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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 22 FEVRIER 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/02264 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OS63

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 MARS 2020

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 18/01004

APPELANTE :

Association PRESENCE VERTE SERVICES (PVS)

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Bénédicte SAUVEBOIS PICON de la SELARL CABINET D’AVOCATS SAUVEBOIS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Me Caroline GUILLAUME avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Madame [K] [B]

née le 24 Janvier 1966 à Issoire

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Alexandra MERLE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 22 Novembre 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 DECEMBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Véronique DUCHARNE, Conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président

Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller

Madame Isabelle MARTINEZ, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

– contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par Mme Marie-Lydia VIGINIER.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

Selon contrat de travail à durée déterminée du 1er septembre 2015 à effet au 2 septembre 2015 jusqu’au 30 septembre 2015 inclus, Mme [K] [B] a été embauchée par l’Association Présence Verte Services (association PVS) à temps partiel, en qualité d’agent à domicile.

A compter du 1er décembre 2015, la relation de travail s’est poursuivie dans les mêmes fonctions moyennant une rémunération mensuelle brut de 1 057,1 € brut dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé prévu par la convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 et par l’accord de branche du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés et du règlement intérieur de la structure.

Le 3 novembre 2017, la salariée a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie.

Par décision de la MSA du 12 décembre 2017, elle a été reconnue travailleur handicapé (RQTH).

Par lettre du 26 janvier 2018, le médecin du travail a informé l’employeur à l’issue de la visite de pré-reprise, de la RQTH ainsi que de l’inaptitude envisagée.

Lors de la visite médicale du 19 février 2018, le médecin du travail a déclaré la salariée « inapte définitive à son poste de travail. Reclassement à prévoir à un poste sans manutention de charges ou de personnes. Sans efforts physiques même moindres. Sans posture pénible. Poste de type administratif préconisé ».

Le 19 mars 2018, l’employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable et par courrier du 22 mars 2018, il lui a notifié son licenciement pour inaptitude.

Par requête enregistrée le 28 septembre 2018, faisant valoir que la relation de travail devait être requalifiée à temps complet, que l’employeur avait manqué à ses obligations de loyauté et de sécurité et que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée a saisi le conseil des prud’hommes de Montpellier.

Par jugement du 6 mars 2020, le conseil des prud’hommes a :

– requalifié son contrat à temps partiel en contrat à temps plein,

– condamné l’association PVS à verser à Mme [K] [B] les sommes suivantes :

* 14 577,27 € au titre de rappel de salaire,

* 145,77 € au titre de congés payés afférents,

* 2 000 € net au titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* 1000 € net au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 5 181,05 € net de tous prélèvements sociaux au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 960,60 € au titre d’indemnité de préavis,

* 296,06 € au titre des congés payés afférents,

* 960 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– ordonné à l’association PVS de délivrer à Mme [K] [B] des documents de fin de contrat ainsi que les bulletins de salaire rectifiés, sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement, le conseil ne se réservant pas le droit de liquider cette astreinte ;

– prononcé l’exécution provisoire du jugement, conformément à l’article R1454-28 du Code du travail et fixé le salaire moyen de la salariée à la somme de 1 480,30 €,

– débouté cette dernière de ses autres chefs de demandes,

– débouté l’employeur de ses demandes,

– condamné l’employeur aux entiers dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 9 juin 2020, l’employeur a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 11 janvier 2021, l’Association Présence Verte Services demande à la Cour, au visa de l’article L.3123-6, L.3123-25, L.1226-2-1 du Code du travail, de :

– réformer le jugement querellé ;

– dire et juger que la salariée a été remplie de l’ensemble de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail ;

– dire et juger qu’il n’y a pas lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en temps de travail à temps complet ;

– dire et juger qu’elle n’a pas manqué à ses obligations de sécurité de résultat et de loyauté ;

– dire et juger que le licenciement de la salariée repose sur une cause réelle et sérieuse;

– débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes ;

– la condamner à la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

– la condamner aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 22 septembre 2020, Mme [K] [B] demande à la Cour de :

– déclarer son appel incident recevable, bien fondé et y faire droit ;

– réformer le jugement, en ce qu’il a limité le montant des sommes sollicitées et en ce qu’il l’a déboutée de ses autres chefs de demandes ;

– confirmer le jugement pour le surplus ;

– requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;

– dire et juger que l’employeur a manqué à ses obligations de loyauté et de sécurité ;

A titre principal, de dire et juger que le licenciement est nul ;

A titre subsidiaire, de dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

– condamner l’association PVS à lui verser les sommes de :

* 14.577, 27 € à titre de rappel de salaire,

* 1.4577, 27 € au titre des congés payés y afférents,

* 10.000 € net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* 5.000 € net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 4.495, 47 € net de tous prélèvements sociaux au titre de l’indemnité de préavis ainsi que 449, 54 € au titre des congés payés à titre principal,

* 3.260, 40 € net de tous prélèvements sociaux au titre de l’indemnité de préavis ainsi que 326, 04 € au titre des congés payés sur la base d’un temps partiel,

Et

A titre principal :

* 11.987, 84 € net de tous prélèvements sociaux à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul si la Cour fait droit à sa demande de requalification à temps plein,

* 8.694, 40 € net de prélèvements sociaux à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul sur la base d’un temps partiel,

A titre subsidiaire :

*11.987, 84 € net de tous prélèvements sociaux à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse si la Cour fait droit à sa demande de requalification à temps plein,

* 8.694, 40 € net de prélèvements sociaux à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base d’un temps partiel.

A titre infiniment subsidiaire :

* 5.244, 71 € net de tous prélèvements sociaux à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse si la Cour fait droit à sa demande de requalification à temps plein,

* 3.803, 80 € net de prélèvements sociaux à titre de dommages et intérêts sur la base d’un temps partiel ;

– ordonner la délivrance, sous astreinte définitive de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la notification du jugement à intervenir, des documents de fin de contrat rectifiés ;

– ordonner la délivrance, sous astreinte définitive de 50 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, de bulletins de paie correspondant au rappel de salaire rectifiés ;

– condamner l’association PVS à lui payer la somme de 1.800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

– débouter l’association PVS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

– soumettre les présentes condamnations aux intérêts légaux.

Pour l’exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 22 novembre 2022.

MOTIFS

Sur la requalification du temps partiel modulé en temps complet.

La salariée sollicite la requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet aux motifs que d’une part, les plannings étaient modifiés sans respect du délai de prévenance, ce qui l’obligeait à se tenir en permanence à la disposition de l’employeur et quen d’autre part, à deux reprises elle avait travaillé au-delà de la durée légale hebdomadaire mensuelle, soit au-delà de 35 heures.

Sur le moyen tiré du non-respect du délai de prévenance.

L’article L 3123-14 du Code du travail, dans sa version issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable à l’espèce, dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’article 37 de la convention collective nationale de la branche d’aide, de l’accompagnement, des soins et services à domicile n°2941 du 21 mai 2010 applicable stipule que les horaires de travail sont précisés aux salariés par écrit lors de la notification du planning d’intervention pour le personnel d’intervention ou lors de la réunion de service pour le personnel administratif.

La notification du planning a lieu selon une périodicité mensuelle, par remise en main propre au salarié ou par courrier.

Les plannings sont notifiés au salarié au moins 7 jours avant le 1er jour de leur exécution. Afin de mieux répondre aux besoins des usagers, de faire face à la fluctuation des demandes inhérentes à l’activité et d’assurer une continuité de service, les horaires de travail peuvent être modifiés dans un délai inférieur à 7 jours et dans la limite de 4 jours, sauf les cas d’urgence cités ci-dessous.

(…)

En contrepartie d’un délai de prévenance inférieur à 7 jours, le salarié a la possibilité de refuser 4 fois, par année de référence, la modification de ses horaires sans que ce refus ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.

Les salariés s’engageant à accepter les interventions d’urgence (délai de prévenance inférieur à 4 jours) bénéficieront, par année de référence, d’un jour de congé supplémentaire, au choix du salarié, dès lors qu’ils seront intervenus effectivement dans ce cadre. Ces salariés peuvent refuser 4 fois ces interventions ; au-delà, le salarié perd son droit à congé supplémentaire.

Tout salarié refusant une modification d’horaires doit le confirmer par écrit à l’employeur’.

En l’espèce, en premier lieu, la salariée sollicite la requalification du contrat à temps partiel à compter de mars 2015, au vu de sa demande subséquente en rappel de salaire, alors qu’elle n’a commencé à travailler au sein de l’association PSV qu’à compter du 2 septembre 2015.

En second lieu, alors que les deux contrats de travail stipulent qu’elle s’engage à accepter les interventions d’urgence moyennant un jour de congé supplémentaire et qu’elle pourra refuser 4 fois par période de référence ces interventions, il n’est ni allégué ni produit d’écrit de sa part refusant les modifications d’horaires, en sorte que le moyen est inopérant.

Sur le moyen tiré de l’atteinte ou du dépassement de la durée légale de travail hebdomadaire.

L’article L. 3123-25, 5° du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, dispose que « la convention ou l’accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée et la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ».

L’artile 20-3 de l’accord précité, intitulé « Variation de la durée du travail et limite » stipule notamment que « la durée du travail effectif mensuelle des salariés à temps partiel modulé peut varier au-delà ou en deçà dans la limite du tiers de la durée du travail effectif mensuelle stipulée au contrat (ou à l’avenant au contrat) à condition que sur un an, la durée du travail effectif mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

En aucun cas, la durée du travail hebdomadaire du salarié ne peut égaler, voire dépasser, la durée légale hebdomadaire ».

Enfin l’article L3121-27 du Code du travail rappelle que la durée légale du travail à temps complet est de 35 heures par semaine.

En l’espèce, il est constant que le contrat de travail à durée déterminée et le contrat à durée indéterminée stipulent que la durée du travail est de 110 heures par mois.

Il résulte des plannings produits que la salariée a travaillé 37 heures 30 la semaine 47 de l’année 2016, du 21 au 25 novembre 2016, et qu’elle a travaillé 35 heures 15 en 2017, la semaine 37 du 11 au 15 septembre 2017.

Il est par conséquent démontré que les heures effectuées en novembre 2016 ont eu pour effet de porter la durée du travail accomplie à hauteur de la durée légale du travail, en sorte que le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps complet à compter de cette date.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps complet et il sera ajouté que cette requalification intervient à compter de novembre 2016.

Sur les rappels de salaire.

Au vu de ce qui précède, la demande en rappel de salaire ne peut porter que sur la période comprise entre le mois de novembre 2016 et le 22 mars 2018, date de la rupture du contrat de travail.

Contrairement à ce que soutient l’employeur – lequel ne démontre pas que la salariée ne s’était pas tenue à sa disposition – les périodes d’absence n’ont pas à être déduites, celui-ci étant tenu, du fait de la requalification, au paiement du salaire correspondant à un temps complet ; seuls doivent être déduits les salaires versés par l’employeur au cours de la période.

Compte tenu du taux horaire applicable, des sommes versées à titre de salaire par l’employeur au titre du temps partiel et de la requalification de la durée du travail en temps complet, la somme due au titre du rappel de salaire s’élève à 7 608,58 € et la somme due au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents s’élève à 760,85 €.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fixé la somme due à 14.577,27 € à titre de rappel de salaire et à 14,77 € au titre de l’indemnité au titre des congés payés y afférents.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

L’article L 4121-1 du Code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En l’espèce, la salariée reproche à l’employeur de ne pas :

– l’avoir fait bénéficier d’une visite médicale d’embauche, de visites médicales périodiques et de visite d’information et de prévention,

– l’avoir fait travailler régulièrement 7 heures d’affilé sans pause en violation des stipulation de la convention collective,

alors qu’elle souffrait d’un état de santé extrêmement fragile, connu de celui-ci, et qui s’est dégradé.

Le moyen tiré de l’absence de surveillance médicale.

Il n’est pas contesté que les dispositions du Code rural et de la pêche maritime s’appliquent aux salariés de l’association PSV , laquelle relève de la MSA.

L’article R717-13 du Code rural et de la pêche maritime, dans sa rédaction applicable entre le 1er juillet 2012 et le 1er septembre 2017, dispose que :

« Tout salarié bénéficie, lors de son recrutement et au cours de son activité professionnelle, d’une surveillance médicale dont l’objectif est :

1° De s’assurer que le salarié est médicalement apte au poste de travail auquel l’employeur envisage de l’affecter ;

2° De proposer éventuellement les adaptations du poste ou l’affectation à d’autres postes ;

3° De rechercher si le salarié n’est pas atteint d’une affection dangereuse pour les autres travailleurs ;

4° D’informer le salarié sur les conséquences pour sa santé des expositions au poste de travail et sur le suivi médical nécessaire ;

5° De sensibiliser le salarié sur les moyens de prévention à mettre en ‘uvre ;

6° D’informer le salarié de la possibilité de solliciter une visite à la demande auprès du médecin du travail après information de l’employeur ».

L’article R 717-14 , dans sa même version applicable au cas d’espèce, précise que :

« Tout salarié fait l’objet d’un examen médical à l’occasion de son embauche.

Sauf lorsque le service de santé au travail est un service autonome d’entreprise, l’examen médical est effectué :

1° Au plus tard dans le délai de trente jours qui suit l’embauche, lorsque les salariés sont :

a) Soumis à la surveillance médicale renforcée en application du 4° de l’article R. 717-16 ou affectés habituellement à certains travaux énumérés par arrêté du ministre chargé de l’agriculture et comportant des exigences ou des risques spéciaux ;

b) Reconnus comme travailleurs handicapés ;

c) Agés de moins de dix-huit ans ;

2° Au plus tard dans le délai maximum de quatre-vingt-dix jours qui suit l’embauche, lorsque les salariés n’appartiennent pas à l’une des catégories énumérées ci-dessus.

Pour les salariés relevant d’un service autonome de santé au travail, cet examen doit avoir lieu au plus tard avant l’expiration de la période d’essai ».

Dès lors que le contrat à durée déterminée a été conclu pour une durée d’un mois et qu’à cette date la salariée n’avait pas encore fait l’objet d’une reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé et qu’elle ne relevait pas des cas ci-dessus énumérés, il ne saurait être reproché à l’employeur l’absence de visite médicale préalable à l’embauche.

S’il n’est pas démontré par l’employeur qu’il aurait fait bénéficier la salariée d’une telle visite dans les 90 jours suivant la signature du contrat de travail à durée indéterminée, en revanche, l’extrait du dossier individuel de la salariée tenu par le service de santé au travail montre qu’elle a bénéficié d’un suivi médical de ce service à compter de novembre 2017, cette surveillance médicale ayant précédé la notification de la décision de reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé à effet rétroactif au 1er septembre 2017.

Il ne résulte pas des pièces médicales produites par la salariée, lesquelles établissent qu’elle souffre d’une hypercholestérolémie héréditaire depuis 1974, d’une hypertension artérielle non compliquée, d’une artériopathie des membres inférieurs et d’un problème cardiaque (artère carotide bouchée) depuis le 1er janvier 2015, que la dégradation de son état de santé serait en lien avec les conditions de travail.

Le moyen tiré du non-respect des règles relative au temps de travail.

L’article 12.3 de la convention relatif à la « pause » stipule que :

« Les journées de travail d’une durée supérieure à 6 heures continues doivent être interrompues par une pause de 20 minutes.

Pour ouvrir droit à la pause de 20 minutes, la durée de travail de 6 heures doit être accomplie et effective.

Sont comptabilisés comme du temps de travail effectif, les temps de pause pendant lesquels les salariés restent en permanence à la disposition de l’employeur ».

L’article 12.4 relatif au « temps de repas » précise que :

« Le temps consacré au repas ne peut être inférieur à une demi-heure. Cette demi-heure ne peut en aucun cas comprendre un temps de déplacement lié à une intervention.

Le temps consacré au repas n’est pas considéré comme du temps de travail effectif sauf si le salarié reste en permanence à la disposition de l’employeur ».

En l’espèce, la salariée soutient avoir régulièrement travaillé 7 heures d’affilée sans aucune pause et avoir bénéficié de 30 minutes à l’issue de 5 heures de travail d’affilée, cette demi-heure comprenant le déplacement entre les domiciles des bénéficiaires.

Il ressort des plannings qu’elle verse aux débats qu’effectivement, aucun temps de pause n’est mentionné les 5, 6 et 8 janvier 2016, les 24 et 27 novembre 2016, alors qu’il était prévu qu’elle travaille au domicile de M. [D] [E] durant 7 heures d’affilée.

Par ailleurs, les demi-heures séparant la fin d’une mission et le début de la suivante incluent nécessairement le temps de trajet entre les deux domiciles, sans qu’aucune indication ne permette de connaître le temps consacré au seul trajet.

L’employeur ne produit aucun élément sur ce point.

Dès lors, il est établi que les temps de pause n’étaient pas systématiquement respectés.

L’employeur a, de ce fait, manqué à son obligation de sécurité envers la salariée et sera condamné à payer à cette dernière la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à ce manquement.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à la salariée cette somme à ce titre.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation d’exécution déloyale du contrat de travail.

L’article L 1222-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, la salariée reproche à l’employeur :

– la modification permanente des plannings et l’imprévisibilité, avec des conséquences sur sa vie personnelle et familiale,

– l’absence de maintien de salaire pendant plusieurs mois alors qu’elle était en arrêt de travail,

– le congé forcé le 16 février 2018 alors qu’elle avait averti le 1er février 2018 de sa reprise au 15 février 2018,

– l’absence de formation et d’adaptation de nature à favoriser son employabilité.

Le grief lié à la modification des plannings et au caractère imprévisible de l’emploi du temps a été, au vu de ce qui précède, écarté après analyse des dispositions conventionnelles et des pièces produites.

S’agissant du non-versement du complément de salaire, il résulte de l’avenant n°29-2016 du 3 novembre 2016 relatif au maintien de salaire en cas d’arrêt de travail du salarié qu’à la date de l’arrêt de travail intervenu le 3 novembre 2017, si la garantie maintien de salaire était à la charge de l’employeur, celui-ci devant verser à échéance mensuelle le montant des indemnités journalières complémentaires, il appartenait au salarié de lui remettre le relevé de prestations de sécurité sociale dans les 3 mois suivant le mois concerné.

Or, il ne résulte d’aucune pièce du dossier que l’employeur aurait reçu les relevés de prestations de la part de la salariée et qu’il aurait tardé à remplir son obligation.

S’agissant de la mise en congé de la salariée le 16 février 2018, certes les échanges de courriels produits par la salariée montrent que celle-ci a sollicité une dispense d’activité rémunérée dans l’attente de la visite médicale de reprise. Mais le fait que l’employeur ait décidé de placer la salariée en congé une journée ne saurait constituer une exécution déloyale du contrat de travail, d’autant qu’il est établi qu’il a organisé la visite médicale de reprise.

S’agissant de l’absence de formation, sont versés aux débats deux courriers des 24 novembre et 7 décembre 2016 aux termes desquels l’employeur refuse d’accorder à la salariée la formation sollicitée le 8 novembre 2016 dans le cadre du compte personnel de formation (CPF) en vue d’obtenir un diplôme d’Etat de médiateur familial du 20 février 2017 au 31 mars 2019. Le refus est motivé par les priorités de formation et les contraintes budgétaires et il est rappelé à la salariée qu’elle doit faire ses demandes 120 jours avant le début de la formation et que sa demande aurait dû parvenir avant le 20 octobre 2016.

Enfin, il est établi que l’employeur a eu connaissance de la RQTH de la salariée le 26 janvier 2018, soit postérieurement à cette demande précise de formation professionnelle, en sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas lui avoir proposé une formation professionnelle avant cette date.

Il ne ressort pas de cette analyse que l’employeur aurait manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit que l’employeur avait manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail et en ce qu’il l’a condamné à payer des dommages et intérêts à ce titre à la salariée.

Sur la rupture du contrat de travail.

L’article L 1226-2 du Code du travail dispose que « lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L.4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail ».

L’article L 1226-2-1 du même Code précise que « lorsqu’il est impossible à l’employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent à son reclassement.

L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail.

S’il prononce le licenciement, l’employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III du présent livre ».

En l’espèce, la salariée fait valoir à titre principal que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement en ne lui proposant aucun poste de reclassement et en omettant de soumettre les postes disponibles au médecin du travail et que, dans la mesure où elle était salariée handicapée, il n’a pas pris les mesures appropriées pour préserver son emploi, en sorte que son licenciement, constitutif d’une discrimination, est nul.

Il est constant qu’au vu de l’avis d’inaptitude du médecin du travail, la salariée pouvait être reclassée sur un poste administratif pour écarter la manutention de charges ou de personnes, tout effort physique et toute posture pénible.

Si l’employeur produit le courriel adressé le 1er février 2018 au médecin du travail pour avis, aux termes duquel il l’informe de la disponibilité de trois postes administratifs (contrôleur de gestion en contrat à durée indéterminée à temps complet, comptable en contrat à durée déterminée à temps complet et infirmier collaborateur en contrat à durée indéterminée à temps complet), il ne produit pas la réponse du professionnel de santé.

Surtout, il est établi que ces trois postes disponibles au sein de la structure n’ont pas été proposés à la salariée.

Il s’ensuit que l’employeur n’a pas sérieusement et loyalement rempli son obligation de reclassement.

Si le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement a pour conséquence de priver de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement, l’article L. 5213-6 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 1er janvier 2019, dispose qu’afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° (notamment ceux bénéficiant d’une RQTH) de l’article L. 5212-13 d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, que ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en oeuvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L.5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur et que le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3.

Le fait que l’employeur avait connaissance depuis le 26 janvier 2018 de ce que la salariée bénéficiait d’une RQTH, que la structure comptait un nombre important de métiers, que la salariée avait montré quelques années auparavant son intérêt pour suivre une formation et évoluer professionnellement et qu’aucun poste ne lui a été proposé, établit que l’employeur a refusé de prendre les mesures appropriées pour permettre à cette dernière de conserver un emploi.

Il s’ensuit que le licenciement constitutif d’une discrimination à raison d’un handicap est nul.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture.

Compte tenu de l’âge de la salariée (née le 24/01/1966), de son ancienneté à la date du licenciement (plus de deux ans après déduction des arrêts de travail pour maladie), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut (1 498,48 €), de son statut de travailleur handicapé et du justificatif relatif à sa situation actuelle (invalidité catégorie 2 à compter du 8 janvier 2022), il convient de fixer les sommes suivantes à son profit :

– 10 000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 4 495,44 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

(3 mois en application de l’article L5213-9 du Code du travail),

– 449,54 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Sur les demandes accessoires.

Les condamnations à des dommages et intérêts s’entendent nettes de CSG CRDS et les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation.

L’employeur devra délivrer à la salariée les documents de fin de contrat et un bulletin de salaire récapitulatif, rectifiés conformément au présent arrêt, listés ci-dessous sans qu’une astreinte apparaisse nécessaire.

Il sera tenu aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Il est équitable de le condamner à payer à la salariée la somme de 1 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

CONFIRME le jugement du 6 mars 2020 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a requalifié le contrat à temps partiel modulé de Mme [K] [B] à temps plein et en ce qu’il a condamné l’association Présence Verte Services à payer à cette dernière la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

PRONONCE la nullité du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ;

CONDAMNE l’association Présence Verte Services à payer à Mme [K] [B] les sommes suivantes :

-14.577, 27 € à titre de rappel de salaire consécutif à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet,

-14,77 € au titre de l’indemnité au titre des congés payés y afférents,

– 10 000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 4 495,44 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 449,54 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

Y ajoutant,

PRECISE que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet intervient à compter de novembre 2016 ;

CONDAMNE l’association Présence Verte Services à délivrer à Mme [K] [B] un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt ;

DIT n’y avoir lieu de prononcer une astreinte ;

ORDONNE le remboursement par l’association Présence Verte Services à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Mme [K] [B] dans la limite de six mois ;

CONDAMNE l’association Présence Verte Services à payer à Mme [K] [B] la somme de 1 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt ;

CONDAMNE l’association Présence Verte Services aux entiers dépens de l’instance ;

DIT que conformément aux dispositions des articles L 1235-4 et R 1235-2 du Code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure la salariée.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT