En présence de soupçons d’actes de concurrence déloyale par détournement de clientèle d’un ancien directeur général, demander une ordonnance sur requête (non contradictoire pour bénéficier de l’effet de surprise) est une bonne option. Toutefois, cette voie de droit suppose des indices sérieux et fondés de concurrence déloyale.  

En l’occurrence, la juridiction a estimé qu’il n’était pas justifié d’indices suffisants pour rendre crédibles les soupçons allégués de concurrence fautive, et déloyale, et plus précisément la supposition de recours à des procédés déloyaux en vue de la captation de la clientèle d’une société vis-à-vis d’un ancien dirigeant.

Pour mémoire, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé (article 145 du code de procédure civile).

Le juge saisi d’une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile est tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête.

Il doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime, au jour du dépôt de la requête initiale et à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui, et des circonstances susceptibles justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

Si le juge de la rétractation peut apprécier le bien-fondé de la requête à la lumière d’éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, ces éléments ne peuvent résulter de la mesure d’exécution contestée.

L’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. L’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à l’appui de la requête qui a ordonné la mesure probatoire, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé.

Il appartient au requérant de justifier que sa requête était fondée et non au demandeur à la rétractation de rapporter la preuve qu’elle ne l’est pas.

Le recours à l’article 145 du code de procédure civile est justifié par la recherche et la conservation des preuves et peut tendre à leur établissement. Le demandeur doit justifier d’un intérêt probatoire.

L’existence d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile est caractérisée dès lors que l’action susceptible d’être engagée et en vue de laquelle les mesures d’instruction sont sollicitées, est plausible et n’est pas manifestement vouée à l’échec.

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS 

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT DU 17 JUIN 2021

N° 2021/181

N° RG 20/11391 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGRKF

S.A.S. FOX SON LUMIERE VIDEO

C/

B A

S.A.S. SOLO REGIE TECH

Copie exécutoire délivrée

le :

à : Me Karine LE DANVIC

Me Sandrine CLAVIEZ

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Président du Tribunal de Commerce d’AIX EN PROVENCE en date du 13 Octobre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020006120.

APPELANTE

S.A.S. FOX SON LUMIERE VIDEO, représentée par son Président en exercice Monsieur C D, dont le siège social est sis […]

représentée par Me Karine LE DANVIC de la SELAS CIRCE, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMES

Monsieur B A

né le […] à […], demeurant […]

représenté par Me Sandrine CLAVIEZ de la SELARL PINT AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

S.A.S. SOLO REGIE TECH, dont le siège social est sis […]

représentée par Me Sandrine CLAVIEZ de la SELARL PINT AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Avril 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2021,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DE L’AFFAIRE

La société FOX SON LUMIERE VIDEO (‘FOX SLV’) a pour activité l’achat, la vente, la location de matériels de sonorisation, d’éclairage, de vidéo et tous produits liés à activité scénique et la prestation de services dans ces domaines. Son capital est détenu par deux actionnaires, à hauteur de 50 % chacun, MM. B A et C D. M. C D en est le président et B A en était le directeur général. Les relations entre les deux associés se sont dégradées, et M. B A a été révoqué de son poste de directeur général le 17 décembre 2019. Il a créé une société SOLO REGIE TECH en février 2020.

Alléguant des actes de concurrence déloyale à l’encontre de M. B A et de la société SOLO REGIE TECH par détournement de clientèle par M. B A pendant son mandat de directeur général, par développement déloyal de clientèle postérieurement à la révocation du mandat, et des actes de détournement de fonds, la société FOX SLV a obtenu par ordonnance sur requête rendue le 29 mai 2020 par le président du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence, la désignation d’un huissier de justice pouvant s’adjoindre l’aide d’un ou plusieurs experts informatiques pour rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances quel qu’en soit le support, informatique ou autre, se trouvant au siège de la société SOLO REGIE TECH ou au domicile de M. B A et relatifs aux faits litigieux.

La société FOX SON LUMIERE VIDEO a fait réaliser les opérations de saisie le 2 juillet 2020.

Par acte du 8 septembre 2020, la société SOLO REGIE TECH et M. B A ont assigné la société FOX SON LUMIERE en référé aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête du 29 mai 2020.

Par ordonnance du 13 octobre 2020, le président du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a prononcé la rétractation de l’ordonnance susvisée, débouté la société FOX SON LUMIERE VIDEO de l’intégralité de ses demandes, l’a condamné à payer la somme de 2.000 euros à la société SOLO REGIE TECH en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et mis les dépens à sa charge. Il a retenu qu’à la suite des réponses apportées et des pièces versées par M. B A, il ne subsistait pas un nombre suffisant d’indices pour que la requête de la société FOX SLV soit déclarée légitime.

La société FOX SON LUMIERE VIDEO a relevé appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 22 novembre 2020.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du président de la chambre du 15 mars 2021 et renvoyée à l’audience du 12 avril 2021.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 11 mars 2021, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société FOX SLV demande à la cour de :

— Recevoir la société FOX SLV en son appel et l’en déclarer bien fondée,

En conséquence, au regard des articles 145, 496 et 497 du Code de Procédure Civile,

A TITRE PRINCIPAL

— INFIRMER l’Ordonnance du 13 octobre 2020 et statuer à nouveau :

* CONFIRMER l’ordonnance du 29 mai 2020 rendue par le Président du Tribunal de Commerce d’Aix en Provence en ce qu’elle répond à l’ensemble des conditions de l’article 145 du Code de Procédure Civile.

* A titre subsidiaire, CONFIRMER l’ordonnance du 29 mai 2020 rendue par le Président du Tribunal de Commerce d’Aix en Provence sauf à modifier et y ajouter :

— procéder à la recherche de tout fichier informatique ou message électronique de la boite mail xxx dont les destinataires ou les expéditeurs sont : xxxx

A TITRE SUBSIDIAIRE

— DECLARER irrecevable la demande en rétractation de l’ordonnance sur requête du 29 mai 2020 comme étant formée devant un juge dénué de pouvoir juridictionnel pour en connaître ;

Par voie de conséquence ;

— REFORMER en toutes ses dispositions l’Ordonnance du Juge des Référés du 13 octobre 2020

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE

— CONDAMNER solidairement la société SOLO REGIE TECH et Monsieur B A à la somme de 3000 euros, au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 15 mars 2021, auxquelles il est expressément référé en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société SOLO REGIE TECH et M. B A demandent à la cour de :

Confirmant l’ordonnance du 13 octobre 2020 :

— DIRE ET JUGER la requête de la société FOX SON LUMIERE VIDEO du 13 mai infondée,

EN CONSEQUENCE,

— RETRACTER l’ordonnance sur requête rendue le 29 mai 2020 par le président du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence,

— CONDAMNER la société FOX SON LUMIERE VIDEO à payer à la société SOLO REGIE TECH et à M. B A la somme de 2.000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance,

ET STATUANT A NOUVEAU :

— CONDAMNER la société FOX SON LUMIERE VIDEO à payer à la société SOLO REGIE TECH ainsi qu’à M. B A la somme de 3.000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

— CONDAMNER la société FOX SON LUMIERE VIDEO aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande de rétractation

La société FOX SLV soutient que la demande de rétractation était irrecevable car elle aurait été adressée non au juge des requêtes mais au juge des référés dénué de tout pouvoir juridictionnel pour en connaitre.

Ce moyen visant le défaut de pouvoir juridictionnel qui est sanctionné par une irrecevabilité, constitue une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile et peut être soulevé en tout état de cause, y compris pour la première fois en cause d’appel.

L’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile énonce que s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

L’instance en rétractation dite « référé-rétractation » a pour seul objet de soumettre à la vérification d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées et la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet.

Le juge auquel il est demandé de modifier ou rétracter son ordonnance est saisi comme en matière de référé. Le juge exerce alors les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond.

En l’espèce, la société SOLO REGIE TECH et M. B A ont fait assigner la société FOX SLV devant le président du tribunal de commerce « statuant en référé » aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête du 29 mai 2020. Cette demande formulée par assignation délivrée pour provoquer ce retour devant le juge initialement saisi, et le saisissant uniquement au titre de l’article 145 du code de procédure civile, est recevable.

Ce moyen sera, par conséquent, écarté.

Sur la demande au fond

Selon l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Le juge saisi d’une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile est tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête. Il doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime, au jour du dépôt de la requête initiale et à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui, et des circonstances susceptibles justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

Si le juge de la rétractation peut apprécier le bien-fondé de la requête à la lumière d’éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, ces éléments ne peuvent résulter de la mesure d’exécution

contestée.

L’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. L’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à l’appui de la requête qui a ordonné la mesure probatoire, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé.

Il appartient au requérant de justifier que sa requête était fondée et non au demandeur à la rétractation de rapporter la preuve qu’elle ne l’est pas.

Sur l’existence d’un motif légitime

Le recours à l’article 145 du code de procédure civile est justifié par la recherche et la conservation des preuves et peut tendre à leur établissement. Le demandeur doit justifier d’un intérêt probatoire.

L’existence d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile est caractérisée dès lors que l’action susceptible d’être engagée et en vue de laquelle les mesures d’instruction sont sollicitées, est plausible et n’est pas manifestement vouée à l’échec.

En l’espèce, la société FOX SLV soutient qu’elle a de bonnes raisons de penser que M. B A s’est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard, tant lorsqu’il était encore directeur général, qu’à l’issue de ces fonctions, et souligne qu’il est resté associé. Elle fait valoir que M. B A pendant son mandat de directeur général ne s’est plus présenté au siège de la société à compter du 5 juillet 2019, a cessé de travailler dans les intérêts de la société FOX SLV et a débuté une activité parallèle qui n’a eu pour objectif que de nuire à la société et transférer l’ensemble des sollicitations de clients vers des concurrents ou en vue de développer une activité concurrente.

M. B A qui conteste tout acte de concurrence déloyale et tout détournement de fonds, affirme que M. C D lui ayant demandé de ne plus être présent dans les locaux de la société, il a travaillé en télétravail jusqu’au jour où il a été démis de ses fonctions en décembre 2019. Il soutient que les mails ne matérialisent aucun démarchage de clientèle de sa part, mais émanent soit de connaissances qui lui sont proches et personnellement attachés et avec lesquelles il travaillait déjà avant d’exercer ses fonctions au sein de FOX SLV ou correspondent à des échanges à propos de prestations facturées par FOX SLV ou de prestations bénévoles.

Il n’est pas contesté que les relations entre les parties se sont dégradées en juillet 2019. Il ressort des pièces du dossier que :

M. B A a été en arrêt maladie du 5 au 20 juillet 2019,

par courrier du 19 juillet 2019, M. C D a invité M. B A à démissionner de son mandat de directeur général avec maintien de la rémunération jusque fin 2019 au plus tard et recherche d’un accord pour la cession de la participation d’B A,

M. B A a été révoqué sans indemnité le 17 décembre 2019,

Il s’est immatriculé en qualité d’auto-entrepreneur à compter du 18 décembre 2019 et a créé la société SOLO REGIE TECH en février 2020 qui opère dans le secteur de l’événementiel comme la société FOX SLV.

Il résulte des courriels communiqués par M. B A que celui-ci a continué à effectuer des missions et prestations pour la société FOX SLV pendant la deuxième semestre de l’année 2019 jusqu’à sa révocation (en particulier dans le cadre du Festival des amis de Saint E F et « Musique dans la rue »), a transmis des demandes de devis à FOX SLV, et a assuré le suivi de facturations pour le compte de FOX SLV.

L’intimée ne produit pas de document objectif de nature à étayer les soupçons de captation de clientèle en mettant notamment à profit les opportunités se présentant à la société, pendant l’exercice des fonctions salariées de directeur général de M. B A. Elle ne produit pas davantage d’éléments rendant plausibles des actes de concurrence déloyale commis par M. B A après son départ de la société, étant observé que ce dernier, en l’absence de clause de non-concurrence, jouit de la liberté offerte à tout associé non dirigeant.

Ainsi, les attestations versées aux débats par la société FOX SLV établies par MM X, Y et Z, travaillant pour le compte de la société FOX SLV, font état de griefs relatifs à la façon dont M. A menait les travaux dont il avait la charge et communiquait avec eux, et ne sont pas pertinentes dans le cadre de la présente instance. L’analyse des échanges de courriels entre juillet 2019 décembre 2019 adressés à M. B A ou reçus par lui ne permet pas de retenir comme suffisamment étayés les soupçons de détournement de clientèle pendant le mandat de directeur général.

Après la fin de ses fonctions, M. B A dont il n’est pas contesté qu’il est régisseur de spectacles depuis de nombreuses années, n’était tenu par aucune clause de non-concurrence à l’égard de la société FOX SLV. Les éléments versés aux débats tels que la création de la société SOLO REGIE TECH et le courriel émis par M. A le 14 février 2020 pour informer de son départ de la société FOX SLV et de la création de son entreprise sont insuffisants pour retenir comme crédibles les suppositions de concurrence déloyale, en l’absence d’autres indices vérifiables .

Au regard de ces développements, la cour estime qu’il n’est pas justifié d’indices suffisants pour rendre crédibles les soupçons allégués de concurrence fautive, et déloyale, et plus précisément la supposition de recours à des procédés déloyaux en vue de la captation de la clientèle.

En conséquence, la société FOX SLV ne justifiant pas d’un intérêt légitime à la mesure in futurum sollicitée, l’ordonnance à la motivation de laquelle il convient de se référer pour le surplus est confirmée en toutes ses dispositions, les demandes présentées par la société FOX SLV étant rejetées, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens.

Sur les demandes accessoires

La société FOX SLV, partie perdante est condamnée à payer à la société SOLO REGIE TECH et à M. B A la somme de 2500 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

— REJETTE le moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande de rétractation,

— CONFIRME l’ordonnance rendue le 13 octobre 2020 par le président du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence dans l’intégralité de ses dispositions,

Y ajoutant,

— CONDAMNE la société FOX SLV à payer à la société SOLO REGIE TECH et à M. B A la somme de 2500 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— DEBOUTE les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

— CONDAMNE la société FOX SLV aux dépens recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT