COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 30 MARS 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 18/16516 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDGSX

[R] [V]

C/

SAS ECCE

Copie exécutoire délivrée

le :

30 MARS 2023

à :

Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

Me Jean-michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 21 Septembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00473.

APPELANTE

Madame [R] [V], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SAS ECCE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Jean-michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE,

et par Me Laurent JAMMET, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023 prorogé au 30 mars 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 mars 2023

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

La SAS ECCE (la société) a pour activité la conception, la fabrication et la distribution de produits d’habillement masculins de sa propre marque ou d’autres marques sous contrats de licence.

Mme [V] (la salariée) a été engagée le 1er avril 1992 par la société Bidermann suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de démonstratrice, statut employée, coefficient 175, affectée au Galerie Lafayette de [Localité 4], au département de la marque Arrow .

Suite à la cession en 1995 par le groupe Bidermann d’une partie de ses activités au groupe Deveaux, dont fait partie la société, exploitant les marques Ecce Uomo, Arrow et Azzaro, le contrat de travail de la salariée a été transféré à cette société.

Aux termes du dernier avenant du 29 août 2014 elle était chargée de la commercialisation des marques Arrow (petites pièces) et Ungaro (grandes pièces) au Galeries Lafayettes de [Localité 4] Massena, moyennant un salaire brut de 825 euros, auquel s’ajoutait une part variable de 3% du chiffre d’affaires net HT pour 151,67 heures.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l’habillement industrie.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

La salariée a été convoquée le 29 décembre 2016 à un premier entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, fixé le 9 janvier 2017.

Par lettre du 19 janvier 2017 la société lui a proposé une mutation aux Galeries Lafayette du centre commercial [Localité 4] Cap 3000 ‘pour la griffe Arrow Chemises (et Azzaro jusqu’au 31 juillet 2018)’ avec maintien de son ancienneté et de sa rémunération ‘soit un salaire mensuel brut de 825 euros + 3% du chiffre d’affaires net HT Arrow (+ 3% du chiffre d’affaires net HT Azzaro jusqu’au 31 juillet 2018).

En réponse à diverses demandes d’explications complémentaires de la salariée par courrier des 28 janvier 2017 et 30 janvier 2017, la société lui a précisé que ‘ notre démarche s’inscrit bien évidemment dans notre volonté de vous trouver un poste de travail sur une durée maintenue de 35h, ce que vous souhaitez, puisque vous avez refusé la modification de votre poste de travail actuel sur [Localité 4] Massena de 35 h à 24 h.

En effet, votre mutation sur le poste de Cap 3000 vous permettrait de conserver un 35h et ce

même au-delà du 31/07/2018, pour répondre à votre autre soucis.

Nous vous demandons de nous donner une réponse claire avant le 8 février 2017, afin de nous

organiser au mieux avec les Galeries Lafayette qui nous pressent en ce sens. En cas de non réponse de votre part, nous considérerons votre attitude comme constitutive d’une réponse

négative’;

Par lettre du 3 février 2017 la salarié a refusé la proposition.

Le 7 février 2017 elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique, fixé le 14 février 2017.

Par lettre du 23 février 2017 la société lui a notifié son licenciement pour motif économique en ces termes :

‘ Cette décision est motivée par votre refus de trouver pour vous toute solution de reclassement, en dépit de nos propositions précises, ce qui témoigne de votre volonté manifeste et non équivoque de contraindre votre employeur à prononcer la rupture de votre contrat de travail.

En effet, la Société ECCE étant confrontée malgré elle à la décision unilatérale des Galeries Lafayette d’arrêt programmé de la commercialisation de la Griffe Azzaro, nous avons voulu, dans l’intérêt bien compris de nos Personnels de démonstration, rechercher et anticiper toutes solutions d’aménagement concertées de l’organisation du travail de nos équipes. C’est en ce sens que nous n’avons pas donné suite à la procédure de licenciement économique que nous avions initié par lettre de convocation en date du 29 Décembre 2016.

Dans ce cadre, nous vous avons tout d’abord proposé, par le biais de nombreux échanges téléphoniques avec Mr [Y] et Mme [K], de ramener votre contrat de travail de 35 heures à 24 heures par semaine sur le site des Galeries Lafayette [Localité 4] Massena à compter de Juillet 2017, ce que vous avez refusé.

Nous vous avons donc proposé (notre courrier RAR du 19 Janvier 2017) une mutation sur le site des Galeries Lafayette de [Localité 4] CAP 3000, qui vous permettait de conserver un contrat de travail à 35 heures par semaine. Nous avons même accepté d’aménager vos horaires pour vous être agréable.

Vous nous avez répondu de manière évidement dilatoire par courrier du 27 Janvier 2017. Cependant, désireux d’arriver à une solution positive, nous avons confirmé notre proposition par un nouveau courrier RAR du 30 Janvier 2017, dans le but express de vous sécuriser et de nous engager clairement vis-à-vis de vous.

Par courrier du 3 Février 2017, vous vous êtes « amusée» à répondre manifestement n’importe quoi, montrant votre volonté de provoquer une rupture,

Désolés par votre attitude, nous nous sommes trouvés dans l’obligation de vous convoquer par courrier RAR du 7 Février 2017 à un entretien préalable fixé au 14 Février 2017, auquel vous vous êtes bien gardée de venir, et pour cause.

Nous vous confirmons donc par la présente votre licenciement pour motif économique’.

La salariée a saisi le conseil de Prud’hommes de Nice le 19 mai 2017 d’une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à défaut de dommages et intérêts pour inobservation des règles relatives aux critères d’ordres des licenciements, de dommages et intérêts pour la perte du dispositif DIF et d’un rappel de salaire sur promotion, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 21 septembre 2018 le conseil de prud’hommes de Nice a :

– dit et jugé que le licenciement pour motif économique fondé.

– débouté Mme [R] [V] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

– débouté la SAS ECCE de sa demande reconventionnelle.

– condamné le demandeur aux dépens.

La salariée a interjeté appel du jugement par déclaration du 17 octobre 2018 énonçant :

‘ objet/Portée de l’appel : Appel partiel selon note de motivation jointe au présent acte et faisant corps avec celui-ci’

à laquelle est jointe une annexe rédigée comme suit :

‘Note de motivation de l’appel formé par Mme [V] à l’encontre du jugement prononcé le 21/09/2018 par le Conseil de Prud’hommes de Nice dans le cadre de la procédure l’opposant à la société ECCE et faisant corps avec l’acte d’appel auquel il est annexé.

Appel partiel tendant à la réformation du jugement:

– En ce qu’il a dit que le licenciement pour motif économique était fondé;

– En ce qu’il a débouté Mme [V] de l’ensemble de ses demandes ci- dessous énoncées:

Dire et juger licenciement de Madame [V] dénué de cause réelle et sérieuse.

Condamner la S.A.S ECCE au paiement des sommes suivantes:

A titre principal :

indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 41 500,00€

A titre subsidiaire :

dommages et intérêts pour inobservation des règles relatives aux critères d’ordre du licenciement: 41500,00€

En toutes hypothèses :

Rappel de salaires sur promotion: 4 800,00€

Congés payés afférents: 480,00€

Dommages et intérêts pour préjudice spécifique lié à la perte du dispositif DIF : 10 400,00€

Ordonner sous astreinte de 100 € par jour de retard la délivrance d’une attestation Pôle Emploi conforme et sans surcharge.

Dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la

demande en justice.

Condamner la S.A.S ECCE au paiement de la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du C.P.C.

Et Y ajoutant, condamner la SAS ECCE au paiement de la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens’.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 11 janvier 2019 Mme [V], appelante, demande de :

DIRE ET JUGER le licenciement de Madame [V] dénué de cause réelle et sérieuse.

CONDAMNER la S.A.S ECCE au paiement des sommes suivantes:

A titre principal

– indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 41500,00€

– dommages et intérêt pour manquement à la priorité de réembauchage :3.451,94€

A titre subsidiaire :

– dommages et intérêts pour inobservation des règles relatives aux critères d’ordre

du licenciement: 41 500,00 €

En toutes hypothèses :

– Rappel de salaires sur promotion : 4 800,00€

– Congés payés afférents: 480,00€

– Dommages et intérêts pour préjudice spécifique lié à la perte du dispositif DIF : 10400,00€

ORDONNER sous astreinte de 100 € par jour de retard la délivrance d’une attestation POLE EMPLOI conforme et sans surcharge.

DIRE que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice.

CONDAMNER la S.A.S ECCE au paiement de la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du C.P.C.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10 avril 2019 la SAS ECCE, intimée, demande de :

A titre principal :

CONFIRMER en toutes ces dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de

Nice

En conséquence,

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame [V] repose sur une cause réelle et sérieuse;

DIRE ET JUGER que la Société a respecté ses obligations liées à l’exécution du contrat

DEBOUTER Madame [V] de l’intégralité de ses demandes;

A titre subsidiaire :

CONFIRMER en toutes ces dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de

Nice;

En conséquence,

JUGER que Madame [V] ne justifie pas d’un préjudice à hauteur de ses demandes;

LIMITER les demandes pécuniaires de Madame [V] à la somme de 10.728, 71 euros;

A titre reconventionnel :

CONDAMNER Madame [V] à verser à la société ECCE la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2021.

Par arrêt avant-dire droit du 2 décembre 2021 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture et renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoiries du 2 février 2022.

Par arrêt avant-dire droit du 28 avril 2022 la cour a ordonné nouvelle réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture et renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoiries du 25 mai 2022 pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel soulevée d’office.

Dans ses observations ayant pris la forme de conclusions notifiées par RPVA le 16 mai 2022

la salariée demande de juger que sa déclaration d’appel produit effet dévolutif et à titre subsidiaire de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. A l’appui elle fait valoir que la déclaration d’appel renvoie directement à une annexe qui fait corps avec celle-ci et contient les chefs expressément critiqués du jugement, de sorte qu’elle opère dévolution en application les dispositions combinées des articles 901, 542, 561, 562 et 930-1 du code de procédure civile et de l’arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication électronique en matière civile devant la cour d’appel, ce qui est conforme à l’exigence raisonnable de formalisme sauf à enfreindre les principes du droit effectif de l’accès au juge et à un procès équitable tels que garantis par l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Dans ses observations doublées de conclusions notifiées par RPVA le 20 mai 2022, la société

demande à la cour de constater l’ absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel, celle-ci s’étant limitée à renvoyer à une note de motivation dès lors qu’en application des article 901 4° et 562 du code de procédure civile, seul l’acte d’ appel, qui doit contenir les chefs critiqués du jugement, opère dévolution, sauf à démontrer un empêchement technique justifiant de recourir à une annexe, ce qui n’ est pas le cas en l’ espèce.

Par message électronique du 12 juillet 2022 l’avocat de la salariée a communiqué à la cour l’avis de la cour de cassation du 8juillet 2022 dont il tire qu’il permettra de considérer que sa déclaration d’appel avec annexe a bien produit effet dévolutif.

Par arrêt avant-dire droit du 22 septembre 2022 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel au vu de l’avis de la cour de cassation du 8 juillet 2022.

Dans ses observations ayant pris la forme de conclusions notifiées par RPVA le 13 octobre 2022, la salariée reprend ses précédentes énonciation en ajoutant qu’elles sont confirmées par l’avis de la cour de cassation du 8 juillet 2022 sur l’application aux instances en cours du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 et de l’arrêté du 25 février 2022, qui énonce que l’expression ‘le cas échéant’ figurant à l’article 901 4° modifié, doit être interprété dans un sens téléologique qui aboutit à considérer que cet ajout vise à permettre l’usage de l’annexe, même en l’absence d’empêchement technique.

Dans ses observations ayant pris la forme de conclusions notifiées par RPVA le 15 novembre 2022, la société a repris ses précédentes énonciations et ajouté que l’avis de la cour de cassation est dénué de portée juridique au regard de l’autorité de la chose jugée et ne lie par conséquent pas le juge de sorte que la salariée ne peut utilement s’en prévaloir alors qu’au regard d’une interprétation stricte des articles 901 4° et 562 du code de procédure civile, la déclaration d’appel de la salariée qui ne justifie d’aucun empêchement technique, n’a pas produit d’effet dévolutif.

SUR CE

En préliminaire la cour rappelle que l’ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2021 et que les arrêts avant-dire droit des 28 avril 2022 et 22 septembre 2022 se sont limités à inviter les parties à faire valoir des observations sur l’effet dévolutif de l’appel, sans révocation de l’ordonnance de clôture.

Les parties ne pouvant soumettre de nouvelles conclusions au fond après l’ordonnance de clôture, dont au demeurant elles ne sollicitent pas la révocation, la cour dit qu’il ne sera pas tenu compte des conclusions formalisées par les parties consécutivement aux arrêts avant-dire droit en leurs développements au fond.

Sur la dévolution

L’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 dispose:

‘La déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.’

En application des articles 748-1 et 930-1 du même code, cet acte est accompli et transmis par voie électronique.

L’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017- 891 du 6 mai 2017, prévoit que l’acte d’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Par ailleurs dans son avis n° 15008 du 8 juillet 2022 la deuxième chambre civile de la cour de cassation a indiqué que :

– le décret n° 2022-245 du 25 février 2022 et l’arrêté du 25 février 2022 modifiant l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication électronique en matière civile devant la cour d’appel sont immédiatement applicables aux instances en cours pour les déclarations d’appel qui ont été formées antérieurement à l’entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu’elles n’ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n’a pas fait l’objet d’un déféré dans le délai requis ou par l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré;

– une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction et ce, même en l’absence d’empêchement technique.

Il résulte désormais de l’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 qu’une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile même en l’absence d’empêchement technique et que celle-ci opère dévolution au sens de l’article 562 du même code.

En conséquence la cour dit que la déclaration d’appel du 17 octobre 2018 à laquelle est jointe une annexe contenant les chefs de jugement critiqué opère dévolution et que la cour est donc saisie de ces chefs.

Sur le rappel de salaire ‘au titre des promotions’

En application de l’article 1315, devenu 1353, du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En cas de litige sur le règlement du salaire convenu, c’est à l’employeur qui se prétend libéré de son obligation de prouver qu’il s’est effectivement acquitté de sa dette et de communiquer les éléments servant de base au calcul de la rémunération du salarié.

Il appartient en particulier à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part variable de rémunération et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

En l’espèce la salariée sollicite la somme de 4 800 euros à titre de rappel de salaire du 1er septembre 2014 au 2 mai 2017, correspondant à 150 euros multipliés par trente-deux mois.

A l’appui, la salariée fait valoir que bien que la société a accepté de lui accorder une augmentation de 150 euros sur son salaire fixe mensuel de base à compter de septembre 2014, l’employeur a en réalité neutralisé cette augmentation du fixe par une baisse de son complément de salaire.

La société conclut au rejet de la demande en faisant valoir qu’il a exactement versé la rémunération contractuellement convenue de 825 euros de salaire fixe et une part variable égale à 3% du chiffre d’affaires net dégagé par les marques exploitées par la salariée.

La cour constate d’abord qu’en invoquant la neutralisation de l’augmentation de son salaire fixe par le jeu de la part variable, le litige porte en réalité sur les modalités de calcul de la rémunération variable.

A l’analyse des pièces du dossier la cour relève d’abord que l’avenant du 10 février 2003 prévoyait une rémunération composée d’un salaire fixe de 675 euros, auquel s’ajoutait 3% du chiffre d’affaires net HT et que par avenant du 29 août 2014 les parties ont convenu de porter son salaire fixe à la somme 825 euros sans changement sur la part variable.

A l’analyse de ses bulletins de paie (fournis de janvier 2014 à février 2017 et celui de mai 2017), la cour observe ensuite que :

– la structure de rémunération est composée sur l’ensemble de la période concernée d’un salaire de base, d’un ‘complément de salaire’ d’un montant variable (excepté en janvier et septembre 2015), d’une ‘guelte 3%’ et des éventuelles majorations pour travail le dimanche ou les jours fériés;

– le salaire de base s’établit à somme de 675 euros jusqu’en août 2014 puis à celle de 825 euros à compter de septembre 2014;

– la rémunération brute mensuelle s’établit jusqu’en septembre 2014 à la somme de 1 773,09 euros, celle des quatre derniers mois de l’année 2014 à la somme de 1 749,08 euros, en 2015 à la somme de 1 648,45 euros, en 2016 à celle de 1 771,69 euros;

– la moyenne du ‘complément de salaire’ s’établit jusqu’en septembre 2014 à la somme de 481,96 euros, sur les quatre derniers mois de l’année 2014 à la somme de 329,69 euros, en 2015 à la somme de 368,39 euros, en 2016 à la somme de 568,82 euros ;

– la moyenne de la guelte 3% s’établit jusqu’en septembre 2014 à la somme de 368,45 euros, sur les quatre derniers mois de l’année 2014 à la somme de 377,02 euros, en 2015 à la somme de 366,84 euros, en 2016 à la somme de 250,72 euros, étant précisé que durant l’arrêt de travail pour accident de trajet du 13 juillet au 15 octobre 2016, la guelte, au contraire du ‘complément de salaire’, n’a pas été versée.

Il résulte de ces éléments qu’en dépit de l’augmentation du salaire fixe de base à compter de septembre 2014, la rémunération mensuelle brute totale de la salariée s’est ensuite établie à un niveau inférieur, consécutivement aux variations du ‘complément de salaire’ et de la guelte 3%, tous deux ressortant de la part variable.

Or la société ne produit aux débats aucun élément justifiant du fondement du ‘complément de salaire’ni de ses modalités de calcul comme de celles de la guelte de 3% .

Dès lors la société ne justifiant pas s’être entièrement libérée du paiement du salaire dû à la salariée, celle-ci est fondée en sa demande de rappel de salaire pour le montant réclamé.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 4 800 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er septembre 2014 au 2 mai 2017.

Sur le licenciement

L’article L.1233-3 du code du travail dans sa version applicable dispose :

‘Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l’une des causes énoncées au présent article.’

Le licenciement d’un salarié ne peut être prononcé que si l’employeur a préalablement satisfait à son obligation générale de reclassement. A défaut il est donc privé de cause réelle et sérieuse.

L’obligation de reclassement étant individuelle à chaque salarié, l’employeur est tenu de rechercher, pour chacun des salariés dont le licenciement est envisagé, en considération de sa situation particulière, avant la notification du licenciement, toutes les possibilités envisageables au sein de l’entreprise et s’il appartient à un groupe, au sein de celui-ci. Il lui appartient de justifier, par des éléments objectifs, des recherches qu’il a effectuées en ce sens et de l’impossibilité dans laquelle il s’est trouvé de procéder au reclassement du salarié dans un emploi équivalent, de même catégorie ou de catégorie inférieure.

Le refus d’une modification du contrat de travail ne dispense pas l’employeur de son obligation de reclassement.

En l’espèce, aux termes de la lettre de licenciement pour motif économique du 23 février 2017, qui fixe les limites du litige, le motif énoncé est: le refus persistant de la salariée de toute solution de reclassement qui s’imposait du fait de la décision unilatérale des Galeries Lafayette d’arrêter la commercialisation de la griffe Azzaro sur le point de vente où elle était affectée.

A l’appui de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée invoque notamment le moyen tiré du non respect l’obligation de reclassement en ce la société, en ce que la société :

– n’a procédé à aucune recherche de reclassement et ne peut se retrancher derrière la proposition orale de réduction de son temps de travail et la proposition écrite du 19 janvier 2017;

– ne lui a adressé aucune proposition de reclassement alors qu’il s’agit d’une société d’envergure sur le marché grâce à son portefeuille de marques détenues en propre ou commercialisées sous licence, également sous-traitante du groupe LVMH et fabricant pour Kenzo et Givenchy.

La société conteste le moyen et affirme avoir respecté son obligation de reclassement en faisant valoir qu’elle a proposé à la salariée en amont du licenciement d’abord une mesure d’adaptation de son temps de travail en passant de 35 heures à 24 heures, ensuite un poste de reclassement sur un emploi aux mêmes conditions dans le même périmètre géographique.

Si la société ne vise dans ses développements relatifs au reclassement aucune pièce, elle se réfère en réalité aux pièces produites suivantes :

– son courrier en recommandé avec avis de réception du 19 janvier 2017 énonçant :

‘Comme suite à nos divers entretiens téléphoniques concernant votre situation, nous vous confirmons notre proposition de mutation au magasin [Adresse 3], pour la Griffe Arrow Chemises (et Azzaro jusqu’au 31 Juillet 2018), et ce à compter du (date à définir suivant votre réponse la plus rapide possible).

Vous conserverez bien entendu votre ancienneté et votre rémunération sera inchangée soit un

Salaire Mensuel Brut de : 825,00 € + 3,00% du C.A net H.T Arrow (+ 3,00% du C.A net . H.T Azzaro jusqu’au 31 Juillet 7.013). Nous vous donnons aussi notre accord relativement à votre demande d’horaire soit: 2 fois de 10h00 à 18h00 et 3 fois de 11h00 à 19h00″;

– son courrier du 30 janvier 2017 aux termes duquel la société indiquait :

‘Nous faisons suite à votre lettre RAR du 27 janvier 2017.

Tout d’abord, pour répondre à votre question, notre démarche s’inscrit bien évidemment dans

notre volonté de vous trouver un poste de travail sur une durée maintenue de 35h, ce que vous souhaitez, puisque vous avez refusé la modification de votre poste de travail actuel sur [Localité 4] Massena de 35 h à 24 h.

En effet, votre mutation sur le poste de Cap 3000 vous permettrait de conserver un 35h et ce

même au-delà du 31/07/2018, pour répondre à votre autre souci.

Nous vous demandons de nous donner une réponse claire avant le 8 février 2017, afin de nous organiser au mieux avec les Galeries Lafayette qui nous pressent en ce sens. En cas de non réponse de votre part, nous considérerons votre attitude comme constitutive d’une réponse négative’;

– une consultation Mappy-plan du temps de conduite entre le site des Galeries Lafayette [Localité 4] Massena et le centre commercial Cap 3000 de [Localité 5].

Après analyse des pièces du dossier la cour relève que la société se prévaut des seules propositions de passage à temps partiel et de mutation sur un autre centre commercial soumises à la salariée dans le cadre de propositions de modification du contrat de travail préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement par la lettre de convocation à un entretien préalable du 7 février 2017.

Il apparaît donc que la société ne verse aux débats aucun élément de nature à établir qu’elle a respecté son obligation de reclassement, les propositions dont elle fait état ne pouvant s’analyser en des propositions de reclassement.

Ainsi dès lors que le refus d’une modification du contrat de travail ne dispense pas l’employeur de son obligation de reclassement, il appartenait à la société de procéder à des recherches loyales et sérieuses de reclassement en son sein et au sein du groupe auquel il n’est pas contesté qu’elle appartient, et le cas échéant, de justifier de l’impossibilité de reclasser la salariée avant de notifier le licenciement.

Dans ces conditions, il y a lieu de dire que faute de justifier du respect de l’obligation de recherches de reclassement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour déclare que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Par suite la cour dit sans objet la demande subsidiaire au titre du non respect des critères d’ordre du licenciement.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La salariée qui présentait plus de deux ancienneté dans une entreprise occupant plus de onze salariés peut prétendre en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire, en réparation du préjudice résultant de la perte de l’emploi.

Au vu du montant de la rémunération mensuelle brute de la salariée (1 875,97 euros après réintégration du rappel de salaire), de son âge (62 ans au jour du licenciement), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi, des explications et pièces fournies sur son préjudice (justification d’inscription à Pôle Emploi en mai 2017), il apparaît que le préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi doit être réparé en lui allouant la somme de 20 000 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du DIF

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

Le droit individuel à la formation (DIF) est devenu le compte personnel de formation (CPF) à compter du 1er janvier 2015.

Aux termes des articles L.6323-17 et L.6323-9 du code du travail dans leur rédaction applicable jusqu’au 1er janvier 2015, l’employeur informe chaque salarié par écrit annuellement du total des droits acquis au titre du droit individuel à la formation, la mise en oeuvre de ce droit individuel à la formation relevant ensuite de l’initiative du salarié, en accord avec son employeur.

Par ailleurs en application de l’article L.6323-19 du même code dans sa rédaction applicable jusqu’au 1er janvier 2015 l’employeur informe le salarié dans la lettre de licenciement de ses droits en matière de droit individuel à la formation.

Selon l’article L.6323-8 dans sa rédaction applicable à compter du 1er janvier 2015 chaque titulaire d’un compte, a connaissance du nombre d’heures créditées sur son compte personnel de formation en accédant à un service dématérialisé gratuit géré par la Caisse des Dépôts et Consignations.

En l’espèce la salariée sollicite la somme de 10 400 euros de dommages et intérêts en faisant grief à l’employeur de ne pas lui avoir fait bénéficier de son droit individuel à formation dans le cadre du DIF durant la relation contractuelle, ces droits acquis au titre du DIF s’établissant à 120 heures au moment de la rupture, soit les 20 heures par an depuis son embauche le 1er avril 1992. Elle souligne que sa demande ne porte pas sur le défaut de mention de ses droits dans la lettre de licenciement, obligation effectivement supprimée à compter du 1er janvier 2015.

La société conclut au rejet de la demande en faisant valoir que l’obligation d’informer des droits à DIF dans la lettre de licenciement a été supprimée le 1er janvier 2015 avec l’entrée en vigueur de la loi n°2014-288 du 5 mars 2014 ayant instauré le compte personnel de formation, qu’il ne peut ensuite lui être reproché le non exercice d’un droit individuel à la formation dont la salariée n’a jamais demandé à bénéficier, qu’enfin que celle-ci ne justifie d’aucun préjudice.

Au vu du grief invoqué et en tenant compte de ces règles qui limitent la mise en oeuvre d’une responsabilité de l’employeur à une obligation d’information annuelle des droits à DIF jusqu’au 1er janvier 2015, force est de constater, à l’analyse des pièces du dossier, que la société ne justifie pas avoir satisfait à cette obligation d’information annuelle.

Cependant la cour relève que la salariée ne produit aucun élément de nature à démontrer l’existence d’un préjudice occasionné par ce manquement et que figure même dans ses pièces un courrier de Pôle Emploi indiquant que dans le cadre de l’accompagnement au retour à l’emploi elle a donné son accord pour mobiliser son compte personnel de formation pour suivre une formation en langue anglaise.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur les dommages et intérêts au titre du manquement à la priorité de réembauchage

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

L’article L.1233-45 alinéa 1 du code du travail dispose :

‘ Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce même délai.’

Aux termes de l’article L.1233-16 alinéa 2 du même code dans sa rédaction applicable la lettre de licenciement mentionne la priorité de réambauche prévue par l’article L.1233-45 et ses conditions de mise en oeuvre.

L’absence d’énoncé dans la lettre de licenciement de la priorité de réembauchage ouvre droit pour le salarié à l’indemnisation du préjudice subi.

En l’espèce la salariée sollicite la somme de 3451,94 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant du défaut de mention dans la lettre de licenciement de la priorité de réembauchage.

Sans contester l’omission, la société conclut au rejet de la demande en faisant valoir que la salariée ne justifie d’aucun préjudice.

Force est de constater que la société a omis de mentionner dans la lettre de licenciement la faculté pour la salariée de bénéficier d’une priorité de réembauchage ainsi que ses conditions de mise en oeuvre.

Toutefois la cour relève que la salariée n’explicite dans ses écritures ni ne produit aucun élément de nature à justifier de la réalité d’un préjudice indemnisable occasionné par le manquement.

En conséquence et en ajoutant au jugement déféré, la cour dit que la demande présentée pour la première fois en appel n’est pas fondée et la rejette.

Sur la délivrance sous astreinte d’une attestation Pôle Emploi rectifiée

La cour ordonne en infirmant le jugement déféré, à la société de remettre à la salariée une attestation Pôle Emploi rectifiée conforme au présent arrêt dans un délai deux mois.

En revanche la cour confirme le rejet de la demande d’astreinte qui n’est justifiée par aucun élément.

Sur les intérêts

En infirmant le jugement déféré, la cour dit que la créance salariale est productive d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt.

En infirmant le jugement déféré la cour dit qu’il sera ordonné la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies.

Sur le remboursement des indemnités chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré, d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

Sur les dispositions accessoires

La cour infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la salariée aux dépens de première instance et a rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance.

La société qui succombe au principal est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposé en première instance et en cause d’appel. La société est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance, de 1 500 euros pour les frais d’appel et est déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit que la déclaration d’appel du 17 octobre 2018 opère dévolution,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

– rejeté la demande de Mme [V] en licenciement sans cause réelle et sérieuse et sa demande de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– rejeté la demande de rappel de salaire de Mme [V],

– rejeté la demande de Mme [V] au titre de la délivrance d’une attestation Pôle Emploi rectifiée,

– rejeté la demande de Mme [V] au titre des intérêts et de leur capitalisation,

– condamné Mme [V] aux dépens de première instance et rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS ECCE à verser à Mme [V] les sommes de :

– 4 800 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er septembre 2014 au 2 mai 2017.

– 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,

Ordonne à la SAS ECCE à remettre Mme [V] une attestation Pôle Emploi rectifiée conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois,

Dit que la créance salariale est productive d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la SAS ECCE à verser à Mme [V] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,

Condamne la SAS ECCE aux dépens de première instance,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

Rejette la demande de dommages et intérêts de Mme [V] au titre manquement à la priorité de réembauchage,

Ordonne d’office le remboursement par la SAS ECCE aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [V] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation,

Condamne la SAS ECCE à verser à Mme [V] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel,

Condamne la SAS ECCE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT