délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRÊT DU 21 MARS 2024

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/06958 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CIOCN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Septembre 2023 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n°

APPELANTE :

S.A.S. GROUPE LEPAPE Prise en la personne de son Président

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Jacques BELLICHACH, avocat postulant, inscrit au barreau de PARIS, toque : G0334 et par Me CATTAN DERHY Geneviève, avocat plaidant, inscrit au barreau de PARIS,

INTIMÉ :

Monsieur [K] [O]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Sophie ECHEGU-SANCHEZ, avocat postulant, inscrit au barreau de PARIS, toque : E1130 et par Me MICCIO Sarah, avocat plaidant, inscrit au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 84 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame LAGARDE Christine, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Marie-Paule ALZEARI, présidente

Eric LEGRIS, président

Christine LAGARDE, conseillère

Greffière lors des débats : Madame Sophie CAPITAINE

ARRÊT :

– Contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

– signé par Marie-Paule ALZEARI, présidente et par Sophie CAPITAINE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société Lepape est devenue la société Groupe Lepape à la suite de sa fusion absorption, intervenue au 1er octobre 2021.

Elle exerce son activité sous le nom commercial Lepape, qui est une enseigne multisport dont l’activité principale est le commerce de détail d’articles de sport et/ou de loisirs en magasin spécialisé, en vente à distance, par correspondance et/ou sur catalogue ; le commerce et la distribution de matériels de santé et de remise en forme.

La société Groupe Lepape applique la convention collective nationale du commerce des articles de sport et équipements de loisirs.

M. [K] [O] a été embauché par la société Lepape le 29 janvier 2018 en qualité de commercial comptes clés région [Localité 3]. Ce contrat prévoyait une clause de non-concurrence.

Le 1er février 2019, il a été promu au poste de directeur des ventes pros et des comptes clés.

Le 1er juillet 2020, sur proposition de la société Lepape, M. [O] a signé un nouveau contrat de travail pour y occuper le poste de « commercial IDF et comptes clés franchises nationales Fitness » statut cadre. Ce contrat ne contenait pas de clause de non-concurrence.

M. [O] a sollicité la rupture conventionnelle de son contrat, ce qui a été accepté par la société Lepape. Un protocole d’accord valant rupture conventionnelle a été régularisé le 25  juillet 2020, le départ effectif du salarié étant fixé au 22 septembre 2020.

Cette convention a été homologuée par la Direccte.

Le 14 octobre 2020, M. [O] a immatriculé sa société Wannadream au registre du commerce et des sociétés, l’activité étant « le conseil de l’assistance pour les affaires, la gestion de la politique commerciale et la mise en relation entre professionnels et particuliers, achats et ventes de marchandises notamment matériel sportif ».

Le 04 novembre 2021, la société Lepape a saisi, par voie de requête, le président du tribunal judiciaire de Pontoise aux fins notamment d’autoriser un commissaire de justice à se connecter à tout support numérique utilisé par M. [O], de se connecter à son adresse mail, d’obtenir la transmission des emails échangés avec des clients de la société Lepape, de procéder sur la période antérieure au 22 septembre 2020 à toutes investigations, recherches, saisies de documents et de fichiers informatiques aux fins de constater le développement par M. [O] d’une activité concurrente à la société Lepape, de rechercher et prendre copie de tous les échanges et les correspondances, y compris électroniques, entre M. [O] et la société Wannadream et la société Gym 80 de nature à démontrer la divulgation d’informations relatives à la société Lepape, de rechercher et prendre copie des propositions commerciales, des devis et des factures de M. [O] et de la société Wannadream en lien avec les clients et les fournisseurs de la société Lepape dont la liste est préalablement communiquée à l’huissier (…).

Il a été fait droit à l’ensemble des demandes par ordonnance du 09 novembre 2021.

M. [O] et la société Wannadream ont assigné en référé rétractation la société Groupe Lepape venant aux droits de la société Lepape devant le tribunal judiciaire de Pontoise aux fins de voir constater in limine litis que cette dernière n’avait plus qualité à agir à la date du 04 novembre 2021.

Par ordonnance en date du 29 avril 2022, confirmée par la cour d’appel de Versailles par arrêt du 02 août 2022, le président du tribunal judiciaire a déclaré irrecevable la requête de la société Lepape et a ordonné la rétractation de l’ordonnance.

Entre temps le premier président saisi aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance du 29 avril 2022, a fait droit à cette demande par arrêt du 2 août 2022 et a ordonné la remise des documents saisis.

La société Groupe Lepape a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 13 juillet 2022 aux fins de voir condamner M. [O] à lui payer des dommages et intérêts à hauteur de 100 .000 euros en réparation des préjudices subis du fait des manquement de son salarié à ses engagements contractuels (obligations de loyauté, de discrétion et de confidentialité), et à hauteur du même montant pour des actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle.

Par jugement en date du 14 septembre 2023, le conseil de prud’hommes :

– s’est déclaré incompétent matériellement pour statuer sur les demandes portant sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail,

– a désigné le tribunal de commerce de Pontoise comme compétent pour statuer sur les demandes de la société Groupe Lepape portant sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail,

– a enjoint au greffe du conseil de transmettre le dossier au tribunal désigné, à défaut d’appel dans le délai,

– s’est déclaré compétent matériellement pour statuer sur les demandes portant sur l’exécution déloyale du contrat de travail,

– a débouté la société Groupe Lepape de ses demandes portant sur l’exécution déloyale du contrat de travail de M. [O],

– a débouté les parties de l’ensemble de leurs autres demandes,

– a condamné la société Groupe Lepape au paiement des entiers dépens de l’instance,

– a jugé n’y avoir lieu à exécution provisoire.

La société Groupe Lepape a interjeté appel de la décision le 30 octobre 2023.

Par requête du 1er  novembre 2023, la société Groupe Lepape a sollicité l’autorisation d’assigner à jour fixe.

Par ordonnance en date du 05 décembre 2023, le premier président de la cour d’appel de Paris l’a autorisée à assigner à jour fixe pour l’audience du 14 février 2024 à 9h30.

L’assignation en date du 11 janvier 2024 a été déposée au greffe le 12 janvier 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par dernières conclusions transmises par RPVA le 07 février 2024, la société Groupe Lepape demande à la cour de :

« Dire la société GROUPE LEPAPE recevable en ses fins et conclusions,

Y faisant droit,

Vu les articles 1103, 1104, 1217, 1240 et 1241 du Code civil,

Confirmer le jugement rendu le 14 septembre 2023 par la section encadrement du Conseil de prud’hommes de PARIS en ce que le Conseil s’est déclaré compétent matériellement pour statuer sur les demandes portant sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Infirmer le jugement rendu le 14 septembre 2023 en ce que le Conseil :

– s’est déclaré incompétent matériellement pour statuer sur les demandes portant sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail

– a désigné le tribunal de commerce de Pontoise comme compétent pour statuer sur les demandes de la société GROUPE LEPAPE portant sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail

– a enjoint au greffe du Conseil de transmettre le dossier au tribunal désigné, à défaut d’appel dans le délai

– a débouté la société GROUPE LEPAPE de ses demandes portant sur l’exécution déloyale du contrat de travail de Monsieur [K] [O]

– a débouté la société de l’ensemble de ses autres demandes

– a condamné la société GROUPE LEPAPE au paiement des entiers dépens de l’instance,

Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté Monsieur [O] de sa demande au titre de l’article 700 du CPC,

Statuant à nouveau

Juger que la juridiction prud’homale est seule compétente matériellement pour connaître du contentieux opposant la société GROUPE LEPAPE à Monsieur [K] [O]

Juger que Monsieur [K] [O] a manqué, lorsqu’il était salarié de la société, à ses obligations de loyauté, discrétion et confidentialité

Juger que Monsieur [K] [O] a manqué à ses obligations de négociation et de conclusion de bonne foi de son contrat de travail du 1er juillet 2020 et de son protocole de rupture conventionnelle signé le 25 juillet 2020

Juger que Monsieur [K] [O] a agi pour son propre compte, en utilisant les outils et fichiers de la société, alors qu’il était encore salarié de la société LEPAPE, devenue GROUPE LEPAPE

Juger que Monsieur [K] [O] a commis, lorsqu’il était salarié de la société, des actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle, grâce aux moyens et informations de la société LEPAPE, devenue GROUPE LEPAPE

Juger que les préjudices moraux et financiers subis par la société GROUPE LEPAPE du fait des manquements et actions de Monsieur [K] [O] sont avérés et justifiés

En conséquence

Condamner Monsieur [K] [O] à verser à la société GROUPE LEPAPE :

o 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquements à ses engagements contractuels,

o 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et détournement de clientèle, ces actes ayant été commis lorsqu’il était encore salarié de la société

o 5.000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

En tout état de cause,

Débouter Monsieur [O] de sa demande au titre de l’article 700 du CPC en cause d’appel,

Prononcer les condamnations avec intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation par le salarié devant le Conseil de Prud’hommes

Ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal

Condamner Monsieur [K] [O] aux entiers dépens de première instance et d’appel ».

Par dernières conclusions transmises par RPVA le 31 janvier 2024, M. [O] demande à la cour de :

«- CONFIRMER le jugement rendu le 14 septembre 2023 par le Conseil de Prud’hommes de PARIS en ce qu’il :

o S’est déclaré incompétent matériellement pour statuer sur les demandes portant sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail,

o A désigné le Tribunal de commerce de PONTOISE comme compétent pour statuer sur les demandes de la société GROUPE LEPAPE portant sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail,

o A enjoint au greffe du Conseil de transmettre le dossier au tribunal désigné, à défaut d’appel dans le délai,

o S’est déclaré compétent matériellement pour statuer sur les demandes portant sur l’exécution déloyale du contrat de travail,

o A débouté la société GROUPE LEPAPE de ses demandes portant sur l’exécution déloyale du contrat de travail de Monsieur [K] [O],

o A condamné la société GROUPE LEPAPE au paiement des entiers dépens de l’instance,

o A débouté la société de l’ensemble de ses autres demandes.

En effet,

CONSTATER que la société GROUPE LEPAPE ne démontre aucun manquement contractuel commis par Monsieur [O],

CONSTATER que la société GROUPE LEPAPE ne démontre aucun détournement de clientèle commis par Monsieur [O],

CONSTATER que la société GROUPE LEPAPE ne démontre aucun acte de concurrence déloyale commis par Monsieur [O],

CONSTATER que la société GROUPE LEPAPE ne démontre aucunement le préjudice qu’elle aurait subi,

CONSTATER que la société GROUPE LEPAPE ne démontre pas le lien de causalité entre la prétendue faute de Monsieur [O] et le préjudice qu’elle invoque,

– INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de PARIS le 14 septembre 2023 en ce qu’il a :

o A débouté Monsieur [K] [O] de l’ensemble de ses autres demandes.

Statuant à nouveau,

– CONDAMNER la société GROUPE LEPAPE à verser à Monsieur [K] [O] la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour les frais exposés en première instance,

En tout état de cause,

– DEBOUTER la société GROUPE LEPAPE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

– CONDAMNER la société GROUPE LEPAPE à verser à Monsieur [O] la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel,

– CONDAMNER la société GROUPE LEPAPE aux entiers dépens de l’appel ».

Lors de l’audience du 14 février 2024, la cour a proposé aux parties de réfléchir à l’opportunité d’une médiation et de rencontrer un médiateur, présent à l’audience, aux fins de présentation de cette mesure, ce que les parties ont accepté.

La cour a été informée de l’absence d’accord des parties pour recourir effectivement à la médiation.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties, il est fait expressément référence aux pièces du dossier et aux écritures déposées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code procédure civile.

A titre liminaire, il n’y a pas lieu de répondre aux demandes tendant voir « juger » et « constater » qui ne constituent pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions au sens des articles 4 et 768 du code de procédure civile, en ce qu’elles rappellent les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes et sont dépourvues d’effet juridictionnel.

Sur la compétence :

La société Groupe Lepape fait valoir que :

– lorsque son salarié lui a restitué la tablette informatique et un téléphone portable elle a découvert, une fois que le contrat de travail a pris fin, qu’il avait manqué à ses obligations alors qu’il était encore son salarié et qu’il avait commis des actes de déloyauté et des actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle avant son départ et une fois son contrat de travail rompu ;

– le conseil de prud’hommes n’avait pas à distinguer deux périodes alors que son salarié a commencé à commettre des actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle avant la rupture de son contrat de travail et postérieurement mais toujours directement en lien à ceux qui se sont produits antérieurement à la rupture ;

– contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, ses demandes ont trait à l’exécution du contrat de travail alors qu’elle ne présente aucune demande qui aurait trait aux faits postérieurement à la rupture du contrat de travail lui-même.

M. [O] oppose que :

– la société Groupe Lepape se contente d’affirmations sans aucune preuve concrète et ne peut aujourd’hui prétendre que les différents griefs évoqués sont à la fois avérés et prouvés ; dans la mesure où aucune preuve n’est rapportée à l’appui de ces allégations, la société Groupe Lepape ne saurait faire état de griefs qu’il aurait commis pendant l’exécution de son contrat de travail ;

– en l’absence de faute démontrée à son endroit et en l’absence de clause de non concurrence avant le terme du contrat, le conseil de prud’hommes est incompétent à se prononcer sur le présent litige.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 1411-1 du code du travail : « Le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

Il juge les litiges lorsque la conciliation n’a pas abouti ».

En absence de clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail lors de la rupture des relations entre les parties, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a jugé que deux types de demandes devaient être distinguées :

– celles concernant la période antérieure au 22 septembre 2020 portant sur l’exécution du contrat de travail et intéressant les actes de déloyauté dans l’exécution du contrat qui relèvent de la compétence du conseil de prud’hommes ;

– celles portant sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail et pour lesquels le conseil ne peut pas statuer en raison de son incompétence matérielle et intéressant les actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle.

Il en résulte que le jugement mérite confirmation sur ce point, et ce sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de répondre à des conclusions que les constatations précédentes rendent inopérantes.

Sur l’exécution déloyale du contrat :

La société Groupe Lepape fait valoir que :

– M. [O] a manqué à ses obligations de loyauté, discrétion et confidentialité, et à ses obligations de négociation et de conclusion de bonne foi de son contrat de travail en ayant demandé le retrait de la clause de non-concurrence ; il a agi à dessein, en toute déloyauté et de mauvaise foi, la trompant sur ses intentions alors qu’il avait déjà initié ses démarches préparatoires de concurrence déloyale et a refusé la clause de non-concurrence à cette fin ; il avait notamment commencé à détourner ses clients et s’adressait à ces derniers via sa messagerie personnelle dès le mois de juin 2020 ;

– dans le cadre du protocole de rupture conventionnelle, son salarié s’est engagé à respecter la discrétion et le secret des affaires alors qu’il violait par ailleurs le respect de ses obligations ; il n’a pas assuré la passation des dossiers dans les conditions attendues contrairement à ses engagements alors qu’il n’entendait pas assurer la passation des dossiers puisqu’il était en train de détourner la clientèle et de monter une activité concurrente de sorte que dans ce cadre, il a manqué à ses obligations de loyauté et de négociation et de conclusion de bonne foi du protocole de rupture ;

– il a présenté des devis à ses clients notamment le 25 août 2020 pour son propre compte ; il a effectué une copie, avant son départ, de l’ensemble des répertoires de documents de travail (devis, factures, listing clients, fournisseurs et prospects, tarifs, écussons de l’armée française totalement confidentiels, avec laquelle elle est en marché exclusif,’) les2 et 21septembre2020 notamment ;

– M. [O] a organisé, avec la société Gym 80, fournisseur, jusqu’en septembre 2020, de la société Groupe Lepape qui en était le distributeur en France, « le transfert des clients et prospects de la société Groupe Lepape vers sa propre société WANNADREAM et vers la société GYM 80 en direct, procédant à des actes de détournement de clientèle et de concurrence déloyale » ;

– M. [O] a créé sa propre société huit jours après avoir sn départ et est devenu l’agent de la société Gym 80 en France qui a décidé de fournir en direct les clients de la société Groupe Lepape, avec l’aide de M. [O] et l’entreprise de ce dernier ;

– il a effacé, alors qu’il était encore son salarié toutes les données contenues sur son ordinateur professionnel, qu’elles soient personnelles ou professionnelles alors que ces données étaient la propriété de la société Groupe Lepape ;

– M. [O] ne pouvait pas porter atteinte aux intérêts de son employeur, détourner des clients et créer une activité concurrente alors qu’il était encore son salarié, et ce grâce à ses outils, fichiers clients et moyens ;

– son chiffre d’affaires a été profondément et durablement impacté puisque celui réalisé avec la société Gym 80 est aujourd’hui quasi nul alors qu’il était précédemment très conséquent.

M. [O] oppose que :

– la société Groupe Lepape a régularisé en toute connaissance de cause, suite à des échanges, le contrat de travail sans clause de non concurrence ;

– si la société Groupe Lepape n’était pas favorable à la rupture conventionnelle, elle n’aurait pas dû régulariser un tel accord ;

– tous les dossiers commerciaux sont dans le « CRM SALESFORCE » de la société Groupe Lepape ; son successeur a la possibilité de trouver l’intégralité des devis, contenus, suivis et commandes réalisées et il n’avait donc rien à transmettre matériellement à son successeur ;

– l’expertise informatique effectuée non contradictoirement ne permet pas de démontrer qu’il a supprimé l’intégralité des données de son ordinateur professionnel, alors qu’il n’a supprimé que les données personnelles ;

– rien ne l’interdit de travailler avec la société Gym 80 en qualité de consultant indépendant ; aucun contrat de partenariat ou d’exclusivité n’a été régularisé entre la société Groupe Lepape et la société Gym 80 de sorte que cette dernière est libre de travailler avec qui elle le souhaite ;

– la société Groupe Lepape ne justifie pas la perte de contrats négociés et proches d’être conclus ;

– rien ne lui interdisait de créer le 1er octobre 2020 sa société dans le conseil, l’assistance, l’achat et la revente de marchandises notamment de matériels sportifs alors qu’il bénéfice d’une expérience dans ce secteur depuis près de 15ans ;

– la société Groupe Lepape ne justifie pas des préjudices dont elle sollicite l’indemnisation.

Sur ce,

l’article 1103 du code civil, dispose que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

L’article 1104 du même code ajoute que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. »

Aux termes de l’article L. 1222-1 du code du travail « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

S’agissant du retrait de la clause de non-concurrence, si le contrat initial prévoyait une clause de non-concurrence, il est établi que la société Lepape a demandé à M. [O] de signer un nouveau contrat de travail et que le salarié a demandé expressément à ce que la clause soit retirée.

L’échange de sms entre M. [O] et la directrice des ressources humaines le 7 juillet 2020, recueilli par constat de commissaire de justice est le suivant :

[« Hello [G], j’ai vu [L] hier, il m’a présenté le contrat. Je lui ai demandé un changement avant de signer, j’attends son retour. Pour [P], je n’ai pas d’a priori par rapport à sa bonne volonté et sa personnalité. Je suis sûr qu’il te plaira ». 13h54

« Oui [L] ma dit pour la clause de non concurrence, mais pourquoi tu veux l’enlever ‘

C’est ce qui se fait généralement sur les contrats de commerciaux… et du coup [L] se dit que c’est parce que tu veux quitter Lepape pour aller voir ailleurs (smiley triste) » 13h57

« Simplement pour être serein, il chamboule tout. Je veux bien y adhérer à cette nouvelle organisation mais si un jour ça n’allait plus, je ne serai pas bloqué et je confirme que je n’aurai pas de scrupule à regarder ailleurs. On ne sait pas ce que va devenir le marché du travail à l’avenir et j’évol… » Tout afficher 14h05

Donc je ne signerai pas avec une clause de non concurrence » 14h0′].

Il ressort ainsi de cet échange et des termes secs employés par M. [O] que la signature du contrat mettant en place une nouvelle organisation qu’il acceptait était conditionnée par le retrait de la clause de non-concurrence « afin de ne pas être bloqué en cas de départ de la société », ce que la société Lepape a accepté en toute connaissance de cause, et ce alors même que « [L] se dit que c’est parce que tu veux quitter Lepape pour aller voir ailleurs ».

A cette date, les parties ont accepté de signer le nouveau contrat de travail dans les termes nouvellement arrêtés, signature qui a scellé la volonté des parties.

S’agissant des manquements à ses obligations de loyauté de négociation et de conclusion de bonne foi du protocole de rupture, l’attestation produite par le successeur de M. [O] n’est pas de nature à démontrer que ce dernier s’est soustrait à son engagement d’assurer la passation des dossiers au nouveau directeur commercial qui arrivait en septembre 2020.

En effet, ce dernier précise dans son attestation avoir passé seulement deux jours avec M. [O], que le « strict minimum (lui) a été présenté », que M. [O] « n'(avait) pas fait preuve de motivation », et que ce dernier « ne lui avait pas tout dit et notamment sur sa relation avec la marque Gym80 », autant d’éléments insuffisants à caractériser un manquement aux obligations de ce dernier à ce titre.

S’agissant de la signature du protocole de rupture, à la date de signature, le 25 juillet 2020, M. [O] s’est engagé notamment dans les termes suivants :

«  Monsieur [O] [K] respectera la discrétion et le secret le plus absolu sur la société LEPAPE et sur tout ce qui concerne les renseignements à caractère confidentiel et plus généralement sur toutes les informations de toute nature dont il aurait pu avoir connaissance du fait ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.»

Force est de constater qu’il n’est pas démontré que M. [O] n’a pas respecté son obligation de discrétion et a violé le secret des affaires en livrant des renseignements à caractère confidentiel, et en tout état de cause, il n’est pas établi que lors de la signature du protocole le 25 juillet 2020, telles avaient été ses intentions.

Dès lors, il résulte de ces éléments qui n’est pas démontré, lors de signature de la rupture conventionnelle le manquement du salarié à son obligation de loyauté.

L’article 16 du code de procédure civile dispose que « le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ».

En application de ce texte, les rapports d’expertise et procès verbaux de commissaires de justice, ont été soumis à la libre discussion des parties, de sorte que le juge peut fonder sa décision sur ces éléments débattus.

L’expert, aux termes de son rapport d’expertise du 22 décembre 2020 conclut à la suite de l’analyse de l’ordinateur de M. [O] que «  l’analyse du disque de l’ordinateur montre que deux opérations importantes portant sur un gros volume de documents de travail ont été effectuées le 2 septembre 2020 et le 21 septembre 2020.

Ces opérations ont enregistré une modification de la date de dernier accès sur l’ensemble des répertoires des documents de travail, à une fréquence importante laissant à penser qu’il s’agit d’une copie de ces éléments.

En s’appuyant sur la présence des autres traces relevées, cette possible copie peut avoir été effectuée en direction :

– d’un support de stockage amovible USB

– d’un partage Cloud OneDrive de Microsoft, copie puis synchronisation du répertoire. L’outil est installé et a été opérationnel mais le répertoire de synchronisation standard a été nettoyé. »

S’agissant des documents téléchargés « répertoire Downloads » (téléchargements), l’expert précise que ce répertoire « contient les documents/médias qui ont été consultés en ligne et les documents/médias téléchargés ; de nombreux documents ont été effacés, les traces des noms et dates afférentes de beaucoup d’entre eux ont pu être récupérées. La liste en est reproduite en annexe du document page 16 ».

Cette liste présente des documents contenant les mots suivants aux colonnes « Name » ou »Partial path » :

-« devis Lepape » (Equipements cardio Ergo- Fit et différents devis avec des mentions différentes), commandes Lepape,

– ordre de virement Lepape [Localité 3] acompte 30%

– promesse d’embauche d’un tiers

– actes de cautionnement

– contrat de crédit immobilier

– logo

– virement Lepape matériel

– billets électroniques

– insignes d’uniformes militaires

– notes de frais de tiers

– tarifs sales force Gym 80, …).

La liste de ces documents téléchargés dont « une grande partie » ont été effacés et qui ont été présentés dans la liste figurant en pages 16 et suivantes du document donc quelques exemples ont été repris ci-dessus.

L’expert précise à ce titre, s’agissant de l’exploitation de la corbeille : « le répertoire corbeille ne laisse pas apparaître de documents en lien avec une éventuelle fuite d’information, ni dans les documents encore présents ni dans les traces retrouvées (1 144 traces) ».

En paragraphe 3.1, s’agissant de l’exploitation de la tablette, il est mentionné le 2 septembre 2020, une connexion sur le site Wetransfert, il est précisé que « les documents de travail ont pour la majorité une date de dernier accès au 2 septembre 2020 avec un horaire d’accès séquentiel s’étalant sur près de trois heures ». Il est indiqué « une opération globale, potentiellement une copie de l’ensemble des répertoires de travail, a été effectuée ce jour-là ».

S’agissant de l’activité en provenance du compte personnel de M. [O], s’il est précisé en page 13/37, que « l’utilisateur a beaucoup consulté son compte de messagerie privée », et que « les traces résiduelles montrent des échanges commerciaux sur cette messagerie avec des clients de la société Lepape », la nature de « ces échanges commerciaux » n’est ni démontrée, ni caractérisée et en tout état de cause ces éléments ne permettent pas d’établir que des démarches commerciales actives ont été entreprises dans le seul but de détourner, avant le départ de M. [O], des clients en direction d’autres sociétés concurrentes.

En tout état de cause, le fait pour M. [O] de « prendre contact » ou d’être en relation avec des clients de son employeur n’est pas en soi constitutif d’une faute en l’absence de démonstration d’un manquement à l’obligation de loyauté.

Enfin, il n’est pas démontré que M. [O] n’a pas restitué son téléphone professionnel alors que les données ont été exploitées dans le cadre de l’expertise informatique.

Il ressort de ces éléments, que s’il est établi que M. [O] a effectué de nombreuses consultations des répertoires et documents de travail, et s’il a téléchargé des documents dont une « grande partie » a été effacée, il n’est en tout état de cause pas démontré que M. [O] a organisé le transfert des clients et des prospects de la société Lepage vers la société Gym 80 pendant l’exécution de son contrat de travail, ou qu’à tout le moins, pendant cette période-là, M. [O] aurait manqué à ses obligations de loyauté et de délicatesse à l’égard de son employeur, les termes vagues, ou hypothétiques mentionnés ci-dessus, ne permettant pas d’en apporter la démonstration, le fait que M. [O] ait après la cessation de son contrat de travail crée sa société et soit devenu l’agent commercial de la société Gym80 étant indifférent des demandes relevant de la compétence du conseil de prud’hommes.

Dès lors, le jugement sera confirmé.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Groupe Lepape qui succombe sur les mérites de son appel, doit être condamnée aux dépens et déboutée en sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

À l’opposé, aucune raison d’équité ne commande l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. [O].

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Groupe Lepape aux dépens d’appel ;

DÉBOUTE les parties de leur demande respective d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente