RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 21/01300 – N° Portalis DBVH-V-B7F-H74R

CC

JUGE COMMISSAIRE DE NIMES

23 mars 2021 RG :2019JC1285

S.A. INTERFIMO

C/

S.E.L.A.R.L. ETUDE BALINCOURT

S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DE LA FONTAINE

Grosse délivrée

le 29 MARS 2023

à Me Emmanuelle VAJOU

Me Hubert MARTY

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 29 MARS 2023

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Juge commissaire de NIMES en date du 23 Mars 2021, N°2019JC1285

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre

Madame Claire OUGIER, Conseillère

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Mars 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 29 Mars 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A. INTERFIMO, Société Anonyme à Directoire et Conseil de Surveillance immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 702 010 513,

Maison des Professions Libérales

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Denis LAURENT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.E.L.A.R.L. ETUDE BALINCOURT prise en la personne de Maître [N], ès qualités de mandataire judiciaire et représentant des créanciers à la procédure

de redressement judiciaire de la SELARL LA PHARMACIE DE LA FONTAINE, et actuellement commissaire à l’exécution du plan de la SELARL LA PHARMACIE DE LA FONTAINE

assignée à personne habilitée

[Adresse 2]

[Localité 3]

S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DE LA FONTAINE, Immatriculée au RCS de Nîmes sous le n°490 806 148, agissant en la personne de sa gérante en exercice, Mme [L] [S], domiciliée ès qualités au siège social,

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Hubert MARTY de la SELARL SELARL PLMC AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 23 Février 2023

ARRÊT :

Arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 29 Mars 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 31 mars 2021 par la S.A. Interfimo à l’encontre de l’ordonnance prononcée le 23 mars 2021, dans l’instance n° 2019JC1285, par le juge-commissaire désigné par le tribunal de commerce de Nîmes dans le cadre de la procédure collective ouverte à l’égard de la société La Pharmacie de la Fontaine.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 5 octobre 2021 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 12 juillet 2021 par la SELARL La Pharmacie de la Fontaine, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu la signification de la déclaration d’appel et des conclusions d’appel délivrée le 17 juin 2021 à la SELARL Etude Balincourt par acte laissé à une personne qui s’est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire.

Vu la communication de la procédure au Ministère Public qui, par conclusions du 9 février 2023, notifiées aux parties le 10 février 2023, a indiqué qu’il « s’en rapporte à l’appréciation de la Cour ».

Vu l’ordonnance du 31 octobre 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 23 février 2023.

* * *

Par acte authentique du 30 juin 2006, le Crédit Lyonnais a consenti un prêt n°11906043WT64 à la SELARL La Pharmacie de la Fontaine pour la somme au principal de 1 680 530 euros au taux de 2,45%, et d’une durée de 144 mois, prêt cautionné par la société Interfimo.

Une clause a été stipulée dans ce prêt, prévoyant que « toute somme due au Crédit Lyonnais et impayée à son échéance normale ou anticipée porte intérêts de plein droit sans mise en demeure au taux du prêt majoré de 3 points ».

Par avenant du 12 octobre 2009, la durée du prêt a été rallongée de 36 mois dont 12 mois de différé d’amortissement. Le taux d’intérêt est resté inchangé.

Un second avenant était signé le 23 mars 2011, modifiant notamment le taux d’intérêt du prêt, fixé à 3,50% hors assurance.

Lors de la procédure de sauvegarde ouverte à l’encontre de la société La Pharmacie de la Fontaine, la société Interfimo, en sa qualité de caution, a payé à la société LCL une partie de sa créance, soit 245 939,08 euros. La banque lui a alors remis une quittance subrogative.

Par jugement du 1er août 2018, le tribunal de commerce de Nîmes a placé la société La Pharmacie de la Fontaine en procédure de redressement judiciaire et a désigné la SELARL Etude Balincourt comme mandataire judiciaire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 août 2018, la société Interfimo a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire pour un montant de 976 221,16 euros, créance se décomposant comme suit :

245 939,08 euros outre intérêts au taux de 6,5% suite au paiement effectué par

la société Interfimo en sa qualité de caution au profit du Crédit Lyonnais (quittance subrogative du 9 décembre 2017) ;

730 282,08 euros à titre de précaution en sa qualité de caution de la société La Pharmacie de la Fontaine, sans quittance subrogative.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 février 2019, le mandataire de la société débitrice a contesté la créance déclarée pour les motifs suivants :

concernant la somme payée à la banque de 245 939,08 euros, le taux d’intérêt de 6,5% correspond au taux contractuel de 3,5% majoré de la clause pénale de 3 points ;

concernant la somme de 730 282,08 euros déclarée à titre de caution, elle fait doublon avec celle déclarée par la société Le Crédit Lyonnais et le taux majoré de 3 points est une clause pénale manifestement excessive.

La société Interfimo indiquait maintenir l’intégralité de sa déclaration de créance, par courrier recommandé avec demande d’accusé de réception du 22 février 2019.

Par jugement du 8 avril 2020, le tribunal de commerce de Nîmes a arrêté le plan de redressement de la société La Pharmacie de la Fontaine, a fixé à 10 ans la durée du plan et a dit que les créances échues Interfimo et Le Crédit Lyonnais seront réglées hors plan sur 12 ans de la façon suivante, soit 5 000 euros par mois durant 120 mois, puis 10 000 euros par mois durant 23 mois et une dernière échéance mensuelle finale estimée à 473 000 euros à parfaire à la date d’homologation du plan à un taux de 2%.

Par ordonnance du 23 mars 2021, le juge commissaire a :

-Dit la créance de la société Interfimo admise pour la somme de 245 939,08 euros à titre privilégié outre intérêts au taux de 2% et pour une somme de 730 282,08 euros à titre privilégié et conservatoire outre intérêts au taux de 2% ;

-Dit que si la transaction intervenue entre les parties n’est pas respectée par le débiteur, les conditions du contrat initial reprendront leur plein et entier effet.

Le 31 mars 2021, la société Interfimo a relevé appel de ce jugement aux fins de le voir réformer en toutes ses dispositions.

***

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l’appelante demande à la cour de :

Vu les pièces communiquées sous bordereau annexé aux présentes,

Statuant sur l’appel formé par la Société Anonyme à Directoire et Conseil de Surveillance Interfimo, à l’encontre de la décision rendue le 23 mars 2021 par le Juge commissaire près le tribunal de commerce de Nîmes,

Le déclarant recevable et bien fondé,

Y faisant droit,

-Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

Dit la créance de Interfimo admise pour une somme de 245 939,08 euros à titre privilégié outre intérêts au taux de 2 % et pour une somme de 730 282,08 euros à titre privilégié et conservatoire outre intérêts au taux de 2 % ;

Dit que si la transaction intervenue entre les parties n’est pas respectée par le débiteur, les conditions du contrat initial reprendront leur plein et entier effet

Ainsi que des chefs n’ayant pas fait droit aux demandes aux fins de :

prononcer l’admission de la société Interfimo dans les termes de sa déclaration de créance, soit pour la somme de 245 939,08 €, outre les intérêts au taux annuel de 6,50% à compter du 31 mai 2018 et jusqu’à complet paiement, à titre échu, privilégié et nanti ;

prononcer l’admission de la société Interfimo dans les termes de sa déclaration de créance, soit pour la somme de 730 282,08 €, outre les intérêts au taux annuel de 6,50% à compter du 31 mai 2018 et jusqu’à complet paiement, à échoir, à titre privilégié et nanti ;

débouter la SELARL Balincourt es-qualité et La Pharmacie de la Fontaine de toute demande contraire.

Statuant à nouveau,

-Dire la SELARL Balincourt et La Pharmacie de la Fontaine irrecevables en leurs contestations ;

-Prononcer l’admission de la société Interfirmo dans les termes de sa déclaration de créance, soit pour la somme de 245 939,08 €, outre les intérêts au taux annuel de 6,50% à compter du 31 mai 2018 et jusqu’à complet paiement, à titre échu, privilégié et nanti ;

-Prononcer l’admission de la société Interfimo dans les termes de sa déclaration de créance, soit pour la somme de 730 282,08 €, outre les intérêts au taux annuel de 6,50% à compter du 31 mai 2018 et jusqu’à complet paiement, à titre à échoir, à titre privilégié et nanti ;

-Débouter la SELARL Étude Balincourt es-qualité , la SELARL La Pharmacie de la Fontaine, de toutes leurs demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident ;

-Condamner la SELARL Etude Balincourt, la SELARL La Pharmacie de la Fontaine, à payer à la Société Anonyme à Directoire et Conseil de Surveillance Interfimo, la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Au soutien de ses prétentions, l’appelante fait valoir que l’ensemble des contestations portant sur la déclaration de créance est irrecevable car le mandataire judiciaire ne justifie pas que la contestation transmise par son intermédiaire ait été formée dans le délai de trente jours prévu par les articles L.624-1 et R.624 du code de commerce. En tout état de cause, la contestation soulevée par les conclusions du 4 juin 2020 relative à l’existence d’une transaction est nécessairement postérieure à l’expiration de ce même délai.

Sur le fond, la caution expose que la créance dont est saisi le juge-commissaire pour vérification doit être admise pour son montant existant au jour du jugement d’ouverture et que le juge-commissaire ne peut tenir compte des événements postérieurs.

Elle expose que le courrier du 19 décembre 2019, que l’appelante qualifie de transaction, porte sur des modalités de règlement d’une créance, sans novation de celle-ci. Cet accord intervenu avec la société Pharmacie de la Fontaine ne prévoit pas de concessions réciproques et a seulement permis l’établissement d’un plan en mettant la créance de la banque cautionnée, hors plan. En tout état de cause, l’accord intervenu ne prive pas Interfimo de la majoration des intérêts en cas de nouveau retard de paiement.

Elle indique être subrogée légalement dans les droits de la LCL du fait de son paiement de la somme de 245 039,08 euros lors de la procédure de sauvegarde, justifié par une quittance subrogative. Elle précise que la banque n’a pas déclaré de créance à ce titre.

Elle invoque également une créance personnelle d’indemnité, distincte de celle déclarée par le créancier principal résultant de l’application de l’article 2309 du code civil. L’admission propre de la caution, parallèlement à celle du créancier principal, ne créée aucun risque de double paiement puisque la dualité des déclarations est retraitée dans le cadre du traitement du passif. Ainsi, sa créance doit être admise à hauteur de ce qui est dû, au jour du jugement d’ouverture, par la société débitrice à la banque.

La caution soutient que les intérêts de retard doivent aussi être admis et que, s’ils constituent une clause pénale, il n’y a pas lieu à modération. En effet, la clause de majoration de 3 points en cas de retard ne peut être considérée comme manifestement excessive alors que la majoration prévue par la loi en cas de retard est de 5 points.

***

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, la société La Pharmacie de la Fontaine demande à la cour de :

A titre principal,

-Confirmer en tous points la décision entreprise ;

Vu l’article 122 du code de procédure civile, les articles 2044 et 2052 du code civil, la lettre d’Interfimo du 19 décembre 2019 et le jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 8 avril 2020,

-Constater une transaction intervenue quant au taux des intérêts à échoir sur un montant de 2% privilégié ;

-Admettre au passif les sommes déclarées par Interfimo pour 245 938,08 euros à titre privilégié ;

-En ce qui concerne les intérêts à échoir, les admettre au passif avec mention « outre intérêts à 2%, sous réserve du respect de la transaction intervenue » ;

-Dire et juger le LCL irrecevable et à tout le moins mal fondé dans ses demandes relat’ives tendant à l’admission d’un taux supérieur à 2% ;

Subsidiairement,

En ce qui concerne le taux d’intérêts majoré de 3 points :

Vu l’article 1152 du code civil, la jurisprudence du 4 avril 2016, la clause du contrat de prêt instituant un taux majoré de 3 points en cas de défaillance du débiteur, des conditions usuelles de taux et de financement,

-Dire et juger que la clause instituant le taux majoré de 3 points s’analyse en une clause pénale ;

-Dire et juger cette clause manifestement excessive ;

-En conséquence, réduire à zéro ou à plus juste proportion que la cour arbitrera, le taux majoré de 3 points ;

En ce qui concerne la créance de 730 282,08 euros pour laquelle Interfimo n’est pas subrogé dans les droits du LCL :

Vu la déclaration de créance effectuée par ailleurs par le LCL pour une somme strictement identique et tenant le doublon évident de déclaration,

-Dire et juger que cette créance ne doit être admise qu’à titre conservatoire, sur le fondement du cautionnement, et ne donnera pas lieu au versement des dividendes du plan ;

Concernant le taux d’intérêt majoré de 3 points sur cette créance conservatoire :

-Dire et juger que la clause instituant le taux majoré de 3 points s’analyse en une clause pénale ;

-Dire et juger cette clause manifestement excessive ;

-En conséquence, réduire à zéro ou à plus juste proportion que la cour arbitrera, le taux majoré de 3 points ;

-Condamner Interfimo au paiement de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, l’intimée expose qu’une transaction est intervenue entre les parties durant le redressement judiciaire, transaction reprise textuellement dans le jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 8 avril 2020 ordonnant le plan de continuation de la pharmacie de la Fontaine.

Elle fait valoir, à titre principal que la transaction intervenue met un terme au litige et prive la banque de tout intérêt à agir. Le taux a été fixé par cette transaction à 2% et celle-ci est parfaitement exécutée, un virement mensuel de 5 000 euros ayant été mis en place.

A titre subsidiaire, elle soutient que la créance résultant du paiement par la caution de la banque n’est pas contestable mais que la majoration de 3 points constitue une clause pénale, laquelle est manifestement excessive et doit être réduite à néant.

La créance déclarée à titre conservatoire d’un montant de 730 282,08 euros à titre de caution est faite en doublon exact avec la déclaration de la banque ; cette créance doit donc être admise à titre conservatoire et ne donnera pas lieu au paiement des dividendes du plan. De même, la majoration de 3 points qui constitue une clause pénale, est manifestement excessive et doit être réduite à néant.

***

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la recevabilité de la contestation :

L’article L.624-1 alinéa 2 du code de commerce prévoit que les observations du débiteur doivent être faites dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat. Le débiteur qui ne formule pas d’observations dans ce délai ne peut émettre aucune contestation ultérieure sur la proposition du mandataire judiciaire.

L’article R.624-1 du code de commerce, pris pour l’application de l’article L.624-1 dispose : « le délai prévu par le deuxième alinéa de l’article L. 624-1 est de trente jours. Il court à compter de la date à laquelle le débiteur a été mis en mesure, par le mandataire judiciaire, de formuler ses observations. Lorsque le débiteur ne participe pas à la vérification des créances, le délai court à compter de la réception de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception qui lui est adressée par le mandataire judiciaire. Cette lettre comporte les propositions d’admission, de rejet ou de renvoi mentionnées au premier alinéa de l’article L. 624-1.

Il appartient au mandataire judiciaire de justifier de la date à laquelle il a sollicité les observations du débiteur. »

La SELARL Etude Balincourt adressait le 19 février 2019 un courrier recommandé avec demande d’avis de réception au créancier dans le cadre de la vérification du passif.

Il était indiqué que la société La Pharmacie de la Fontaine contestait la créance déclarée au titre de la caution, celle-ci n’étant pas appelée par le LCL et qu’elle contestait l’application du taux majoré de 3 points et sollicitait la révision. Le liquidateur judiciaire se disait donc contraint de discuter la déclaration afin de satisfaire aux exigences de l’article L.622-27 du code de commerce et qu’il allait proposer au juge commissaire le rejet de la créance déclarée pour un montant de 976 622,16 euros. Il précisait que cela ne préjugeait pas de la position qu’il prendrait au vu des observations du créancier, rappelait les dispositions de l’article L.622-27 du code de commerce (pièce 8 Interfimo).

Aucune information n’était dispensée sur la date à laquelle le mandataire judiciaire avait sollicité les observations du débiteur. Les pièces communiquées tant par l’appelante que par l’intimée ne donnent pas d’indication sur cette date.

Le créancier n’est donc pas en mesure de savoir si la contestation du débiteur a été faite dans les délais et il est ainsi fondé à se prévaloir de l’irrecevabilité de la contestation.

L’ordonnance déférée sera infirmée en toutes ses dispositions et la créance de la société Interfimo admise selon les modalités prévues au dispositif.

Sur les frais de l’instance :

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de la société Interfimo.

Les dépens seront pris en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Infirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

Dit la SELARL Balincourt et La Pharmacie de la Fontaine irrecevables en leurs contestations,

En conséquence,

Prononce l’admission de la société Interfirmo dans les termes de sa déclaration de créance, soit pour la somme de 245 939,08 €, outre les intérêts au taux annuel de 6,50% à compter du 31 mai 2018 et jusqu’à complet paiement, à titre échu, privilégié et nanti,

Prononce l’admission de la société Interfimo dans les termes de sa déclaration de créance, soit pour la somme de 730 282,08 €, outre les intérêts au taux annuel de 6,50% à compter du 31 mai 2018 et jusqu’à complet paiement, à titre à échoir, à titre privilégié et nanti,

Rejette la demande d’application de l’article 700 du code de procédure civile présentée par la société Interfimo,

Dit que les dépens seront pris en frais privilégiés de procédure collective.

Dit que la présente décision sera portée en marge de l’état des créances de la société La Pharmacie de la Fontaine.

Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,