COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 28 OCTOBRE 2022

N° 2022/233

Rôle N° RG 19/08285 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEJ5T

SAS HMTP

C/

[L] [J]

[C] [I]

Copie exécutoire délivrée

le : 28 Octobre 2022

à :

Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 375)

Me Dorothée NAKACHE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 259)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX EN PROVENCE en date du 23 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00135.

APPELANTE

SAS HMTP prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Jean-Eymeric BLANC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [L] [J], demeurant [Adresse 1]

comparant en personne, assisté de Me Dorothée NAKACHE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître [C] [I] es qualité de Mandataire ad litem de la SARL HK FRERES, demeurant [Adresse 3]

non comparant – non représenté

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022, délibéré prorogé au 28 octobre 2022

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Octobre 2022

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS

M [J] était embauché par la société HK Frères le 12 novembre 2012 selon contrat à durée indéterminée en qualité de chauffeur poids lourd niveau 1 position 1 coefficient 100 au salaire de 1823,43 euros brut pour 169h de travail mensuel.

La société HK frères est une SARL qui pour activité les travaux de terrassement courants et travaux préparatoires .Elle emploie entre 10 et 19 salariés.

La convention collective applicable est celle des travaux publics – ouvriers.

A compter de janvier 2014 le salarié va se trouver placé en arrêt de travail de manière continue en raison d’une sclérose en plaques.

Durant cet arrêt maladie son employeur le convoque à un entretien préalable le 6 juillet 2016 puis procède à son licenciement pour cause de désorganisation de l’entreprise le 26 juillet 2016.

Procédure

Le 23 janvier 2017 LA SARL HK frères a été radiée du RCS et le 29 juin 2017 le président du tribunal de commerce D’Aix en Provence a désigné Maitre [C] [I] es qualité de mandataire ad litem afin de la représenter en justice ;

M [J] a saisi le conseil de prud’hommes d ‘Aix en Provence le 27 février 2017 de diverses demandes dirigées exclusivement contre la société HK Frères aux fins de la voir condamner à lui payer diverses sommes à titre de dommages intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, licenciement nul , indemnité de préavis, rappels de salaires et congés payés afférents, violation de l’obligation de sécurité outre une somme au titre de l’article 700 du CPC.

Le 7 février 2018 il a saisi le conseil des prud’hommes de demandes identiques à l’encontre de la société HMTP dont il sollicitait la condamnation in solidum au titre d’un coemploi outre une demande au titre du travail dissimulé dirigée contre les deux sociétés.

Par jugement en date du 23 avril 2019, notifié le 15 mai 2019, le conseil de prud’hommes d’Aix en Provence a

‘Déclaré les sociétés HK Frères et HMTP co-employeurs de M [J]

‘Dit la procédure de licienciement irrégulière et le licenciement sans cause réelle et sérieuse

‘Condamné in solidum les sociétés HK Frères et HMTP à payer à M [J]

-3647,30 euros à titre d’indemnité de préavis

-5470,29 euros à titre de dommages intérêts

-2004,17 euros à titre de rappel de salaire

-1500 euros au titre de l’article 700

‘Débouté M [J] du surplus de ses demandes ( pour irrégularité de procédure , demande d’indemnités d’intempéries et congés payés afférents , travail dissimulé , défaut de visite) médicale )

‘Condamné les sociétés HK Frères et HMTP aux entiers dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 21 mai 2019 la société SAS HMTP a interjeté appel de la décision à l’encontre de M [J] et de Maitre [I] es qualité , non comparant ni représenté en première instance. La déclaration d’appel vise chacun des chefs du dispositif du jugement.

A défaut de constitution d’avocat par le mandataire ad litem un avis d’avoir à lui signifier la déclaration d’appel a été adressé à l’appelant le 12 aout 2019. La déclaration et les conclusions d’appelant ont été signifiées le 8 aout 2019.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 21 Mars 2022

A l’audience du 4 avril 2022 l’ordonnance de clôture a été rapportée et l’affaire renvoyée à la mise en état, les parties n’ayant pas signifié leurs dernières conclusions au mandataire ad litem.

Les ultimes conclusions de l’appelant on été signifiées par exploit d’huissier en date du 19 avril 2022 et les conclusions de l’intimé par exploit d’huissier du 14 avril 2022.

Par lettre en date du 20 avril 2022 le mandataire ad litem a fait savoir qu’il ne constituerait pas avocat.

Demandes et moyens des parties

Par conclusions d’appelant n°2 notifiées par PRVA 3 aout 2020 la SAS HMTP demande à la cour de

‘Débouter M [J] de l’intégralié de ses demandes

‘Le condamner au paiement d’une somme de 1000 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux dépens

Elle fait valoir que

‘Selon les dispositions de l’article 1471-1 du code du travail, applicable à la demande de reconnaissance d’une situation de co-emploi qui s’analyse en une demande tendant à voir reconnaitre l’existence d’un contrat de travail, la demande de M [J] est préscrite ; qu’en effet à compter du mois de janvier 2014 , date à laquelle le salarié s’est trouvé de manière constante en arrêt maladie, il disposait de tous les éléments ( notamment les bons de travail ) lui permettant d’exercer son droit. Qu’à partir de cette date il n’existait plus de situation de co-emploi

‘Que le co-emploi nécessite que soit caractérisée une situation de confusion d’intérêts, d’activités et de direction se traduisant par l’immixion d’une société dans la gestion économique et sociale de l’autre et notamment par l’exercice du pouvoir de direction, de contrôle et de sanction.

Elle souligne qu’en l’espèce, contrairement à ce qu’à retenu le conseil de prud’hommes, les gérants étaient différents, les activités distinctes au point que l’une des sociétés a pû être liquidée sans entrainer la disparition de l’autre ; que l’existence de ‘ bons de travail ‘ ne démontre pas une subordination mais la pratique de la sous traitance.

‘Que l’absence de mention du droit aux DIF dans la lettre de licenciement est la simple conséquence de son remplacement par le Compte personnel de formation depuis le 1er janvier 2015 ; qu’en toute hypothèse l’intimé ne fait la preuve d’aucun préjudice à l’appui de sa demande pour procédure irrégulière formulée de ce chef.

‘Que hors cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle , l’article L 1132-1 du code du travail n’interdit pas le licenciement lorsque l’entreprise se trouve dans l’obligation de pourvoir au remplacement du salarié en arrêt maladie dont l’absence prolongée nuit à son fonctionnement ; qu’en l’espèce l’employeur a attendu deux ans avant d’envisager un licienciement qui n’a été décidé qu’en raison de la prolongation de l’arrêt maladie pour une durée supplémentaire d’une année, que l’entreprise ne pouvait supporter plus longtemps l’immobilisation d’un camion pénalisant son activité et grevant ses charges et a d’ailleurs procédé à un recrutement pour remplacer le salarié licencié.

‘Que l’article 1235-3 du code du travail situe l’indemnisation entre 3 et 5 mois de salaire tandis que l’intimé ne justifie pas de son préjudice. Que le préavis n’est pas dû quand le salarié n’est pas en mesure de l’exécuter ; Que la demande au titre des rappels de salaire pendant l’arrêt maladie ou en raison d’intempéries se heurte à la prescription à l’égard de la société HMTP, qu’en outre les journées d’intempéries ont été payées.

‘Que la demande au titre du travail dissimulé a été formulée pour la première fois contre la société HMTP le 7 février 2018 et constituait une demande nouvelle qui ne pouvait être admise ; qu’elle est en outre prescrite une mise en demeure ayant été adressée le 23 février 2015 pour le paiement des éléments de salaires sur lesquels l’intimé fonde sa demande.Qu’au fond la preuve de l’élément intentionnel n’est pas rapportée.

‘Que la visite médicale a été enregistée par la médecine du travail.

Par conclusions d’intimé n°3 récapitulatives notifiées par RPVA le 28 septembre 2021 l’intimé formant appel incident demande à la cour de

‘CONFIRMER le Jugement du 23 Avril 2019 en ce qu’il a dit que les sociétés HK FERRES et HMTP ont la qualité d’employeurs conjoints du salarié.

‘CONDAMNER in solidum les sociétés HK FERRES et HMTP au paiement des sommes allouées à Monsieur [J].

‘ CONFIRMER le Jugement du 23 Avril 2019 en ce qu’il a dit que la procédure de licenciement est manifestement irrégulière.

‘CONDAMNER in solidum les sociétés HK FRERES et HMTP à lui verser la somme de 1.000 € nets de dommages et intérêts au titre des irrégularités procédurales ci-dessus relevées.

‘CONFIRMER le Jugement du 23 Avril 2019 en ce qu’il a dit que le licenciement est nul.

‘CONDAMNER in solidum les sociétés HK FRERES et HMTP à verser à Monsieur [J] la somme de 3.647,30 € bruts à titre d’indemnité de préavis.

‘CONDAMNER in solidum les sociétés HK FRERES et HMTP à verser à Monsieur [J] la somme de 32.825,70 € bruts en réparation de l’entier préjudice subi par lui du fait du licenciement nul.

‘CONDAMNER in solidum les sociétés HK FRERES et HMTP à verser au salarié la somme de 8.540,75€ bruts à titre de rappels de salaires correspondant à ses 90 premiers d’arrêt maladie, tant pour l’année 2013 que pour l’année 2014.

‘CONDAMNER encore in solidum les sociétés HK FERRES et HMTP à verser À Monsieur [J]la somme de 518,08 € bruts à titre de rappels de salaire pour les journées intempéries retenues à tort,outre 51,80 € bruts au titre des CP y afférents.

‘CONDAMNER in solidum les sociétés HK FRERES et HMTP au versement de 6 mois de salaire, à titre d’indemnité, soit la somme de 10.941,90 € nette pour travail dissimulé.

‘CONDAMNER in solidum les sociétés HK FRERES et HMTP à hauteur de 3.000 € nets, pourviolation de son obligation de sécurité résultat par l’employeur.

‘CONDAMNER in solidum les sociétés HK FRERES et HMTP à verser au requérant la somme de5.000 € en vertu des dispositions de l’article 700 CPC.

A l’appui de ses demandes il fait valoir que

‘Que les sociétés HK Frères et HMTP

– avaient la même activité de travaux de terrassement courants et travaux préparatoires , le même dirigeant en la personne de M [E] [Z] ainsi que la même adresse à l’époque de son emploi .

-Qu’il remplissait quotidiennement des bons de travail à l’en tête HMTP afin de déterminer ses heures de travail et les chantiers sur lesquels il s’était rendu mais était payé par HK Frères .

-Que le salarié censément embauché pour le remplacer, Monsieur [U] [F], a d’abord été engagé par HMTP au début du mois de juillet 2016, puis, quelques jours avant le licenciement de Monsieur [J], a basculé sur HK FRERES, pour ne rester que trois moisavant de retourner travailler pour HMTP;

-Que HK frères percevait les indemnités d’intempéries versées par la caisse du BTP tandis qu’il travaillait pour HMTP

-Qu’aucun pièce n’est versée aux débats pour justifier d’une sous traitance.

Qu’ainsi le coemploi est démontré.

‘Que l’action du salarié à l’encontre des coemployeurs concerne le même contrat de travail et n’est pas prescrite puisque la prescrition n’a commencé à courir qu’à la date du licenciement pour deux ans ; que la prescription est de trois ans s’agissant des salaires tandis que la prescription de l’action en contestation d’un licenciement discriminatoire est de 5 ans, qu’aucune demande n’est donc prescrite

‘Que la procédure du licenciement est irrégulière, le droit au DIF n’ayant pas été mentionné dans la lettre de lcienciement

‘Que le licenciement est nul car fondé sur l’état de santé du salarié

l’intimé souligne qu’en l’espèce l’entreprise ne justifie pas de la perturbation alléguée alors même qu’il était déjà absent depuis plus de deux années à la date du licenciement et pouvait être aisément remplacé par l’embauche d’un intérimaire ; qu’elle ne justifie pas plus de l’embauche d’un salarié en vu de son remplacement définitif alors que Monsieur [U] est sorti des effectifs de la société HK FRERES le 31 octobre 2016 de sorte que son embauche n’a donc pas permis de pourvoir durablement l’emploi du salarié en raison de sa longue maladie; qu’au contraire postérieurement à son licienciement l’entreprise a licencié plusieurs chauffeurs.

‘Que le salarié qui n’est pas inapte en l’espèce peut prétendre au préavis mais également à une indemnité de 6 mois minimum par application de l’article L 1235-3 du code du travail dès lors que la requête a été introduite antérieurement aux ordonnances ‘ Macron ‘ ; Qu’en l’espèce il justifie de l’importance de son préjudice puisqu’il n’a aucune perspective de retrouver un emploi étant désormais classé en invalidité.

‘Que ce n’est qu’en consultant un avocat en Février 2016 que Monsieur [J] a eu

connaissance des manquements de son employeur quant au versement du complément de salaire ;que quand le contrat de travail est rompu la prescription porte sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail et le salarié dispose alors de trois ans après la rupture pour agir soit six ans après la naissance du droit de sorte que les demandes au titre des rappels de salaires ne peuvent être prescrites. Qu’il a travaillé à temps plein les jours d’intempéries et qu’aucune retenue ne pouvait donc être pratiquée.

‘Que la société HK FRERES déclarait son salarié en « journée intempéries », tandis qu’en réalité Monsieur [J] était affecté à des chantiers d’HMTP.

Que l’employeur officiel ne payait donc ni le salaire de Monsieur [J] sur ces journées intempéries, ni les charges sociales y afférentes tandis qu’HMTP disposait de ce fait d’une main d’oeuvre totalement gratuite; que la demande au titre du travail dissimulé est recevable en application de l’article 70 du CPC

‘Qu’enfin qu’au moment de son embauche, en Novembre 2012, la jurisprudence n’imposait aucune démonstration d’un préjudice causé par l’absence de visite médicale et sanctionnait l’employeur pour avoir manqué à une obligation de sécurité de résultat.

La cloture a été fixée au 13 juin 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

I Sur la prescritpion soulevée par la société HMTP

A- sur la demande relative à la reconnaissance d’une situation de co -emploi

Contrairement à ce que soutient l’appelant, l’action tendant à voir reconnaitre une situation de co – emploi n’est pas soumise à la prescrition de l’article 1471-1 du code du travail l. En effet cet article s’applique aux actions portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail et suppose donc que la réalité de l’existence du co – emploi soit préalablement établie.

La reconnaissance du co- emploi nécessite, lorsque la qualité d’employeurs est invoquée à l’égard de personnes morales distinctes, que soit établie une confusion d’intérêts, d’activités et de direction.

En l’espèce le contrat de travail de M [J] ( pièce 1 ) a été signé par [X] [Z] gérant de la société HK frères constituée en 2005 et ayant pour objet le transport de marchandises, la location de véhicule et le terrassement ( pièce 20 de l’intimé ). Le capital social de HK frère était entièrement détenu par la SAS HMTP .

Les gérants de HK frères étaient [Z] [X] mais également [Z] [E]. ( pièces 7 et 20 de l’intimé)

Lla société HMTP est une SAS crée en 2012 gérée par [E] [Z] du 4 février 2012 au 13 avril 2013 puis par [V] [Z] et employant plus de 50 salariés. Elle a également pour

activité les travaux de terrassement courants et travaux préparatoires ( pièce 13 de l’intimé)

Ces deux sociétés ont une même domiciliation.

M [J] produit aux débats ( pièce 11 de l’intimé ) des bulletins de salaires établis par la société HK frères et des bons de livraison établis par la société HMTP dont il ressort sans contestation possible ( notamment au mois de mars 2013 )qu’alors que la société HK frères le déclarait en ‘chômage intempéries ‘ il se trouvait en réalité employé par la société HMTP pour le compte de laquelle il effectuait des livraisons.

L’argumentation de l’appelant consistant à faire valoir que la société HMTP a sous traité certaines missions à HK frères est tout a fait incompatible avec la position de ‘ chômage intempéries ‘ de M [J] aux dates concernées , nécessairement connue de M [E] [Z] en sa qualité de dirigeant de l’une et l’autre société.

Ainsi l’intimé fait la démonstration de ce qu’il était placé sous la subordination de la société HMTP nonobstant le contrat de travail qui le liait à la société HK frères , situation facilitée par l’identité de dirigeant et la similarité des activités . La confusion d’intérêts ressort de ce que la situation ainsi crée a permis à la société HMTP de disposer d’une souplesse de main d’oeuvre gratuite avec la complicité de la société HK frères qui n’en assumait toutefois que très partiellement le coût financier ( pièce 8 de l’appelant ) puisqu’elle se trouvait exonérée de cotisations sociales tandis que le coût était in fine pris en charge en grande partie par la caisse du BTP.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu l’existence d’un co – emploi de M [J] par la société HMTP .

B / Sur l’action en rappel de salaires formée à l’encontre de la société HK frères et de la société HMTP

En l’espèce l’intimé sollicite des rappels de salaires pendant la maladie mais également au titre des intempéries ayant entrainé une diminution du salaire versé alors qu’il a travaillé à plein temps .Ces demandes couvrent la période courant du 13 mai 2013 au 26 avril 2014 .

M [J] a saisi la juridition prud’homale le 27 février 2017 à l’encontre de la société HK frères

Il n’est pas contesté qu’il n’ a agit à l’encontre de la société HMTP le 7 février 2018 .

Il est constant que la citation ou la demande en justice n’interrompt la precription que relativement au droit qu y est invoqué ;toutefois l’effet relatif de l’interruption de la prescription est écarté lorsque deux actions ont une même cause , le même objet et tendent au même but , comme en l’espèce M [J] ayant engagé deux actions tendant au paiement des salaires dûs en vertu d’un même contrat de travail.

Ainsi la prescription a été interrompue à l’égard D’HMTP par la demande intiale du 27 février 2017.

En application des dispositions transitoires de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 réduisant le délai de prescription des actions en paiement des salaires de 5 ans à 3 ans, le délai de prescription triennale s’applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de ladite loi (soit le 16 juin 2013), sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

L’article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013) dispose désormais que : “l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.”

Ce texte issu de la loi du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps :

– la première mention fixe un délai pour agir, c’est-à-dire pour saisir le tribunal ;

– la seconde mention temporelle n’est pas un délai de prescription mais une limite imposée par le législateur relativement à la période sur laquelle peut porter le demande des arriérés de salaires.

Autrement dit l’article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 instaure une déconnexion entre le délai pour agir en paiement du salaire et la période du chef de laquelle la somme est réclamée.

IL est par ailleurs constant que le délai de prescription de l’action en paiement des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise.

IL en résulte que l’action en rappel de salaire concernant la période postérieure au 27 février 2014 n’est pas prescrite tant à l’égard de HK frères que de la société HMTP

II Sur la cause du licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait expréssément référence à la nécessité de pourvoir au remplacement définif du salarié absent depuis le 24 janvier 2014 jusqu’à la date prévisible du 31janvier 2017 compte tenu de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise manifestée par un retard dans les chantiersen raison d’une forte activité.

Il résulte des articles L. 1132-1 et L.1132-4 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être licencié notamment en raison de son état de santé sous peine de nullité du licenciement.

En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

En l’espèce il ressort des pièces 14 et 15 versées par l’intimé aux débats , que M [U] a été embauché( pièce 5 de l’appelant ) en provenance de la société HMTP avant même le licenciement de M [J] le 26 juillet 2016 ;

Toutefois 11 jours après son embauche soit quasi concomitamment au lienciement de l’intimé, l’entreprise HK frères s’est séparée de 14 chauffeurs poids lourds entre le 28 juillet 2016 et le 31 décembre 2016 dont M [R] . Ces chauffeurs ont tous intégré la société HMTP.

Ainsi le motif d’absence entrainant la désorganisation de l’entreprise et rendant nécéssaire le remplacement du salarié pour faire face à une forte activité n’apparait pas pertinent .

Cette situation permet également d’affirmer que le co emploi existait toujours à la date du licenciement de l’intimé.

Ces éléments font présumer une discrimination .

L’appelant ne verse aux débats aucune pièce justifiant des difficultés de la société HK Frères, qu’ il détaille pourtant dans ses conclusions , et notamment de son incapacité à assumer ses chantierss. Or il convient de rappeler que HK frères a fait l’objet d’une dissolution volontaire sans liquidation ( pièce 19 de l’intimé ) à l’initiative de son associé unique, la société HMTP.

La cour considère donc que la désorganisation de l’entreprise rendant indispensable le remplacement de l’intimé en raison d’une forte activité n’est pas la cause réelle du licenciement et confirme le jugement sauf à préciser que le licenciement n’est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse mais nul.

III Sur les demandes

Il est rapidement rappelé que licenciement nul porte les effets suivants :

-condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, légale ou conventionnelle, avec incidence congés payés (articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail )

– condamnation de l’employeur au paiement de l’indemnité légale (article L1234-9) ou conventionnelle de licenciement si l’ancienneté du salarié est suffisante ;

-condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité égale au minimum aux salaires des six derniers mois brut sans cumul avec une indemnité pour irrégularité de procédure et remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, lorsque l’effectif salarial est supérieur à 10 salariés et que le salarié concerné totalise une ancienneté supérieure à deux années,(article L1235-3 rédaction applicable aux faits de la cause antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017)

A indemnité liée à la perte d’emploi

En l’espèce le licenciement et la demande de l’intimé sont antérieur à l’ordonnance du 27 septembre 2017 , en vertu des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable à la cause l’intimé peut donc prétendre à une indemnité mimimale de 6 mois de salaires bruts.Au regard d’une ancienneté de moins de 4 années dans l’entreprise , de son âge et du placement en invalidité à compter du 24 janvier 2017 , la cour fixe le préjudice de M [J] à la somme de 10 940, 58 euros, la jugement sera donc infirmé de ce chef.

B/ indemnité de préavis

La cour adopte les motifs du jugement et confirme cette indemnité.

C/ indemnité de procédure pour absence des mentions du droit au DIF sans la lettre de licenciement

Outre que la demande à ce titre ne peut se cumuler avec l’indemnisation du préjudice lié à la perte d’emploi , il sera rappelé à toutes fins utiles que depuis le 1er janvier 2015, la lettre de licenciement n’a plus à mentionner les heures acquises au titre du DIF et non utilisées par le salarié, lesquelles ont été transférées dans le compte personnel de formation (CPF) ( C. trav., art. L. 6323-1 ).Le jugement sera donc confirmé de ce chef

D/ demandes en rappel de salaires

1- Sommes réclamées au titre des arrêts maladie

Dès lors que l’action en rappel de salaire n’est pas prescrite l’article L. 3245-1 du code du travail permet au salarié lorsque le contrat de travail est rompu, de faire porter sa demande sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture soit en l’espèce les salaires dûs du 26 juillet 2013 au 26 juillet 2016.

En application de l’article 6.2 de la convention collective :

En cas d’indisponibilité pour accident ou maladie, professionnels ou non, les ouvriers sont indemnisés dans les conditions fixées ci-dessous, s’ils jusitifient au moment de l’arrêt de travail :

– pour les jeunes ouvriers âgés de moins de 25 ans et pour les apprentis sous contrat, de 1 mois d’ancienneté dans l’entreprise ;

– pour les ouvriers âgés d’au moins 25 ans :

– soit de 3 mois d’ancienneté dans l’entreprise ;

– soit de 1 mois d’ancienneté dans l’entreprise, s’ils ont au moins acquis 750 points de retraite CNRO (1) calculés selon les dispositions prévues au règlement de cette institution, dans les dix dernières années précédant le jour où se produit l’arrêt de travail.

6.2.2. Pour l’application des dispositions de l’alinéa 6.2.1, par ancienneté dans l’entreprise, il convient d’entendre le temps écoulé depuis la date du dernier embauchage sans que soient exclues les périodes pendant lesquelles le contrat a été suspendu.

6.2.3. Les conditions d’ancienneté prévues à l’alinéa 6.2.1 ne sont pas exigées en cas d’indisponibilité supérieure à trente jours et due à un accident ou une maladie couverts par la législation de la sécurité sociale relative aux accidents du travail et maladies professionnelles.

6.2.4. Pour pouvoir bénéficier de l’indemnisation, l’ouvrier doit :

– avoir justifié de son absence par la production du certificat médical visé à l’alinéa 6.1.1 ;

– justifier qu’il est pris en charge par la sécurité sociale.

Par ailleurs, l’indemnisation est subordonnée à la possibilité, pour l’employeur, de faire vérifier la réalité de l’indisponibilité de l’ouvrier conformément à la législation en vigueur.

En application de l’article 6-3 de la convention collective à compter du 1er janvier 2003 et pour les salariés ayant 1 an d’ancienneté dans l’entreprise, l’employeur maintiendra la rémunération nette de l’ouvrier justifiant de son arrêt de travail par la production d’un certificat médical, dans la limite de 100 % du net mensuel.

Compte tenu du décalage entre la date de versement des salaires et celle des indemnités versées par les régimes de prévoyance, l’employeur fait l’avance à l’ouvrier de celles-ci, sous réserve d’avoir reçu l’autorisation du salarié de percevoir directement lesdites indemnités.

Le salarié prend l’engagement de faire parvenir ses arrêts de travail (arrêt initial et éventuelles prolongations) à la caisse primaire d’assurance maladie dont il dépend, dans le délai prévu par la réglementation de la sécurité sociale.

Dans l’hypothèse où le salarié aurait manqué à cette obligation de diligence ou en cas de défaillance dans le paiement des indemnités journalières par la caisse primaire d’assurance maladie concernée pendant plus de 5 mois, l’employeur est en droit de mettre fin à la subrogation.

6.3.3. Sous réserve des dispositions de l’article 6.3.1 ci-dessus, l’indemnité complète les indemnités journalières de la sécurité sociale et, éventuellement, toute autre indemnité ayant le même objet perçue par l’ouvrier à l’occasion de son arrêt de travail dans les conditions suivantes:

Accident ou maladie non professionnels

100 % du salaire net pendant 45 jours. du 4e au 48e jour inclus d’arrêt de travail.

75 % du salaire net (jusqu’au 90e jour d’arrêt de travail) du 49e au 90e jour inclus d’arrêt de travail.

En l’espèce la cour constate au vu des bulletins de salaires versés aux débats ( pièce 8 et 9 de l’intimé ) que l’employeur n’a pas fait l’avance des indemnités journalières de la sécurité sociale contrairement aux dispositions de la convention collective instaurant la subrogation ni ne justifie du reversement des indemnités de prévoyance directement perçues ( pièce 10 de l’intimé );

Par courrier en date du 23 février 2015 l’employeur a été mis en demeure de payer les sommes dues au titre du maintien du salaire pour l’arrêt commençant le 24 janvier 2014 ( pièce 6 de l’intimé )

Au vu d’un salaire net de 1404,20 euros , M [J] pouvait prétendre à une somme de

140,42 euros net au titre du maitient du salaire des 26 -27et 28 juillet 2013 et de 35,10 euros au titre du salaire du 29 jullet 2013 ( 75 % du salaire net )

Pour l’arrêt de travail courant à compter du 14 janvier 2014 il pouvait prétendre à 2106,30 euros net au titre des 45 premiers jours d’arrêt puis à 1474,41 euros net pour les 42 jours suivants..

Soit au total 3821,13 euros net étant précisé que la pièce 7 de l’appelant ( bulletin de salaire de juillet 2016 ) ne permet pas à la cour d’imputer le montant des indemnités PRO BTP reversées au salarié en juillet 2016 sur le montant dû au titre de l’arret de janvier 2014

2- indemnisation des journées d’intempéries

Seules deux retenues sont concernées pour un montant unitaire de 19,99 euros outre 1,53 euros de CSG/CRDS en novembre et décembre 2013 soit au total 43,04 euros .

E/ indemnité pour travail dissimulé

Cette demande additionnelle qui découle directement des demandes formées à l’encontre de la société HMTP au titre du co-emploi se rattache par un lien suffisant à celles -ci et pouvait parfaitement être présentée pendant le cours de l’instance devant le conseil de prud’hommes en application de l’article 70 du CPC ,contrairement à ce que prétend l’appelant qui ne démontre pas avoir par ailleurs soulevé l’exception avant toute défense au fond en première instance ni même en appel .

En application de l’article L 82223-1 du code du travail le droit à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n’est ouverte au salarié qu’en cas de rupture du contrat de travail .

En conséquence , contrairement à ce que prétend l’appelant , la precription del’article L 1471-1 du code du travail court nécéssairement à compter de la rupture du contrat soit en l’espèce à compter du 26 juillet 2016 de sorte que la demande de M [J] n’est en aucun cas prescrite.

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail alors applicable, ‘est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales’.

En l’espèce la cour a expressément retenu que la société HK frères a sciemment mentionné sur les bulletins de salaire de M [J] un nombre d’heures inférieur au nombre d’heures réellement travaillées en le plaçant en chômage intempéries alors qu’il travaillait à plein temps pour la société HMTP ainsi que cela ressort des bons de livraison versés aux débats. La société HMTP qui employait l’intimé s’est de son coté soustraite aux déclarations relatives aux salaires et cotidsations sociales auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en utlisant cette main d’oeuvre. En sa qualité de dirigeant de l’un et l’autre société M [Z] [E] ne pouvait ignorer la fraude ainsi commise , le caractère intentionnel de la dissimulation est avéré .

En conséquence le jugement sera infirmé de ce chef et il sera fait droit à la demande de de l’intimé

F/ demande liée au défaut de visite médicale d’embauche

Il n’existe pas en droit français de droit acquis à une jurisprudence constante ; les demandes indemnitaires résultant des dispositions du code du travail sont soumise au droit commun de la responsabilité qui exige la preuve d’un préjudice à l’appui de toute demande d’indemnisation. M [J] ne rapporte pas cette preuve à l’appui de sa demande et en sera donc débouté.

Il ne parait pas inéquitable en l’espèce de condamner l’appelant qui succombe au principal dans ses prétentions à payer à M [J] la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du CPC ; Il sera en outre condamné aux dépens de l’instance d’appel

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt réputé contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu’il a

‘Déclaré les société HK Frères et HMTP co-employeurs de M [J]

‘Déclaré le licenciement de M [J] nul

‘Condamné in solidum les sociétés HK Frères et HMTP à payer à M [J]

3647,30 euros à titre d’indemnité de prévis

‘Debouté M [J] de sa demande au titre de l’irrégularité de la procédure et de sa demande au titre du non respect de la visite médicale d’embauche

‘Condamné in solidum les sociétés HK Frères et HMTP à payer à M [J] 1500 euros au titre de l’article 700 du CPC

‘Condamné les sociétés HK Frères et HMTP aux dépens

L’infirme sur le montant des dommages intérêts alllouées au titre du licenciement nul, les sommes allouées à titre de rappel de salaire et en ce qu’il a débouté M [J] de sa demande au titre du travail dissimulé et statuant à nouveau

‘Condamne in solidum les sociétés HK Frères et HMTP à payer à M [J] la somme de 10 940,58 euros à titre d’indemnité pour lienciement nul

‘Condamne in solidum les sociétés HK Frères et HMTP à payer à M [J] la somme de 10 940,58 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

‘Condamne in solidum les sociétés HK Frères et HMTP à payer à M [J] la somme de 3864,17 euros à titre de rappel de salaire pour arrêts maladie et journées intempéries

et y ajoutant

Condamne les sociétés HK Frères et HMTP à payer à M [J] la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du CPC,

Condamne HK Frères et HMTP aux dépens de l’instance d’appel.

Le greffier Le président