COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 12 MAI 2022

N° 2022/176

N° RG 18/17837 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDKIE

Société DG DEVELOPPEMENT

C/

SARL MCD CHAMBERY

SARL MCD LA RAVOIRE

Copie exécutoire délivrée

le :

à : Me Pierre-Yves IMPERATORE

Me Jean François DURAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 22 Octobre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2016F02879.

APPELANTE

Société DG DEVELOPPEMENT, dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par Me Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assisté de Me Fanny ROY, avocat au barreau de LYON, substitué par Me Paul TOURNIER, avocat au barreau de LYON, plaidant

INTIMEES

SARL MCD CHAMBERY, dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par Me Jean François DURAN de la SELARL BAGNIS DURAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

SARL MCD LA RAVOIRE, dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par Me Jean François DURAN de la SELARL BAGNIS DURAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société DG Développement, titulaire de la licence d’exploitation exclusive de la marque Keep Cool, a développé un concept de clubs de sport et possède un réseau d’environ 250 salles exploitées sous forme de franchises.

Dans ce cadre elle a consenti aux sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire un contrat de franchise les 1° janvier 2014 et 11 avril 2015 pour une durée de cinq ans.

En juillet 2016 la société DG Développement a fait procéder à un audit des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire au regard des soupçons d’anomalies relevées à l’égard des abonnés des salles de sports, notamment dans les modalités de résiliation de leurs contrats.

La société DG Développement dénonçait également l’attitude déloyale des deux clubs à l’égard d’autres franchisés du groupe ainsi que des communications publicitaires non autorisées.

Ainsi, le 12 septembre 2016 la société DG Développement a résilié les deux contrats de franchise en invoquant les manquements graves commis par les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire portant atteinte à l’image de marque du réseau, et a sollicité le paiement d’indemnités au titre de la résiliation anticipée du contrat.

Les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont contesté les manquements qui leur étaient imputés et par acte du 9 novembre 2016 elles ont assigné la société DG Développement devant le tribunal de commerce de Marseille afin de voir prononcer la résiliation des deux contrats de franchise aux torts du franchiseur et obtenir l’indemnisation de leurs préjudices.

Par jugement en date du 22 octobre 2018 le tribunal de commerce de Marseille a :

-prononcé la résiliation des contrats de franchise aux torts exclusifs de la société DG Développement,

-condamné la société DG Développement à payer aux sociétés MCD Chambéry les sommes de :

. 200.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais de publicité et de perte de clientèle

. 900 euros en remboursement de la caution versée sans qu’il y ait lieu à astreinte

-condamné la société DG Développement à payer à la société MCD La Ravoire les sommes de :

.120.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais de publicité et de perte de clientèle

. 900 euros en remboursement de la caution versée sans qu’il y ait lieu à astreinte

-ordonné à la société DG Développement de remettre aux sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire la base d’adhérents qu’elles avaient constituée avant la résiliation de leur contrat de franchise dans les 15 jours suivant la signification du présent jugement et à défaut de ce faire dans les délais, sous astreinte provisoire de 300 euros par jour de retard dans le délai d’un mois,

-renvoyé la société DG Développement à mieux se pourvoir s’agissant de sa demande de dommages et intérêts en réparation d’actes de contrefaçon de marque,

-condamné les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire à :

. retourner à la société DG Développement tous documents liés à la description de son savoir-faire et méthode, sans pouvoir en garder aucune copie, ainsi que tous documents promotionnels portant la marque en sa possession,

. cesser immédiatement tout usage de la marque et du savoir-faire et des méthodes concédées,

. faire disparaître les agencements, étalages et installations portant la marque du réseau, tous éléments ou références directs ou indirects qui seraient spécifiques d’une franchise du réseau permettant d’établir ou de rappeler à la clientèle son appartenance au réseau Keep Cool

sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte

-condamné les sociétés MCD Chambéry à payer à la société DG Développement la somme de 1.971,92 euros au titre du solde de factures impayées,

-condamné la société MCD La Ravoire à payer à la société DG Développement la somme de 188,93 euros au titre du solde de factures impayées,

-débouté la société DG Développement du surplus de ses demandes reconventionnelles,

-condamné la société DG Développement, outre aux dépens, à payer aux sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire la somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

-rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions

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Par déclaration du 12 novembre 2018 la société DG Développement a interjeté appel du jugement.

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Par dernières conclusions en date du 27 janvier 2022 et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société DG Développement fait valoir que :

-elle était bien-fondée à prononcer la résiliation des contrats de franchise aux torts exclusifs des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire en raison de graves manquements commis, portant manifestement atteinte à l’image de la marque Keep Cool et du réseau : dépôts de chèques de garantie par les clients sans ordre ni date et encaissables à tous moments ou chèques aux dates falsifiées par les sociétés MCD, et résiliations d’abonnés non prises en compte,

-cette résiliation était justifiée et ne nécessitait pas de mise en demeure préalable ; elle était bien-fondée à solliciter le paiement de l’indemnité de résiliation ; elle justifie également d’un préjudice au titre de l’atteinte à son image de marque,

-une enquête pénale a été ouverte à l’encontre des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire pour escroquerie,

-la société MCD Chambéry a elle-même procédé à l’embauche de Mme [N] et ne peut dès lors invoquer une prétendue collusion avec la société DG Développement ; elle conteste l’authenticité du mail daté du 24 août 2016 présenté comme émanant de Mme [N],

-après la résiliation les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont poursuivi leur activité sous la marque Keep Cool et sont à l’origine de faits de concurrence déloyale constitués par des actes de contrefaçon de marques et de parasitisme ; ces faits lui ont causé un préjudice commercial outre le manque-à-gagner du fait de l’impossibilité d’implanter de nouveaux franchisés,

-elle conteste les préjudices invoqués par les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire et les frais allégués

Ainsi, la société appelante, au visa des articles 1134 et 1184 anciens du code civil, demande à la cour d’infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille, et statuant à nouveau de :

-condamner les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire à respecter leurs obligations post-contractuelles, telles que prévues au contrat de franchise, et en particulier :

– retourner à la société DG Développement tous documents liés à la description de son savoir-faire et méthode, sans pouvoir en garder aucune copie, ainsi que tous documents promotionnels portant la marque en sa possession et tous produits qu’elle n’aurait pas payés à cette date sans droit de rétention à leurs égards,

– cesser immédiatement tout usage de la marque et du savoir-faire et des méthodes concédées,

– faire disparaître les agencements, étalages et installations portant la marque du réseau, tous éléments ou références directs ou indirects qui seraient spécifiques d’une franchise du réseau permettant d’établir ou de rappeler à la clientèle son appartenance au réseau Keep Cool,

– respecter strictement l’obligation de confidentialité mise à sa charge,

-condamner la société MCD Chambéry et MCD La Ravoire à verser à la société DG Développement l’indemnité contractuelle du fait de la rupture anticipée des contrats de franchise à leurs torts exclusifs, soit :

-condamner la société MCD Chambéry à verser à la société DG Développement la somme de 63.393 euros HT, outre intérêts légaux courant à compter du 12 novembre 2016, et sous astreinte de 100 euros par jour ouvrable de retard à compter du 12 décembre 2016,

-condamner la société MCD La Ravoire à verser à la société DG Développement la somme de 55.440 euros HT, outre intérêts légaux courant à compter du 12 novembre 2016, et sous astreinte de 100 euros par jour ouvrable de retard à compter du 12 décembre 2016,

-constater que les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont continué d’utiliser les marques KEEP COOL et autres signes distinctifs du franchiseur, malgré la résiliation des contrats de franchise valablement prononcée, et ce pendant six mois.

-juger que les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont commis des actes de concurrence déloyale,

-condamner les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire respectivement à verser la somme de 50.000 euros à la société la société DG Développement en réparation des préjudices subis du fait d’actes de concurrence déloyale et de l’utilisation des marques Keep Cool et autres signes distinctifs du franchiseur,

-condamner les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire chacune respectivement à verser la somme de 100.000 euros à la société DG Développement en réparation du préjudice commercial lié à l’atteinte de l’image de la marque Keep Cool du fait de leurs agissements frauduleux,

-condamner les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire à verser la somme de 214 560 euros à la société DG Développement en réparation du préjudice économique constitué par le manque à gagner,

-condamner la société MCD Chambéry à verser à la société DG Développement la somme de 1.971,92 euros au titre du solde des factures dues,

-condamner la société MCD La Ravoire à verser à la société DG Développement la somme de 188,93 euros au titre du solde des factures dues,

-débouter les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire de leur appel incident et rejeter l’intégralité de leur demande.

-condamner les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire solidairement à verser à la société DG Développement la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

-condamner les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction

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Par dernières conclusions en date du 14 février 2022 et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire (SARL) font valoir que :

-il existe une collusion manifeste entre la société DG Développement et Madame [N], salariée de la société MCD Chambéry ; cette collusion constitue une immixtion intolérable dans la gestion des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ;

-l’exécution par DG Développement des contrats de franchise conclus avec les Sociétés MCD La Ravoire et MCD Chambéry est déloyale;

-les manquements reprochés aux sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ne sont pas établis ; ces manquements ne justifiaient, en tout état de cause, pas la résiliation immédiate des contrats litigieux, sans mise en demeure préalable des franchisés ; seules trois mains-courantes sur un total de 5000 adhérents sont invoquées et aucune suite pénale n’a été donnée à ces plaintes,

-les motifs de rupture invoqués par la société DG DEVELQPPEMENT pour rompre les contrats de franchise conclus avec les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire sont abusifs ;

-les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont d’ores et déjà retourné à la société DG Développement tous documents liés à la description de son savoir-faire et méthode ainsi que tous documents promotionnels portant la marque Keepcool en leur possession ;

-les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont d’ores et déjà cessé l’usage de la marque Keepcool, du savoir~faire et des méthodes concédées par la société la société DG Développement ;

-les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont d’ores et déjà procédé à tous les aménagements nécessaires destinés a faire disparaître les agencements, étalages et installations portant la marque Keep Cool, ainsi que tous les éléments ou références directs ou indirects permettant d’établir ou de rappeler à la clientèle leur appartenance au réseau Keep Cool,

-la résiliation abusive des contrats de franchise est à l’origine de nombreux préjudices pour les deux sociétés, qui ont dû notamment engager à la fois des frais pour exploiter la salle sous l’enseigne Keep Cool et à la fois sous leur propre enseigne, et ont subi une atteinte à leur image commerciale,

Les sociétés intimées demandent ainsi à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a :

-condamné la société DG Développement à payer aux sociétés MCD Chambéry la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais de publicité et de perte de clientèle,

-condamné la société DG Développement à payer à la société MCD La Ravoire la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais de publicité et de perte de clientèle,

-condamné les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire à :

. retourner à la société DG Développement tous documents liés à la description de son savoir-faire et méthode, sans pouvoir en garder aucune copie, ainsi que tous documents promotionnels portant la marque en sa possession,

. cesser immédiatement tout usage de la marque et du savoir-faire et des méthodes concédées,

. faire disparaître les agencements, étalages et installations portant la marque du réseau, tous éléments ou références directs ou indirects qui seraient spécifiques d’une franchise du réseau permettant d’établir ou de rappeler à la clientèle son appartenance au réseau Keep Cool

-condamné les sociétés MCD Chambéry à payer à la société DG Développement la somme de 1.971,92 euros au titre du solde de factures impayées,

-condamné la société MCD La Ravoire à payer à la société DG Développement la somme de 188,93 euros au titre du solde de factures impayées,

-rejeté le surplus de leurs demandes,

-condamné la société DG Développement, outre aux dépens, à payer aux sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire la somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Et statuant de nouveau, de :

-débouter la Société DG Développement de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

-juger n’y avoir lieu a application de l’interdiction de non réaf’liation contractuellement prévue ;

-juger n’y avoir lieu à application de l’indemnité de rupture contractuellement prévue ;

-condamner la Société DG Développement a payer a la Société MCD Chambéry les sommes de :

– 32.652 € au titre du remplacement du matériel portant le logo de Keep Cool ;

– 41.324,27 € à titre de dommages et intérêts en réparation des autres frais engages à cause de la rupture du contrat de franchise ;

– 20.000 € aux titres des frais de publicité permettant d’assurer la promotion du club dans toute la ville ;

– 867.490 € au titre de la perte de sa clientèle ;

– 100.000 € a titre de dommages et intérêts en compensation de l’atteinte à son image commerciale ;

-condamner la Société DG Développement a payer à la Société MCD La Ravoire les sommes de :

– 326.104 € au titre des prêts engages par celle~ci pour les machines de sport ainsi que le prêt contracte a’n d’effectuer les travaux de rénovation de la salle ;

-19.098 € au titre du remplacement du matériel portant le logo de Keep Cool ;

-50.320 € de dommages et intérêts aux fins de réparation des autres frais engagés à cause de la rupture du contrat de franchise ;

-20.000 € aux titres des frais de publicité permettant d’assurer la promotion du club dans toute la ville ;

-514.643,75 € au titre de la perte de sa clientèle ;

-50.000 € a titre de dommages et intérêts en compensation de l’atteinte à son image commerciale ;

-condamner la Société DG Développement à payer la somme de 25.000 euros de dommages et intérêts à chacune des Sociétés MCD Chambéry et La Ravoire, soit 50.000 euros au titre du préjudice causé par sa rétention abusive de leur base d’adhérents par la société DG Développement ;

-condamner la société DG Développement a payer aux sociétés MCD CHAMBERY et MCD La Ravoire, chacune, la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

-condamner la Société DG Développement à payer aux Sociétés MCD Chambéry et La Ravoire, chacune, la somme de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC en cause d’ appel, outre entiers dépens distraits au profit de Maître Jean~François DURAN, Avocat, sur son affirmation de droit, en ceux compris les dépens de première instance, et notamment les frais d’huissier respectivement exposés par les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire à hauteur de 877,13 € et 494,89 €.

-condamner la Société DG Développement à payer aux Sociétés MCD Chambéry et La Ravoire, chacune, la somme de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC, au titre des frais exposés par elles dans le cadre de la première instance.

Le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de l’instruction par ordonnance du 21 février 2022 et a fixé l’examen de l’affaire à l’audience du 24 mars 2022.

A cette date, l’affaire a été retenue et mise en délibéré au 12 mai 2022.

MOTIFS

Sur la résiliation des contrats de franchise signés le 1° janvier 2014 avec la société MCD Chambéry et le 11 avril 2015 avec la société MCD La Ravoire :

Aux termes de l’article 1134 ancien du code civil, applicable aux contrats signés avant le 1° octobre 2016, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

Par ailleurs, conformément à l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, applicable aux contrats conclus avant le 1° octobre 2016, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement.

Il est cependant loisible aux parties, dans le cadre de leurs relations contractuelles, de convenir d’une clause résolutoire de plein droit, qui leur permet de soustraire la résolution d’une convention à l’appréciation des juges, sauf la possibilité donnée à ces derniers de recouvrer leur pouvoir d’appréciation en cas de contestation sur les modalités d’application de ladite clause au visa de l’article 1134 susvisé.

En l’espèce, par lettres recommandées avec accusé de réception datées du 12 septembre 2016 la société DG Développement, franchiseur, a notifié aux sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire, franchisés, la résiliation des contrats « compte tenu des manquements graves, consistant en des pratiques frauduleuses et tromperie à l’égard de vos adhérents, portant une atteinte manifeste à l’image de marque du réseau KEEP COOL ».

La société DG Développement, s’appuyant sur la plainte de Mme [HF] et l’audit effectué par Mme [I], a dénoncé les pratiques des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire consistant à ne pas enregistrer immédiatement les demandes de résiliation d’abonnements de la part de ses adhérents, et a dénoncé « la généralisation de cette pratique frauduleuse » qui « a pu être constatée par votre personnel ».

La société DG Développement a également dénoncé la pratique consistant à solliciter des nouveaux adhérents la remise d’un « chèque de caution » non daté et mis à l’encaissement « lorsque les adhérents ont résilié leur contrat et se sont opposés aux prélèvements auprès de leur banque » et a mis en exergue la falsification de la date portée sur certains chèques.

Il convient de relever que si la société DG Développement n’a pas visé expressément la clause relative à la « résiliation anticipée du contrat » elle a en revanche fait référence à l’article 9.5.1 concernant les conséquences financières de la résiliation, attestant qu’elle a entendu faire application de la clause résolutoire contenue au contrat.

A cet égard, aucune mise en demeure préalable n’est justifiée par la société DG Développement en contradiction avec les dispositions contractuelles prévoyant expressément l’envoi d’une mise en demeure non suivie d’effet pendant une durée d’un mois.

Pour autant, il ressort des échanges entre les conseils respectifs des parties que ces griefs ont été discutés de part et d’autre et qu’à l’issue de la réponse donnée par les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire, la société DG Développement a indiqué qu’elle n’entendait pas « renoncer à la résiliation qu’elle a prononcée desdits contrats » (courrier daté du 22 septembre 2016), sauf à relever que des conséquences en seront tirées quant à la date de résiliation effective.

La présente juridiction n’a pas vocation à se prononcer au cas par cas sur la validité des résiliations effectuées par les adhérents du réseau Keep Cool en l’absence de l’ensemble des éléments nécessaires (contrats d’abonnement, mandats de prélèvements, courriers, justificatifs et mails de résiliation) et en l’absence des explications contradictoires des intéressés eux-mêmes.

Néanmoins, il est avéré qu’à la date du 12 septembre 2016, date de notification de la résiliation, la société DG Développement avait été destinataire de diverses plaintes de clients ainsi que de témoignages de salariés des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ainsi que du compte-rendu de Mme [I], chargée d’un audit, permettant de corroborer les griefs énoncés.

S’agissant de ces griefs, il convient de relever, en premier lieu, que la « collusion » abusive dénoncée par les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire entre l’une de ses employées, Mme [P] [N] et Mme [I] se limite tout au plus, au regard des pièces communiquées, à la transmission par Mme [N] d’informations à Mme [I] concernant le fonctionnement des deux sociétés, étant rappelé que les intéressées font partie du même réseau « Keep Cool », que Mme [I] était précisément mandatée pour effectuer un audit, ce que les franchisés n’ignoraient pas, et qu’aucun élément ne permet d’étayer que l’embauche de Mme [N] a été initiée par la société DG Développement dans le seul but d’opérer une surveillance des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire, ces dernières ne contestant pas être le seul employeur de Mme [N].

Mme [I] a d’ailleurs établi un « compte-rendu de visite KC Chambéry-La Ravoire le 11 juillet 2016 » en mentionnant « suite à ma journée passée avec votre manager [P] ».

Au demeurant, d’autres employés ont été entendus et ont pu également témoigner des pratiques des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire.

De même, les motifs tirés du détournement éventuel du système de vidéo-surveillance par la société DG Développement sont inopérants considérant que le franchiseur ne se prévaut d’aucun grief tiré de l’exploitation des caméras de surveillance, à supposer même que cette circonstance soit avérée.

En second lieu, les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire, qui affirment que la pratique de la remise d’un chèque de caution était une pratique répandue et qu’elle correspondait aux conditions d’adhésion au contrat « Keep Cool » ne justifient cette allégation que par un seul témoignage, celui de M. [KG] adhérent de la salle de [Localité 3].

En outre, la société DG Développement ne nie pas que cette pratique a pu exister mais établit qu’à compter du 15 janvier 2015 une diffusion a été faite auprès des franchisés alertant sur la modification des pratiques en ces termes « afin d’être irréprochables vis-à-vis de la loi, et suite à plusieurs échanges avec la Direction de la Répression des Fraudes, nos contrats ont été mis à jour en juin 2014 puis à nouveau en janvier 2015 dans une version plus simple et plus lisible pour les adhérents ». Le groupe Keep Cool soulignait d’ailleurs que les anciennes pratiques les mettaient en « porte à faux vis-à-vis des associations de consommateurs et de l’administration (par exemple le droit discrétionnaire que nous nous réservions d’accepter ou non un certificat médical (..) », attestant d’une volonté de modifier les pratiques antérieures.

En outre, les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire se prévalent de l’article 5 des conditions générales d’adhésion pour justifier la licéité de la remise d’un chèque de caution non daté et encaissable à tout moment. Or, la pièce invoquée à l’appui de cette allégation (numéro 33), outre son caractère difficilement lisible, ne comporte pas de telle clause.

En tout état de cause, les plaintes de divers adhérents attestent que la pratique de l’encaissement aléatoire de ces chèques, essentiellement en cas de litiges sur le prélèvement automatique de l’abonnement, eux-mêmes consécutifs, dans la majorité des cas, à un différend concernant les modalités de résiliation ou de transfert d’un abonnement, a été perçue défavorablement par les adhérents des deux clubs

Ainsi, Mme [U] [VC] a dénoncé directement à la société DG Développement l’absence de prise en compte de sa demande de résiliation suite à un diagnostic de cancer (lettre du 10 mai 2016). M. [T] [G] a également dénoncé l’attitude du club de [Localité 4] dans la résiliation de son abonnement alors qu’il était devenu nouvellement salarié du réseau Keep Cool (mail du 5 juin 2016). Mme [HF] a également déploré la non-prise en compte de son certificat médical, également suite à un cancer, et la poursuite des prélèvements bancaires (incident relaté dans le compte-rendu effectué par Mme [I] dès le 11 juillet 2016)

Sur autorisation du procureur de la république de Chambéry une réquisition a d’ailleurs été effectuée auprès du responsable Keep Cool de Chambéry par l’officier de police judiciaire le 10 mai 2016 en ces termes « bien vouloir nous remettre tout document utile concernant l’abonnement (..) souscrit auprès de votre établissement le 12/09/14 par Mme [UJ] [YD] et notamment la lettre manuscrite de renonciation à l’abonnement et le certificat médical fourni par cette dernière », attestant, sinon de la réalité d’une fraude, du moins d’une plainte pénale ou d’un signalement.

Ces plaintes sont par ailleurs corroborées par les attestations émises par d’anciens salariés des établissements de [Localité 4] et [Localité 5] (Mme [N], Mme [Z] [J], M. [R] [O], Mme [V] [C]).

Mme [N] confirmait ainsi que « toutes les résiliations ne sont pas traitées. J’ai constaté que les adhérents continuent à être prélevés malgré leur lettre de résiliation adressé à leur club » et émettait un mail en ce sens dès le 21 juillet 2016 s’étonnant des pratiques des deux clubs.

Si l’impartialité d’anciens salariés peut toujours être confrontée aux déclarations d’autres salariés eux-mêmes en fonction, il n’en demeure pas moins que ces témoignages vont dans le sens des plaintes déposées par divers adhérents des deux salles de sport.

Un procès-verbal de déclaration de plainte est également produit au nom de M. [E] [X] en date du 17 août 2016 pour des faits de « contrefaçon ou falsification de chèque » et Mme [H] [K] atteste également le 23 août 2016 avoir déposé plainte auprès des services de Police de [Localité 4] suite à l’encaissement de son chèque de caution.

La pratique des chèques non datés est attestée au surplus par la copie de cinq chèques produits aux débats et a généré un contentieux important au regard des témoignages évoqués ci-dessus et non exhaustifs. Cette pratique était au demeurant revendiquée clairement par les franchisés (pièce 36 de l’appelant non datée) et attestée par certains salariés.

En outre, s’il apparaît que la société DG Développement n’a pas visé d’autres motifs distincts pour justifier de la mise en ‘uvre de la clause résolutoire par courrier du 12 septembre 2016, il est néanmoins manifeste que la situation de tension existant entre le franchiseur et ses franchisés depuis au moins deux années n’a pu que conforter la société DG Développement dans sa décision de mettre fin à leur collaboration.

Ainsi, il ressort des échanges communiqués à compter du 28 octobre 2014 que des dissensions ont existé entre les parties concernant des communications publicitaires non autorisées sur la zone d’activité d’autres franchisés (courrier du 28 octobre 2014, courrier du 18 avril 2016), concernant en outre des plaintes de clients concernant la propreté, l’accueil et le suivi de la salle de [Localité 4], les modalités d’utilisation des salles et les transferts d’abonnement (mail de M. [S] du 27 mars 2015, mail de de Mme [M] [DV] du mois de décembre 2015, mail de rappel de M. [W] [L] Animateur du réseau Grand Est du 14 mars 2016, mail de M. [NH] [CH] de la Direction du réseau de franchise du mois de mai 2016, plainte de M. [D] [F] du mois de juin 2016, plainte de M. [Y] [RS], notamment), ou concernant encore des publicités détournées (mail du 31 août 2015).

La société DG Développement notait ainsi dans un de ses mails daté du 16 mai 2015, sous la plume de M. [NH] [CH], à l’attention de Mme [B], co-gérante des deux clubs : « je reçois régulièrement des courriers ou courriels d’adhérents mécontents et désemparés. Nous n’avons jamais eu à régler cela pour la grande majorité des clubs. Je vous remercie tout de même de faire le nécessaire pour régler intelligemment cette situation dans le cadre de l’esprit de service cher à notre président ».

La société DG Développement relevait encore dans le compte-rendu de la réunion du 4 mai 2015 à l’adresse de M. [A] et Mme [B], gérants des salles de [Localité 4] et [Localité 5], « notre partenariat a été lourdement éprouvé ces derniers temps et à plusieurs reprises ».

Ainsi, il est établi que la multiplication des plaintes adressées directement à la société DG Développement, les témoignages de salariés des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire, et l’existence de plaintes pénales, et ce, avant le 12 septembre 2016, ont pu valablement conduire le franchiseur à remettre en cause les contrats, en considération du trouble occasionné à l’image de marque du réseau, indépendamment même de la suite donnée à ces incidents au regard de leur multiplication et de leur persistance dans le temps.

Au demeurant, la société DG Développement établit que les plaintes des adhérents et les incidents ont perduré au-delà du 12 septembre 2016 au regard des autres témoignages produits, attestant comme le dénonce le franchiseur une « pratique généralisée ».

De même, les témoignages produits par les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire, attestant a contrario de retours positifs sur les deux clubs, ne sont pas de nature à infléchir les pratiques dénoncées par plusieurs adhérents et les soupçons de fraude que le franchiseur ne pouvait laisser perdurer sauf à ternir son image de marque. La société DG Développement reconnaît en outre que les résultats financiers des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire étaient positifs et qu’elle n’avait à cet égard aucun intérêt, autre que sa réputation, à cesser sa collaboration avec ces deux franchisés.

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement attaqué et de juger que la société DG Développement a valablement invoqué la clause résolutoire contenue au contrats de franchise.

En revanche, en l’absence de mise en demeure préalable prévue au contrat, il y a lieu de fixer la date de résiliation effective au 12 octobre 2016, soit un mois après la notification de la lettre adressée par la société DG Développement.

Sur les conséquences financières de la résiliation :

L’indemnité de rupture

Au regard de la validité de la résiliation prononcée par la société DG Développement et des termes de la clause 9.4 il y a lieu de juger que le franchiseur est bien-fondé à solliciter le paiement de l’indemnité de rupture prévue aux contrats de franchise.

Ainsi, il y a lieu de condamner la société MCD Chambéry à verser à la société DG Développement la somme de 63.393 euros HT, outre intérêts légaux à compter du 12 novembre 2016, et de condamner la société MCD La Ravoire à verser à la société DG Développement la somme de 55.440 euros HT, outre intérêts légaux à compter du 12 novembre 2016.

En revanche, il n’y a pas lieu à astreinte considérant que l’intérêt légal a d’ores et déjà pour nature de réparer le retard dans le paiement de l’indemnité et que l’astreinte prévue, qui majore encore la clause pénale apparaît disproportionnée et manifestement excessive compte-tenu de son montant et de sa durée, au visa des articles 1226, 1151 et 1152 anciens du code civil.

Les actes de concurrence déloyale et de parasitisme

Les constats établis les 27 décembre 2016 et 27 janvier 2017 par huissier de justice établissent que les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont continué l’exploitation de leurs salles en utilisant la marque Keep Cool, au-delà de la résiliation notifiée par la société DG Développement, caractérisant des actes de concurrence déloyale et de parasitisme par l’utilisation persistante du savoir-faire et de l’image de marque du réseau Keep Cool.

Ce préjudice sera valablement indemnisé par l’octroi d’une somme de 10.000 euros à la charge de chacun des franchisés, cette somme tenant compte de la durée des actes de concurrence déloyale commis du 12 octobre 2016 au 27 janvier 2017, date du dernier constat.

Le préjudice commercial

Les plaintes exposées ci-dessus ont été de nature à ternir l’image de marque du réseau.

Pour autant, compte-tenu de l’indemnité allouée du fait de la rupture des contrats de franchise, précisément sur la base des griefs énoncés par certains adhérents, il n’y a pas lieu à indemnité complémentaire.

Le manque-à-gagner

La société DG Développement invoque l’impossibilité d’implanter un nouveau franchisé sur le territoire de [Localité 4] jusqu’en septembre 2018 et l’absence de franchisé à [Localité 5].

Néanmoins, compte-tenu de la date à laquelle les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire ont cessé d’utiliser les signes de la marque et du réseau Keep Cool et de l’absence d’éléments de nature à imputer aux sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire la responsabilité de cette vacance et du retard pris dans l’installation d’un nouveau franchisé, il y a lieu de débouter la société DG Développement de ses demandes à ce titre.

Le jugement sera confirmé pour le surplus s’agissant des factures impayées ainsi que des mesures ordonnées à l’encontre des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire.

Sur les demandes des sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire :

Compte-tenu des motifs ci-dessus exposés quant à l’imputabilité de la résiliation et au bien-fondé des griefs invoqués par la société DG Développement à l’appui de son courrier de résiliation, les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire seront déboutées de l’ensemble de leurs demandes indemnitaires en réparation du préjudice causé par la rupture de leurs relations contractuelles dès lors qu’elles sont seules à l’origine de cette rupture.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Au visa de l’article 1241 du code civil l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, ne peut constituer un abus de droit susceptible de donner lieu à dommages-intérêts que dans des circonstances particulières le rendant fautif, et notamment lorsqu’est caractérisée une intention malveillante ou une volonté de nuire de la part de celui qui l’exerce.

En l’espèce, le renvoi aux motifs adoptés ci-dessus conduit à considérer que la résistance reprochée à la société DG Développement ne revêt pas un caractère abusif.

Les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire seront dès lors déboutées de leur demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur les frais et dépens :

Les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire, parties succombantes, conserveront in solidum la charge des dépens, de première instance et d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

En outre, les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire seront tenues in solidum de payer à la société DG Développement la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement rendu le 22 octobre 2018 par le tribunal de commerce de Marseille en ce qu’il a :

-prononcé la résiliation des contrats de franchise aux torts exclusifs de la société DG Développement,

-condamné la société DG Développement à payer aux sociétés MCD Chambéry les sommes de :

. 200.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais de publicité et de perte de clientèle

. 900 euros en remboursement de la caution versée sans qu’il y ait lieu à astreinte

-condamné la société DG Développement à payer à la société MCD La Ravoire les sommes de :

. 120.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais de publicité et de perte de clientèle

. 900 euros en remboursement de la caution versée sans qu’il y ait lieu à astreinte

-condamné la société DG Développement, outre aux dépens, à payer aux sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire la somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau,

Dit que les contrats de franchise signés le 1° janvier 2014 avec la société MCD Chambéry et le 11 avril 2015 avec la société MCD La Ravoire par la société DG Développement ont été résiliés à la date du 12 octobre 2016 par l’effet de la clause résolutoire invoquée par la société DG Développement dans son courrier du 12 septembre 2016, aux torts des franchisés,

En conséquence,

Condamne la société MCD Chambéry à verser à la société DG Développement la somme de 63.393 euros HT, outre intérêts légaux à compter du 12 novembre 2016, au titre de l’indemnité de rupture, ainsi que la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale et parasitisme,

Condamne la société MCD La Ravoire à verser à la société DG Développement la somme de 55.440 euros HT, outre intérêts légaux à compter du 12 novembre 2016 au titre de l’indemnité de rupture, ainsi que la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale et parasitisme,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Déboute les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Confirme le jugement attaqué pour le surplus,

Condamne in solidum les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire aux entiers dépens, de première instance et d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne in solidum les sociétés MCD Chambéry et MCD La Ravoire à payer à la société DG Développement la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT