Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 16 DECEMBRE 2020

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/05888 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5TEO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Mars 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU – RG n° F17/00029

APPELANT

Monsieur [I] [G] [W] [C] [B]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU, avocate au barreau de PARIS, toque : K0111

INTIMÉE

SASU HEWLETT- PACKARD FRANCE Prise en la personne de son Président en exercice

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Frédéric BURET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1998

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Laurence SINQUIN, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Fabienne ROUGE, Président de Chambre

Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de Chambre

Madame Laurence SINQUIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Mme Nasra ZADA

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– Signé par Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par Nasra ZADA, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [I] [B] a été engagé par la société HARUBA, à compter du 16 novembre 2011, en qualité de Chanel account manager pour exercer comme dernières fonctions celles d’ingénieur d’affaires senior, au salaire mensuel brut moyen de 16057 euros.

A compter du 16 novembre 2011, la société HARUBA est absorbée par la société HEWLETT-PACKARD et les contrats de travail ont été repris, le 1er janvier 2016. Monsieur [B] a été désigné délégué du personnel de mars 2014 au 31 décembre 2015.

Le 12 mai 2016, Monsieur [B] a saisi le conseil de prud’hommes de LONGJUMEAU, pour obtenir le règlement d’heures supplémentaires impayées et la condamnation de son employeur au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé et de l’indemnité pour le repos compensateur non pris.

Le 30 juin 2016, Monsieur [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail au motif qu’ « un certain nombre de graves manquements contractuels qui vous sont imputables et qui relèvent en tout état de cause de votre responsabilité exclusive, me contraignent aujourd’hui à vous notifier la prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail.

C’est ainsi que vous avez notamment manqué à vos obligations les plus élémentaires en ne réglant pas mes nombreuses heures supplémentaires, et ce en violation des dispositions légales prévues en matière de durée du travail.

Cette rupture prendra effet à l’expiration de mon préavis d’une durée de deux mois tel que prévu à mon contrat de travail régularisé avec Aruba mais qui n’a fait l’objet d’aucun avenant à ce jour soit le 31/08/2016.

Bien évidemment, je vous informe que je solliciterai la requalification de cette prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse dans le cadre de l’instance déjà pendante devant le Conseil des Prud’hommes de Longjumeau. »

Par jugement du 22 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Longjumeau a constaté que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur [B] s’analysait en une démission, l’a débouté du surplus de ses demandes et a dit que l’article 14 du contrat de travail signé le 14 novembre 2011 était constitutif d’une clause de non concurrence nulle, a rejeté la demande de la société HEWLETT PACKARD pour procédure abusive et celle relative à l’indemnité compensatrice de préavis.

Monsieur [B] a relevé appel de cette décision.

Par ses dernières conclusions récapitulatives auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Monsieur [B] demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que l’article 14 du contrat signé le 14 novembre 2011 est constitutif d’une clause de non-concurrence nulle, en ce qu’il a débouté la société de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et d’indemnité compensatrice de préavis. Il demande d’infirmer le jugement pour le surplus et considérant que le défaut de paiement des heures supplémentaires justifiait la prise d’acte de la rupture, de condamner la société à lui payer :

-193.428 euros au titre de ses heures supplémentaires effectuées mais non payées, entre novembre 2011 et juillet 2016,

-103.944 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

– 48.626,16 euros d’indemnité pour le repos compensateur non pris outre les congés payés afférents,

-228.972 euros d’indemnités pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

-57.243 euros d’indemnité de préavis et les congés payés afférents,

-28.621,5 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

Il demande en outre :

-742,95 euros de remboursement de la part mutuelle indûment prélevée,

-178,35 euros de remboursement de la part prévoyance indûment prélevée,

– 493,12 euros de rappel de tickets restaurant,

– 3.975 euros de rappel de commissions impayées,

– 36000 euros à titre de dommages et intérêts,

– 10000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les dépens, la remise d’un solde de tout compte et d’une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte.

Par ses dernières conclusions récapitulatives auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société HEWLETT-PACKARD sollicite la confirmation du jugement sur la prise d’acte de la rupture, le rejet des demandes du salarié pour le surplus et l’infirmation sur la nullité de la clause de non concurrence. Elle sollicite la condamnation de Monsieur [B] à 37.895,7 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 32.115 euros pour procédure abusive, 6.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.

La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

MOTIFS

Sur la demande d’heures supplémentaires

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Monsieur [B] sollicite plus de 3807 heures supplémentaires sur 5 ans en faisant valoir qu’il ignorait le régime du temps de travail auquel il était soumis et que l’employeur a usé de mauvaise foi pour lui faire croire qu’il était sous le régime d’une convention de forfait en jours, raison pour laquelle il n’a jamais réclamé le paiement de ses heures supplémentaires.

Il estime que la nature même de ses fonctions le conduisait nécessairement à effectuer des heures supplémentaires au delà de 35 heures et fournit notamment un état récapitulatif de son agenda et de son activité sur sa messagerie qui justifie du bien fondé de sa demande.

La société HEWLETT-PACKARD relève la prescription triennale de la demande, fait valoir que Monsieur [B] en qualité de délégué du personnel n’ignorait rien de son régime de temps de travail, et qu’il n’a formulé depuis 2011 aucune demande au titre de ses prétendues heures supplémentaires. Elle considère que Monsieur [B] disposait dans le cadre de son travail d’une autonomie qui lui permettait d’organiser à sa guise ses 365 heures de travail hebdomadaires et estime que la demande n’est pas étayée par les éléments produits par le salarié.

Au vu des divers documents produits au débat, il est constant qu’aucun document contractuel ne fixe une convention de forfait au bénéfice de Monsieur [B]. Son temps de travail est établi selon les dispositions légales relatives au temps de travail. Les bulletins de salaire de Monsieur [B] fixent son temps de travail à 151 heures 67 jusqu’en décembre 2015 et à 155,26 heures au delà.

Monsieur [B] justifie que la nature de ses fonctions engendrait un investissement au travail au delà de 35 heures et les messages qu’il communique en atteste.

Les documents des réunions des délégués du personnel et notamment celle du 18 novembre 2015, démontrent que l’employeur n’ignorait pas les revendications des salariés concernant les heures supplémentaires.

La demande au titre des heures supplémentaires apparaît étayée et la société HEWLETT-PACKARD ne transmet pas de relevés horaires susceptibles de contredire les documents précités.

Ainsi, au travers des éléments qu’il communique et faute pour l’employeur de justifier du temps de travail de son salarié, la demande de Monsieur [B] au titre des heures supplémentaires sera considérée comme justifiée.

Au vu des observations faites par l’employeur et des pièces transmises, il y a lieu toutefois de minorer la demande.

Il convient en premier lieu de l’apprécier dans la limite de la prescription triennale, soit à compter du 17 mai 2013.

Jusqu’au 31 décembre 2015, Monsieur [B] ne conteste pas avoir bénéficié du régime de réduction du temps de travail (RTT ) mis en place par la société ARUBA de 12 jours sur l’année.

Le dispositif de JRTT constitue une modalité de réduction du temps de travail en deçà de 39 heures par l’attribution de jours ou de demi-journées de repos à prendre en principe dans l’année en cours. Ainsi la Cour constate que jusqu’au 31 décembre 2015, les heures réalisées entre 35 heures et 39 heures ont été compensées.

Au delà de 39 heures, Monsieur [B] pour justifier de ses heures supplémentaires produit un décompte journalier issu de ses mails et de son agenda.

Si ces documents attestent de la réalité d’un travail fournit au delà des 39 heures et notamment par une mobilisation du salarié sur sa messagerie tard le soir certains jours, les modalités de calculs du salarié qui cumule son temps de travail journalier avec les heures décomptées jusqu’à l’heure à laquelle il actionne sa messagerie ne peuvent être légitimement retenues pour ce calcul.

Au vu de l’ensemble des documents et des calculs, il y a lieu de fixer à la somme de 47387,50 euros le montant des heures supplémentaires sur la période de mai 2013 à Mai 2016.

Il y a lieu de faire droit également à la demande au titre des repos compensateurs et d’allouer au salarié, à ce titre, la somme de 8660 euros outre les congés payés y afférents.

Sur la prise d’acte de la rupture

En application de l’article L 1231 – 1 du code du travail, le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ou d’un commun accord. La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur, empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsque le salarié prend acte de la rupture, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d’une démission dans le cas contraire.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, en sorte que d’autres manquements peuvent être invoqués, ne figurant pas dans cet écrit.

Il est constant que le régime relatif au temps de travail a opposé les parties dès l’automne 2015 lors de l’élaboration de la procédure de transfert. Si la société HEWLETT-PACKARD a bien constaté l’existence de deux régimes relatifs au temps de travail au sein de la société ARUBA et a tenté d’unifier le statut des cadres par la mise en place d’un convention de forfait en jours, les éléments produits au débat montrent que face au refus de Monsieur [B] de modifier son régime, la société a continué à lui appliquer un régime conforme à son contrat de travail.

S’il est également établi qu’il y a bien eu une défaillance dans le paiement des heures supplémentaires, le conseil de prud’hommes a justement relevé qu’en raison de son expérience de sa qualité de délégué du personnel depuis 2014, Monsieur [B] ne pouvait ignorer le régime relatif au temps de travail auquel il était rattaché et la Cour constate sur ce point que la mauvaise foi de l’employeur alléguée par le salarié n’est pas démontrée.

Il résulte de l’analyse du dossier qu’en réalité, Monsieur [B], en raison de l’importance de ses fonctions et de sa rémunération, a toujours agi comme s’il avait disposé d’une convention de forfait en jours. Le contentieux qui s’est cristallisé au moment du transfert de son contrat de travail est à l’origine de ses revendications. Mais ces circonstances permettent à la Cour de constater que le manquement de l’employeur sur les heures supplémentaires n’a jamais eu pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur [B] doit s’analyser en une démission.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Pour les mêmes motifs que ceux déjà retenus pour la prise d’acte, la Cour estime qu’aucun élément ne permet d’établir qu’il y ait eu une intention frauduleuse de la part de l’employeur dans les déclarations salariales et la demande doit être rejetée.

Sur le maintien des avantages acquis

Un usage ne tombe pas en désuétude du fait que l’employeur a cessé de l’appliquer il doit être dénoncé selon des formes particulières. L’employeur doit respecter trois conditions cumulatives pour que la dénonciation soit régulière :

‘ informer les institutions représentatives du personnel ;

‘ informer individuellement chaque salarié ;

‘ respecter un délai de prévenance suffisant.

La dénonciation doit reposer sur un motif licite.

En l’espèce, Monsieur [B] sollicite le remboursement de la mutuelle de la part prévoyance et un rappel de tickets restaurant. Si l’existence de ces usages n’est pas contesté, la société HEWLETT-PACKARD justifie qu’ils ont été dénoncés dès octobre 2015 au salarié.

La régularité de cette dénonciation n’est pas contestée par le salarié.

En conséquence, sa demande doit être rejetée.

Sur le rappel de commissions

Monsieur [B] demande un rappel de salaire variable calculé sur le chiffre d’affaires de la société entre novembre 2015 et avril 2016, à hauteur de 3975 euros. L’employeur justifie avoir réglé au salarié au titre de son variable la somme de 10401,25 euros.

Monsieur [B] ne transmet aucun élément qui permette de considérer que le paiement du variable versé dans le cadre des mois de juillet, août et septembre 2016 soit irrégulier et non conforme à ses objectifs.

Sa demande sera rejetée.

Sur l’article 14 du contrat de travail

Aux termes de l’article L. 120-2 du code du travail : ‘Nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par les natures de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.’

Une simple entrave à la liberté du travail n’entraîne pas la nullité d’une clause de non sollicitation dès lors qu’elle est justifiée par l’intérêt de l’entreprise et n’a pas pour effet de créer pour le salarié une impossibilité de retrouver une activité conforme à sa formation.

Si la clause est assimilée à une clause de non concurrence, elle doit répondre à plusieurs conditions : être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise ; laisser au salarié la possibilité d’exercer normalement l’activité qui lui est propre ; être limitée dans le temps ou dans l’espace et enfin comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière. Ces conditions sont cumulatives.

L’article 14 du contrat de travail de Monsieur [B] prévoit :

‘ Monsieur [B] s’interdit ,pendant une période de deux ans à compter de la date de son départ effectif de la société :

– de proposer un emploi à toute personne qui était au moment de ce départ effectif ou au cours des douze mois précédents un salarié de la société ou de tenter…de persuader ou d’inciter cette personne à accepter un autre emploi ou à quitter la société ; et

– d’embaucher ou de faire embaucher par un tiers avec qui Monsieur [B] est en relation d’affaires …un salarié de la société et,

– de solliciter ou détourner pour son compte ou pour le compte d’un tiers poursuivant une activité susceptible de concurrencer directement ou indirectement celle de la société, tout client, fournisseur ou partenaire de la société avec lequel Monsieur [B] est en relation professionnelles durant les douze mois précédents son départ effectif de la société.’

Il résulte des éléments versés au débat que Monsieur [B] a pu retrouver un emploi très rapidement après son départ de la société et qu’il n’a pas été empêché de retrouver une activité conforme à sa formation et à son niveau de compétences.

La clause telle que reprise ci-dessus est justifiée par l’intérêt de l’entreprise de préserver sa clientèle.

La clause n’apparaît pas comme une clause de non concurrence mais de non sollicitation et de non débauchage.

Dès lors que les éléments du dossier ne permettent pas de considérer qu’elle ait généré une entrave à la liberté du travail, rien n’impose sa rémunération.

La clause sera considérée comme régulière et la demande sera rejetée.

Sur les demandes reconventionnelle au titre du préavis

En raison de la démission du salarié, la société HEWLETT-PACKARD est bien fondée à solliciter la condamnation de Monsieur [B] au titre du préavis non exécuté. Il sera condamné à payer à la société HEWLETT-PACKARD la somme de 37895,70 euros.

Sur la demande à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive

Eu égard à la condamnation prononcée au titre des heures supplémentaires, la demande doit être rejetée, le recours étant partiellement fondé.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris, sauf en sa disposition concernant les heures supplémentaires et d’indemnité compensatrice de préavis ;

Et statuant à nouveau sur ces chefs ;

CONDAMNE la société HEWLETT-PACKARD à payer à Monsieur [B] la somme de

– 47387,50 euros au titre des heures supplémentaires sur la période de mai 2013 à Mai 2016 ;

– 8660 euros au titre des repos compensateurs outre 866,00 euros au titre des congés payés y afférents ;

DIT que la prise d’acte de Monsieur [B] s’analyse en une démission ;

CONDAMNE Monsieur [B] à payer à la société HEWLETT-PACKARD la somme de 37895,70 euros euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

DEBOUTE Monsieur [B] de sa demande au titre de l’article 14 de son contrat de travail;

CONFIRME le jugement en ses autres dispositions ;

Y ajoutant ;

DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ;

ORDONNE la remise par la société HEWLETT-PACKARD à Monsieur [I] [B] de documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt,

DIT n’y avoir lieu à astreinte ;

VU l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société HEWLETT-PACKARD à payer à Monsieur [I] [B] en cause d’appel la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE les parties du surplus des demandes ;

CONDAMNE la société HEWLETT-PACKARD aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE