Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt déféré (Orléans, 2 septembre 2004), que suivant contrat du 28 juin 2000, le Comité régional du tourisme et des loisirs (le comité) a confié à la société Eléis la mise en place et le suivi de l’hébergement de son site Internet sur le serveur de France Télécom moyennant le prix de 93 000 francs HT dont 50 % ont été payés à la signature ; que le contrat stipulait en un article 5 que l’une ou l’autre des parties pourrait résilier la convention en cas de manquement grave de l’autre partie dûment constaté et qu’en cas de résiliation anticipée, la société Eléis remettrait au comité un rapport de l’état des travaux à la date de leur interruption, les sommes déjà facturées par la société Eléis lui demeurant acquises ; qu’invoquant un défaut d’exécution, le comité a résilié le contrat le 28 septembre 2001 et assigné la société Eléis en remboursement de l’acompte versé et paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société Eléis fait grief à l’arrêt d’avoir écarté la clause limitative de responsabilité et de l’avoir condamnée, en conséquence, à restituer au comité l’acompte versé lors de la signature du contrat, avec intérêts au taux légal à compter du 28 septembre 2001, et à lui payer des dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1 / que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu’en déclarant non écrite, par application de l’article 1131 du code civil, la clause limitative de responsabilité dont se prévalait la société Eléis aux termes de laquelle il était stipulé que les sommes déjà facturées par la société Eléis lui demeureraient acquises bien que le comité n’ait jamais sollicité l’annulation d’une telle clause puisqu’il en revendiquait, au contraire, l’application à son profit, la cour d’appel a méconnu les termes du litige et violé l’article 4 du nouveau code de procédure civile ;

2 / que le juge doit en toutes circonstance observer le principe de la contradiction ; qu’en écartant, par application de l’article 1131 du code civil, la clause limitative de responsabilité dont se prévalait la société Eléis aux termes de laquelle il était stipulé que les sommes déjà facturées par la société Eléis lui demeureraient acquises au motif que cette clause revenait à priver d’effet l’obligation essentielle souscrite par cette société, à savoir, réaliser dans les délais prévus la migration du site Internet du comité, sans recueillir les observations des parties sur ce moyen qui n’avait été formulé par aucune d’entre elles, la cour d’appel a violé l’article 16 du nouveau code de procédure civile ;

3 / qu’en toute hypothèse, la cause de l’obligation réside dans la contre-prestation promise au cocontractant ; qu’en énonçant ainsi que la clause limitative de responsabilité dont se prévalait la société Eléis aux termes de laquelle il était stipulé que les sommes déjà facturées par la société Eléis lui demeureraient acquises devait être écartée par application de l’article 1131 du code civil sans répondre aux conclusions de la société Eléis qui faisait très précisément valoir que la conservation des acomptes était justifiée par les prestations que cette société avait réalisées, en particulier l’examen des serveurs, des conditions de transfert, des offres des hébergeurs, la cour d’appel a violé l’article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, que dès lors que le comité soutenait que la clause litigieuse était une clause pénale qui, en tant que telle, devait s’interpréter comme signifiant que les sommes facturées restaient acquises à la société Eléis uniquement en cas de résiliation anticipée par la faute du comité et que décider que la société Eléis pouvait conserver les sommes réglées, même en cas de rupture provoquée par ses propres manquements, revenait à dénaturer la clause, l’intention des parties et l’équilibre contractuel et à priver d’effet les dispositions des articles 1147 et 1184 du code civil, et que la société Eléis sollicitait l’application pure et simple de la clause « limitative de responsabilité », la cour d’appel, qui n’avait pas à provoquer les observations des parties sur le moyen tiré de la validité de la clause au regard des obligations contractées par la société Eléis qui était dans le débat, n’a pas méconnu l’objet du litige ;

Attendu, en second lieu, qu’ayant relevé que, près d’un an après la signature du contrat, la société Eléis ne lui avait pas donné de début d’exécution, la cour d’appel a répondu en les écartant aux conclusions prétendument délaissées ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Eléis aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Eléis à payer au Comité régional du tourisme et des loisirs la somme de 2 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille six.