in solidum des sociétés GPE et DPAM à lui verser la somme de 15.000 euros de dommages-intérêts pour rupture de la relation de travail dans des conditions brutales et vexatoires. Toutefois, ces conditions n’étant pas établies par les éléments versés aux débats, la demande indemnitaire de l’appelant sera rejetée et le jugement sera confirmé en conséquence.

La demande indemnitaire pour non-respect des engagements du plan :

M. [K] sollicite de la société GPE la somme de 45.000 euros à titre de dommages-intérêts pour agissements déloyaux et non-respect des engagements du plan à son égard ayant conduit à son licenciement.

Plus précisément, le salarié reproche à la société GPE de l’avoir licencié alors qu’il s’était engagé devant le tribunal de commerce à maintenir l’emploi de la société DPAM.

La société GPE conclut au débouté.

Si M. [K] souhaite en l’espèce engager la responsabilité civile de la société GPE pour non-respect de son obligation de maintien de l’emploi de la société DPAM, il n’entend justifier l’existence de cette obligation qu’en produisant une copie partielle du jugement du 12 février 2016 du tribunal de commerce d’Evry dans lequel celui-ci a indiqué dans les motifs de sa décision : ‘Attendu que sur l’aspect social, M. [R], président de la société Sergent Major, a déclaré lors de l’audience du 8 février 2016 qu’il y aura maintien de l’emploi’.

Toutefois, il n’est ni allégué ni justifié par le salarié que la société GPE s’est engagée à maintenir l’intégralité de l’emploi de la société DPAM dans le cadre du plan de sauvegarde financier arrêté par la juridiction consulaire qui seul lie la société GPE à l’égard de la société DPAM.

Par suite, le salarié n’établit ni l’existence de l’obligation de maintien de l’emploi invoquée ni par voie de conséquence le manquement reproché à la société GPE.

M. [K] sera donc débouté de sa demande indemnitaire et le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

M. [K] reproche à l’employeur de ne pas lui avoir rémunéré les heures de travail qu’il a effectuées en août 2016 alors qu’il était en congés payés. Il sollicite ainsi une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d’un montant de 45.000 euros à l’encontre de la société GPE uniquement.

Les sociétés soutiennent que cette demande est irrecevable et mal fondée.

* Sur la fin de non-recevoir :

Les sociétés exposent que la demande indemnitaire du salarié n’était pas contenue dans la requête introductive d’instance déposée par l’appelant devant le conseil de prud’hommes le 25 juillet 2017 mais dans des conclusions ultérieures en date du 22 mars 2019 et qu’elle est donc irrecevable, le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 ayant abrogé pour les instances introduites à compter du 1er août 2016, les règles spécifiques à la procédure prud’homale relative à l’unicité de l’instance et à la recevabilité des demandes nouvelles.

En défense, le salarié demande le rejet de la fin de non-recevoir au motif que la demande litigieuse présente un lien suffisant avec ses prétentions originaires.

L’article R. 1452-2 du code du travail dispose que la requête introductive d’instance doit expressément contenir un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionner chacun des chefs de celle-ci.Toute prétention nouvelle, non mentionnée dans la requête initiale, est ainsi par principe irrecevable en cours d’instance prud’homale.

Aux termes de l’article 65 du code de procédure civile, constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures.

L’article 70 du code de procédure civile prévoit que les demandes additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

S’il n’est pas contesté que la demande indemnitaire litigieuse n’était pas contenue dans la requête introductive déposée devant le conseil de prud’hommes le 25 juillet 2017, la cour considère que cette demande additionnelle présente un lien suffisant avec les prétentions originaires et notamment celles liées aux rappels de salaire présentées par le salarié dans ladite requête au titre des primes sur objectifs.

Aussi, la demande additionnelle litigieuse de M. [K] est recevable, le lien de rattachement avec les prétentions originaires étant suffisant.

* Sur le bien-fondé :

Aux termes de l’article L. 8221-3 du code du travail : ‘Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement :

1° Soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 du code du travail, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie du code du travail.

3° Soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales’.

Comme il a été dit précédemment, la demande indemnitaire de M. [K] est uniquement formée à l’encontre de la société GPE. Celle-ci n’étant pas le co-employeur du salarié, cette demande ne peut dès lors qu’être rejetée.

Le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Selon l’article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

La nullité du licenciement du salarié ayant été prononcée par la cour en application des dispositions de l’article L. 1235-11 du code du travail, il y a lieu d’office d’ordonner à l’employeur le remboursement aux organismes intéressés des indemnités de chômage versés au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Sur les demandes accessoires :

La société DPAM qui succombe partiellement dans la présente instance, doit supporter les dépens de première instance et d’appel. Elle sera condamnée à verser à M. [K] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La société GPE n’étant pas le co-employeur de M. [K], celui-ci sera débouté de ses demandes à l’égard de cette dernière au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

Les sociétés seront déboutées de leurs demandes à l’égard du salarié au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M. [Y] [K] :

– de sa demande en nullité du licenciement,

– de sa demande d’indemnité au titre de l’article L. 1235-11 du code du travail à l’égard de la société Du Pareil au Même,

CONFIRME le jugement pour le surplus, précision faite que les sommes salariales allouées à M. [Y] [K] à titre de prime sur objectifs sont exprimées en brut,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

REJETTE les exceptions et fins de non-recevoir soulevées par la société Du Pareil au Même et par la société Générale pour l’Enfant,

PRONONCE la nullité du licenciement de M. [Y] [K],

CONDAMNE la société Du Pareil au Même à verser à M. [Y] [K] les sommes suivantes:

– 88.695 euros à titre d’indemnité au titre de l’article L. 1235-11 du code du travail,

– 6.000 euros au titre de l’astreinte,

– 1.773,90 euros bruts à titre de congés payés,

– 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à la conciliation et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts;

ORDONNE la remise par la société Du Pareil au Même au profit de M. [Y] [K] de bulletins de salaire et d’un solde de tout compte conformes à l’arrêt,

ORDONNE à la société Du Pareil au Même de rembourser aux organismes intéressés des indemnités chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités chômage,

DÉBOUTE les parties de toute autre demande,

CONDAMNE la société Du Pareil au Même aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE.