[I] [S]

C/

[K] [V]

[X] [J] divorcée [N]

S.E.L.A.R.L. PHARMACIE [Adresse 8]

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2ème chambre civile

ARRÊT DU 07 SEPTEMBRE 2023

N° RG 15/00694 – N° Portalis DBVF-V-B67-EID5

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 24 mars 2015,

rendue par le tribunal de grande instance à compétence commerciale de Dijon – RG : 11/04024

APPELANT :

Monsieur [I] [S]

né le 20 Février 1951 à [Localité 9] (21)

domicilié :

[Adresse 6]

[Localité 1]

représenté par Me Bruno SOTTY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 111

assisté de Me Rémi HANACHOWICZ, associé de la SELARL AXTEN, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS :

Monsieur [K] [V]

né le 24 Juillet 1961 à [Localité 10] (75)

domicilié:

[Adresse 4]

[Localité 3]

Madame [X] [J] divorcée [N]

né le 26 Mars 1974 à [Localité 7] (25)

domiciliée :

[Adresse 2]

[Localité 9]

SC AGBS anciennement dénommée SELARL PHARMACIE [Adresse 8], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social sis :

[Adresse 2]

[Localité 9]

représentés par Me Anne-Line CUNIN, membre de l’AARPI DU PARC-MONNET, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 91

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 mai 2023 en audience publique devant la cour composée de :

– Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, Président,

– Sophie DUMURGIER, Conseiller,

– Sophie BAILLY, Conseiller,

Après rapport fait à l’audience par l’un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 06 Juillet 2023 pour être prorogée au 07 Septembre 2023,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J], co-gérants de la SELARL Pharmacie [Adresse 8] ont fait l’acquisition d’un fonds de commerce d’officine de pharmacie situé [Adresse 5] à [Localité 9] auprès de M. [I] [S], par actes des 4 septembre 2008, 6 novembre 2008 et 27 février 2009.

La promesse synallagmatique de vente du 4 septembre 2008 précisait que M. [S] avait développé une activité de fabrication de préparations magistrales et officinales (‘à l’exclusion de toutes préparations stériles ou dangereuses nécessitant une autorisation spécifique’) qu’il réalisait en sous-traitance pour le compte de pharmaciens ‘dans le préparatoire dédié à cet effet et installé au premier étage de l’officine’, selon contrat de sous-traitance annexé à l’acte, et que ‘ces préparations sont réalisées dans le respect du Guide des bonnes pratiques de préparation publié au Bulletin Officiel n° 2007/7 bis par l’AFSSAPS’.

La même indication était mentionnée tant dans le contrat sous condition suspensive du 6 novembre 2008 que dans l’acte constatant la réalisation de cette condition suspensive du 27 février 2009.

Les acquéreurs ont pris possession de la pharmacie le 1er mars 2009.

Par décision du 13 août 2010, l’ARS a rejeté la demande d’autorisation d’exécution de l’activité de sous-traitance des préparations magistrales et officinales présentée par la SELARL Pharmacie [Adresse 8].

Par acte du 8 novembre 2011, la SELARL Pharmacie [Adresse 8], M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J], se fondant sur un rapport d’expertise judiciaire du 8 avril 2011, ont fait assigner M. [I] [S] devant le tribunal de grande instance de Dijon aux fins de voir constater l’absence de conformité du préparatoire au Guide des bonnes pratiques de préparation publié au Bulletin Officiel n° 2007/7 bis par l’AFSSAPS, au jour de la cession de l’officine, de voir dire que M. [S] a manqué à son obligation contractuelle de délivrance conforme et a commis un dol dont il doit réparation, et d’obtenir sa condamnation à indemniser la SELARL de ses préjudices correspondant au coût de la remise en conformité des locaux et des mobiliers, au coût des licenciements résultant de l’arrêt du préparatoire, aux loyers et charges du préparatoire payés en pure perte, au stock de matières premières acquis en pure perte et à la perte de chiffre d’affaires, et à indemniser la SELARL et M. [V] et Mme [N]-[J] de leur préjudice moral.

M. [S] a conclu à la nullité des opérations d’expertise et au rejet de l’ensemble des demandes formulées à son encontre, faisant état d’une information donnée aux demandeurs préalablement à l’acte d’acquisition concernant une nouvelle réglementation applicable après la date de cession et reprochant un cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle.

Il a soutenu que M. [V] et Mme [N]-[J] ont commis une faute inexcusable constituée par leur carence à tirer les conséquences de la nouvelle réglementation en contestant par ailleurs le quantum des préjudices invoqués.

Par jugement rendu le 24 mars 2015, le tribunal de grande instance de Dijon a :

– débouté M. [I] [S] de ses demandes tendant à la nullité de l’expertise,

– déclaré la société SELARL Pharmacie [Adresse 8] ainsi que les consorts [V] et [N]-[J] recevables et bien fondés en leur action,

– condamné M. [I] [S] à payer à la société SELARL Pharmacie [Adresse 8] la somme de 314 182,25 euros à titre de dommages intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 8 novembre 2011,

– condamné également M. [I] [S] à payer à M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] la somme de 5 000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

– condamné M. [I] [S] à payer à la société SELARL Pharmacie [Adresse 8], M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] la somme de 7 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

– condamné M. [I] [S] aux entiers dépens de l’instance, y compris les frais de référé et d’expertise judiciaire, avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

* * * * *

M. [I] [S] a relevé appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe le 21 avril 2015.

Par conclusions notifiées le 8 janvier 2018, il demandait à la cour de :

Vu les articles 1147, 1604 et suivants, 1150 et suivants du code civil,

Vu l’article 32-1 du code de procédure civile,

Vu la jurisprudence et les pièces versées aux débats,

A titre principal

– réformer le jugement entrepris dans son intégralité,

– débouter purement et simplement les intimés de l’ensemble de leurs demandes, fins, moyens et prétentions principales et reconventionnelles,

A titre subsidiaire

– dire et juger qu’il sera pleinement exonéré de toute responsabilité en raison des fautes de négligences commises par les acquéreurs,

– débouter purement et simplement les intimés de l’ensemble de leurs demandes et prétentions principales et reconventionnelles,

A titre infiniment subsidiaire

‘ Sur les dommages et intérêts relatifs aux locaux :

– dire et juger que le rapport d’expertise ne permet pas d’évaluer le préjudice réellement subi par les intimés,

– ordonner en conséquence un complément d’expertise dans lequel l’expert aura pour mission de :

‘ préciser et évaluer l’importance, la nature et le coût des travaux nécessaires à la remise en conformité des locaux aux seuls chapitres 1 à 5 du Guide des Bonnes Pratiques de Préparations (Article L 5125-1 du Code de la Santé Publique ‘ Décision de l’AFSSAPS du 05/11/2007 publiée au JO du 21/11/2007)

‘ chiffrer toute solution technique possible permettant une remise en conformité des locaux à moindre frais, et préciser notamment le coût d’un cloisonnement en placo -plâtre dans les pièces où cela sera jugé nécessaire

– débouter les intimés de leur demande au titre de l’indexation BT01 et de la TVA,

‘ Sur les dommages et intérêts relatifs au mobilier et au matériel :

– dire et juger que l’option 1 du rapport d’expertise, chiffrée à 8 000 euros, suffit pour mettre en conformité tant les mobiliers conteneurs à déchet que les postes de pesée et de travail protégé,

– débouter les intimés de leurs demandes plus amples,

– débouter les intimés de leur demande au titre de l’indexation BT01 et de la TVA,

‘ Sur les dommages et intérêts sollicités suite à l’arrêt du préparatoire :

‘ Licenciements :

– dire et juger que les dommages et intérêts ne peuvent excéder 31 900 euros,

– débouter en conséquence les intimés de leurs demandes plus amples,

‘ Loyers :

– dire et juger que la seule échéance triennale dont peuvent se prévaloir les intimés est celle du 1er novembre 2010 et qu’en conséquence les dommages et intérêts ne peuvent excéder 3 683,28 euros,

– débouter en conséquence les intimés de leurs demandes plus amples,

En tout état de cause :

– débouter les intimés de leur demande de remboursement des charges à hauteur de 2 613 euros et de 5 109 euros dont l’affectation n’est pas justifiée,

– dire et juger que les intimés ont sous-loué les locaux du premier étage pour 7 195 euros et qu’en conséquence les dommages et intérêts ne peuvent excéder 28 720,88 euros,

– débouter en conséquence les intimés de leurs demandes plus amples,

‘ Perte de stock :

– débouter purement et simplement les intimés de leur demande de réparation au titre de la perte de stock,

‘ Perte de chiffre d’affaires :

– dire et juger qu’il n’est pas possible d’accorder une indemnité sur la base d’une perte de chiffre d’affaires et que les intimés ne justifient d’aucune perte d’exploitation,

– débouter en conséquence les intimés de l’ensemble de leurs demandes au titre d’une perte de chiffre d’affaires,

‘ Préjudice moral :

– débouter les intimés de l’ensemble de leurs demandes au titre d’un préjudice moral,

En tout état de cause

– condamner les intimés à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner les intimés aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions notifiées le 9 février 2018, la SELARL Pharmacie [Adresse 8], M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] demandaient à la cour de :

Vu les articles 1109 et suivants, 1134, 1147, 1382 du code civil,

Vu le rapport des experts [E] et [L] du 8 avril 2011,

– déclarer l’appel de M. [I] [S] mal fondé et l’en débouter,

– confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Dijon en date du 24 mars 2015 en ce qu’il a :

‘ débouté M. [I] [S] de l’intégralité de ses demandes,

‘ constaté l’absence de conformité, au jour de la cession de l’officine en date du 27/02/2009, du préparatoire vendu par M. [I] [S] à la SELARL Pharmacie [Adresse 8] au Guide des bonnes pratiques de préparation publié au Bulletin Officiel n°2007/7 bis par l’AFSSAPS (Agence Française de sécurité Sanitaire des Produits de Santé),

‘ reconnu que M. [I] [S] avait manqué à son obligation contractuelle de délivrance conforme et en devait réparation,

‘ condamné M. [I] [S] aux dépens de 1ère instance (fond et référé) incluant les frais et honoraires des experts judiciaires,

– réformer le jugement du tribunal de grande instance de Dijon en date du 24 mars 2015 pour le surplus,

– dire et juger que M. [I] [S] a commis un dol et qu’il en doit réparation,

– condamner M. [I] [S] à verser à la Pharmacie [Adresse 8] les sommes de :

‘ En toutes hypothèses :

‘ 151 533,20 euros HT, outre la TVA au taux qui sera en vigueur au jour de la décision définitive, indexée sur l’indice du coût de la construction BT01 à compter du 08/04/2011, date de dépôt du rapport d’expertise judiciaire, outre intérêts au taux légal à compter du 08/04/2011,

‘ 5 000 euros HT, outre la TVA au taux qui sera en vigueur au jour de la décision définitive à intervenir, au titre des mobiliers, conteneurs à déchets, outre intérêts au taux légal à compter du 08/04/2011,

‘ 41 000 euros HT, outre la TVA au taux qui sera en vigueur au jour de la décision définitive, au titre du poste de pesée et poste de travail protégé, indexée sur l’indice du coût de la construction BT01, à compter du 08/04/2011, date de dépôt du rapport d’expertise judiciaire, et outre intérêts au taux légal, à compter du 08/04/2011,

‘ 34 836,12 euros au titre des licenciements, outre intérêts au taux légal, à compter du 01/08/2010, date des licenciements,

‘ 43 637,88 euros, dont à déduire le montant des sous-loyers, au titre des loyers et charges du préparatoire payés en pure perte du 01/08/2010 et jusqu’à la fin du bail au 01/11/2013, outre intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

‘ 10 000 euros, au titre du stock de matières premières acquis en pure perte, outre intérêts au taux légal, à compter du 01/08/2010, date de l’arrêt de l’activité du préparatoire,

‘ 40 000 euros, au titre du préjudice d’exploitation subi pendant les 2 mois de travaux, outre intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

‘ A titre principal :

‘ 252 000 euros au titre de la perte de chiffre d’affaires à compter du 01/08/2010, jusqu’au 01/10/2011, outre intérêts au taux légal à compter du 01/08/2010, date de l’arrêt de l’activité du préparatoire,

‘ 2 371 496 euros au titre de la perte de chiffre d’affaires à compter du 01/08/2010, jusqu’au 15/03/2018, outre intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

‘ A titre subsidiaire :

‘ 1 286 531 euros, au titre de la perte de marge brute à compter du 01/08/2010, jusqu’au 15/03/2018, outre intérêts au taux légal compter de l’arrêt à intervenir,

– condamner M. [I] [S], à leur verser la somme de 50 000 euros au titre du préjudice moral, outre intérêts au taux légal à compter du 01/03/2009, date de reprise de l’officine par les demandeurs,

– condamner M. [I] [S] à verser à la SELARL Pharmacie [Adresse 8] la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la 1ère instance et de l’appel,

– condamner le même aux entiers dépens d’appel, incluant le coût du procès-verbal de constat de Me [C], huissier de justice à [Localité 9], du 21/12/2009, qui seront recouvrés par la SCP du Parc-Curtil & associés représentée par Me Anne-Line Cunin conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par arrêt rendu le 28 juin 2018, la cour a :

– confirmé le jugement en ce qu’il a :

‘ débouté M. [I] [S] de sa demande tendant à la nullité de l’expertise judiciaire,

‘ retenu que M. [S] a manqué à son obligation contractuelle de délivrance conforme du préparatoire,

‘ condamné M. [I] [S] à verser à la SELARL Pharmacie [Adresse 8] les sommes de 5 000 euros à titre de dommages intérêts pour les modifications sur le mobilier et l’acquisition de conteneurs à déchets et de 33 516,53 euros à titre de dommages intérêts pour le coût des licenciements des salariés du préparatoire,

‘ débouté la SELARL Pharmacie [Adresse 8] de sa demande au titre des pertes de stocks et du préjudice moral,

‘ condamné M. [I] [S] à verser à M. [K] [V] et Mme [X] [J] divorcée [N] chacun la somme de 5 000 euros en indemnisation de leur préjudice moral,

‘ débouté M. [I] [S] de sa demande d’indemnisation pour procédure abusive et de celle au titre des frais irrépétibles,

‘ condamné M. [I] [S] à verser à la SELARL Pharmacie [Adresse 8], à M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] 7 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant,

– débouté la SELARL Pharmacie [Adresse 8] de sa demande d’application de la TVA à la somme accordée en indemnisation des modifications du mobilier et des conteneurs à déchets,

– l’a infirmé pour le surplus,

Statuant à nouveau sur l’indemnisation au titre des loyers et charges,

– condamné M. [I] [S] à verser à la SELARL Pharmacie [Adresse 8] la somme de 4 277,28 euros outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt au titre des loyers charges et dépenses EDF engagées pour les locaux entre le 1er août et le 1er novembre 2010,

– débouté la SELARL du surplus de ses demandes à ce titre,

Avant-dire-droit pour le surplus,

1) ordonné, aux frais avancés de la SELARL Pharmacie [Adresse 8], un complément d’expertise,

– commis pour y procéder M. [G] [E], expert inscrit sur la liste de la cour d’appel de Reims,

Avec pour mission de :

‘ recueillir et consigner les explications des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous autres documents utiles, entendre tous sachants, à charge de reproduire leurs dires et leur identité, s’entourer de tous renseignements à charge d’en indiquer la source, faire appel, si nécessaire, à un technicien d’une spécialité différente de la sienne, établir et communiquer aux parties ainsi qu’au magistrat chargé du suivi de l’expertise une note de synthèse après chaque réunion,

‘ décrire les travaux nécessaires pour remédier aux non-conformités du préparatoire constatés dans le rapport d’expertise qu’il a établi le 8 avril 2011 dans le dossier opposant les parties sur désignation du tribunal de grande instance de Dijon par ordonnance du 25 mai 2010, en évaluer le coût après avoir, le cas échéant, examiné et discuté les devis présentés par les parties dans le délai qu’il leur aura imparti, préciser la durée des travaux préconisés, étant précisé que les seuls travaux à prendre en compte sont ceux mettant fin aux non-conformités par rapport aux cinq premiers chapitres du Guides des bonnes pratiques publié au Bulletin Officiel n° 2007/7 bis par l’AFSSAPS’,

‘ communiquer un pré rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif,

‘ s’expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-dessus énoncés sur les dires et observations des parties qu’il aura recueillis après le dépôt de son pré-rapport et, le cas échéant, compléter ses investigations,

2) ordonné une expertise comptable,

– commis pour y procéder M. [P] [W], expert comptable inscrit sur la liste des experts de la cour d’appel de Dijon,

Avec mission de :

‘ recueillir et consigner les explications des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous autres documents utiles, entendre tous sachants, à charge de reproduire leurs dires et leur identité, s’entourer de tous renseignements à charge d’en indiquer la source, faire appel, si nécessaire, à un technicien d’une spécialité différente de la sienne, établir et communiquer aux parties ainsi qu’au magistrat chargé du suivi de l’expertise une note de synthèse après chaque réunion,

‘ déterminer la marge brute réalisée dans le cadre de l’activité du préparatoire entre le 1e r juillet 2006 et le 27 février 2009 par M. [I] [S],

‘ communiquer un pré rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif,

‘ s’expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-dessus énoncés sur les dires et observations des parties qu’il aura recueillis après le dépôt de son pré-rapport et, le cas échéant, compléter ses investigations,

– renvoyé le dossier à la mise en état,

– réservé les dépens.

* * * * *

M. [S] a inscrit un pourvoi contre cet arrêt qui a été rejeté par arrêt rendu le 20 novembre 2019 par la chambre commerciale de la Cour de cassation.

M. [U] a été nommé en remplacement de M. [W] par ordonnance du 13 juillet 2018.

Par ordonnance d’incident rendue le 21 mai 2019, le magistrat de la mise en état a dit n’y avoir lieu à audition préalable de l’expert et a débouté M. [S] de sa demande d’extension de la mission d’expertise.

M. [M] a été nommé en remplacement de M. [E], par ordonnance du 27 août 2018.

M. [U] a déposé son rapport le 30 décembre 2019 et M. [M] le 17 septembre 2022.

La SELARL Pharmacie [Adresse 8] a cédé son fonds de commerce d’officine de pharmacie à la SELAS Pertin Grange par acte du 10 janvier 2022.

Par assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2022, la SELARL a été transformée en société civile, a adopté la dénomination sociale AGBS et a transféré son siège social [Adresse 2] à [Localité 9].

* * * * *

Au terme de conclusions d’appel après expertise n°2 notifiées le 21 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens au soutien de ses prétentions, l’appelant demande à la cour de :

Vu les articles 1147, 1604 et suivants, 1150 et suivants anciens du code civil,

Vu le rapport de l’expert judiciaire [H] [U] du 18 décembre 2019,

Vu les rapports de l’expert judiciaire [A] [M] du 14 septembre 2022 et du sapiteur [T] [K] du 18 septembre 2021,

– infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance du 24 mars 2015 en ce qu’il l’a condamné :

‘ au paiement de la somme de 147 750 euros TTC au titre du préjudice économique allégué par la société civile AGBS, anciennement dénommée SELARL Pharmacie [Adresse 8],

‘ au paiement de la somme de 101 719,84 euros TTC au titre des travaux de mise en conformité,

Et, statuant à nouveau :

– débouter la société civile AGBS, anciennement dénommée SELARL Pharmacie [Adresse 8], M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] de l’ensemble de leurs demandes, compte-tenu de l’absence de préjudices démontrés et, en tout état de cause, du défaut de causalité avec le manquement qui lui est imputé,

En tout état de cause :

– débouter la société civile AGBS, anciennement dénommée SELARL Pharmacie [Adresse 8], M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

– condamner la société civile AGBS, anciennement dénommée SELARL Pharmacie [Adresse 8], M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner les intimés aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris le coût des expertises judiciaires et l’incident.

Au terme de conclusions de reprise après expertise n°3 notifiées le 24 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens au soutien de leurs prétentions, la société AGBS, anciennement dénommée SELARL Pharmacie [Adresse 8], M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] demandent à la cour de :

Vu les articles 1109 et suivants, 1134, 1147, 1382 anciens du code civil,

Vu le rapport de l’expert judiciaire [U] du 18/12/2019,

– condamner M. [I] [S] à verser à la société civile AGBS la somme de 5 266 816 euros au titre de la perte de marge brute du 01/08/2010 au 31/12/2021, outre intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

– condamner M. [I] [S] à verser à la société civile AGBS la somme de 609 797 euros au titre de la perte de chance de céder l’activité du préparatoire, outre intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,

– condamner M. [I] [S] à leur verser la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner M. [I] [S] aux dépens de 1ère instance (fond et référé), incluant les frais et honoraires des experts judiciaires [E] et [L] et le coût du procès-verbal de constat de Me [C], huissier de justice à [Localité 9], du 21/12/2009, qui seront recouvrés par la SELARL Du Parc-Cabinet d’avocats, représentée par Me Anne-Line Cunin, conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

– condamner M. [I] [S] aux entiers dépens d’appel, en ce compris les frais et honoraires des experts [M] et [U] et aux dépens de l’incident devant le conseiller de la mise en état, qui seront recouvrés par la SELARL Du Parc-Cabinet d’avocats, représentée par Me Anne-Line Cunin, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La procédure a été clôturée par ordonnance rendue le 2 mai 2023.

SUR CE

Aux termes de l’arrêt rendu le 28 juin 2018, la cour a retenu, qu’au moment de la cession, le préparatoire n’était pas en conformité avec les cinq premiers chapitres du Guide des bonnes pratiques en vigueur, contrairement à l’indication réitérée dans tous les actes par M. [S], et elle a jugé que le vendeur a manqué à son obligation de délivrance d’un préparatoire conforme au ‘Guide des bonnes pratiques de préparation publié au Bulletin Officiel n° 2007/7 bis par l’AFSSAPS’.

La cour a ensuite considéré que le vendeur ne justifiait d’aucun motif permettant de l’exonérer de ses obligations et que la résiliation du bail portant sur les locaux dans lesquels était exercée l’activité de préparatoire, le licenciement du personnel affecté à cette activité et la vente du fichier clientèle, avant même que ne soit rendue la décision de l’ARS sur la demande d’autorisation d’exploiter le préparatoire, étaient des mesures de bonne gestion qui n’étaient pas de nature à faire obstacle à la demande présentée par les acquéreurs aux fins d’indemnisation du coût des travaux de mise aux normes des locaux et matériels d’exploitation du préparatoire dans l’optique de reprise de cette activité.

Au terme du dispositif de leurs dernières écritures, en raison de la vente du fonds de commerce d’officine de pharmacie, les intimés ne sollicitent plus l’indemnisation du coût des travaux de mise en conformité du préparatoire, étant rappelé que le jugement a déjà été infirmé en ce qu’il a condamné M. [S] à payer à la SELARL Pharmacie [Adresse 8] la somme HT de 101 719,89 euros à ce titre

Sur l’indemnisation du préjudice économique subi par la Pharmacie [Adresse 8]

Le tribunal a évalué à 147 750 euros TTC la perte de chiffre d’affaires subie par la SELARL Pharmacie [Adresse 8] en appliquant au prix de cession de l’officine (1 500 000 euros) le pourcentage de chiffre d’affaires que représentait l’activité préparatoire ( 9,85 %).

Il est incontestable que l’activité du préparatoire constituait une part non négligeable des revenus produits par le fonds de commerce, l’acte de vente indiquant que le chiffre d’affaires de cette seule activité avait été de 96 069,38 euros pour l’exercice 2006/2007 et de 156 924,29 euros pour celui de l’exercice 2007/2008, soit une moyenne mensuelle de 10 500 euros.

Il n’est pas plus contestable que l’arrêt de l’activité de ce préparatoire a privé la SELARL Pharmacie [Adresse 8] de ce chiffre d’affaires, qu’elle pouvait espérer au moins réaliser et dont il s’avère qu’elle l’a augmenté pendant la période au cours de laquelle elle a continué l’activité.

La cour avait considéré que le préjudice subi de ce chef par la SELARL Pharmacie [Adresse 8] ne pouvait toutefois pas s’apprécier à partir de cette perte de chiffre d’affaires et qu’il ne pouvait consister qu’en la perte de la marge brute que la SELARL pouvait légitimement espérer réaliser en continuant l’activité précédemment développée.

L’expert judiciaire a évalué à 10 064 euros HT le chiffre d’affaires moyen mensuel réalisé par M. [S] avant la cession du fonds de commerce, entre le 1er juillet 2006 et le 28 février 2009.

Il a retenu un taux de marge brute de 65,98 % sur le chiffre d’affaires total de 322 054 euros HT réalisé sur cette période et il a évalué la marge brute réalisée dans le cadre de l’activité du préparatoire pour la période du 1er juillet 2006 au 28 février 2009 à la somme de 212 491 euros, soit 6 640,34 euros par mois.

Sur cette base d’évaluation, les intimés appliquent une progression annuelle de 22,50 % au regard de la progression du chiffre d’affaires et évaluent la perte de marge brute de la société, depuis l’arrêt du préparatoire le 1er août 2010 jusqu’au 31 décembre 2021, veille de la vente du fonds de commerce d’officine de pharmacie, à la somme de 5 266 816 euros.

L’appelant conteste cette évaluation fondée sur un rapport d’expertise qu’il estime vicié et inopposable au motif que l’expert n’était pas impartial car il connaît personnellement Mme [J], ce qu’il a indiqué dans son rapport, ce qui laisse craindre un parti pris en sa faveur.

Il considère que les écrits de M. [U] font transparaître son absence d’objectivité et sa partialité et précise qu’il avait demandé à ce qu’un nouvel expert soit désigné.

Cependant, ainsi que le relèvent les intimés, ces derniers ont, par courriel du 30 juillet 2018, attiré l’attention du magistrat chargé du contrôle des opérations d’expertise sur le fait que Mme [J] connaissait M. [U], dont l’épouse était cliente de la pharmacie, sans qu’il n’y ait toutefois de lien personnel entre eux, et le conseil de M. [S] a, dans un premier temps, répondu qu’il serait opportun de désigner un nouvel expert mais, par courrier du 13 septembre 2018, a fait savoir, qu’au vu de la relation existant entre l’expert et Mme [J], il ne devait pas être tenu compte de son précédent courrier.

L’appelant est donc mal fondé à mettre en cause l’impartialité de l’expert en invoquant les relations personnelles existant entre celui-ci et l’une des parties alors que, par ailleurs, le contenu du rapport d’expertise ne permet pas de douter de l’objectivité de M. [U], étant observé que M. [S] qui invoque la partialité de l’expert ne sollicite pas pour autant la nullité de son rapport ni même l’organisation d’une nouvelle expertise.

M. [S] reproche en second lieu à l’expert d’avoir commis des erreurs grossières de définition comptable, ayant défini la marge brute comme le prix de vente des produits duquel est déduit le coût d’achat des produits vendus, alors qu’il s’agit de la définition de la marge commerciale qui est uniquement utilisable dans les activités de négoce.

Il affirme que la marge brute consiste à retirer du chiffre d’affaires le coût de fabrication des produits et que l’activité de préparation magistrale ne s’assimile pas à une activité commerciale, s’agissant d’une activité de production industrielle.

Il estime que le rapport d’expertise est dépourvu de sources et que les confusions commises par l’expert s’expliquent par une méconnaissance par ce dernier des préceptes de la comptabilité analytique.

Il soutient qu’un calcul du préjudice fondé sur la marge commerciale est réducteur de la réalité économique de l’activité du préparatoire, car elle fait fi des charges salariales du personnel affecté à cette activité, du coût de l’utilisation des matériels et des frais fixes attachés à l’activité, et notamment du loyer du local de préparation.

Il considère que les taux de marge commerciale retenus par l’expert sur la période 2006-2009 sont eux-mêmes inexacts, M. [U] ayant comparé les chiffres de la pharmacie avec les chiffres sectoriels en Bourgogne des années 2015 à 2017.

Il soutient que la SELARL n’a subi aucun préjudice économique en se fondant sur le rapport établi par M. [O] qui révèle que l’activité de préparatoire de la Pharmacie [Adresse 8] avait une marge brute négative en 2008/2009, en raison d’une politique de prix trop basse.

Il ajoute que les acquéreurs n’ont jamais entendu exercer l’activité de préparatoire et qu’ils avaient déjà décidé de stopper cette activité et de céder le fichier clientèle au moment du dépôt de leur dossier d’autorisation car ils ne parvenaient pas à en assurer la rentabilité.

Il prétend que la cession du fichier clientèle, qui est intervenue pour le prix de 143 520 euros, représentant environ 10 % du prix de l’officine, a arrêté le montant du préjudice allégué, considérant que les acquéreurs ont été largement gagnants sur la cession de l’activité du préparatoire, déficitaire lors de la cession.

Il relève également que la SELARL a cédé son fonds de commerce le 10 janvier 2022 au prix de 1 400 000 euros en faisant une plus value de 35,7 %, déduction faite du prix de la cession du fichier clientèle et des dommages et intérêts alloués par le tribunal.

M. [S] ne peut sérieusement soutenir que l’activité du préparatoire avait une marge brute négative en 2008/2009 alors que cette activité, prétendument déficitaire, a été mise en valeur lors de la cession du fonds de commerce d’officine de pharmacie et que cette affirmation est fondée sur un rapport établi non contradictoirement le 1er octobre 2019 par M. [I] [O], expert comptable, et comme tel dépourvu de force probante.

M. [M] a valorisé à 88 700 euros les travaux de mise en conformité des locaux, auquel s’ajoute le coût de mise aux normes des matériels et mobilier, fixé à 5 000 euros, et l’appelant ne peut valablement prétendre que la décision des acquéreurs de céder l’exploitation de l’activité du préparatoire, 17 mois après l’achat de la pharmacie, est sans lien causal avec le manquement à son obligation de délivrance d’un préparatoire conforme au ‘Guide des bonnes pratiques de préparation publié au Bulletin Officiel n° 2007/7 bis par l’AFSSAPS’, alors que la SELARL a été contrainte d’anticiper l’interdiction d’exercice de l’activité du préparatoire en cédant son fichier client et en entamant des procédures de licenciement du personnel devenu inutile, n’étant pas en mesure d’effectuer les travaux de mise en conformité imposés par l’ARS en raison de leur coût élevé.

Il ne peut davantage soutenir que la cession du fichier clientèle a intégralement indemnisé la SELARL Pharmacie [Adresse 8] de sa perte d’exploitation alors que le fichier client avait été cédé avec une clause de non concurrence de 5 ans qui lui permettait de reprendre l’activité dès le 1er août 2015, puisqu’elle disposait encore des locaux à l’étage.

L’expert explique n’avoir pu évaluer que le seul coût d’achat des marchandises vendues pour déterminer la marge brute réalisée dans le cadre de l’activité du préparatoire sur la période antérieure à la cession en raison de l’absence totale de comptabilité analytique, la comptabilité de M. [S] ne permettant pas de déterminer des coûts par activité et ne faisant pas de distinction entre le chiffre d’affaires des produits vendus en l’état et le chiffre d’affaires des produits fabriqués, et la destruction des documents anciens ne permettant pas une reconstitution de cette comptabilité.

L’expert a cependant précisé que la marge brute dans les activités de production correspond à la différence entre le prix de vente et le coût de fabrication.

Pour déterminer le taux de marge brute de cette activité, M. [U] s’est référé à l’étude prévisionnelle préparatoire établie par le Cabinet Equinoxe en 2010, qui, tenant compte des consommations intermédiaires et des frais de personnel générés par cette activité, a conclu, au terme d’une analyse non contestée par l’appelant, que le taux de marge brute de l’activité ressortait à 65,98 % sur la période du 1er mars 2009 au 28 février 2010.

Sur la base de ce taux de marge brute de 65,98 %, que l’appelant contredit au moyen du seul rapport non contradictoire de M. [O], qui a déterminé un taux de marge brute par comparaison avec une officine de pharmacie dont la taille est presque trois fois supérieure à la Pharmacie [Adresse 8] et qui a considéré que l’appelant avait une politique de prix trop basse, ce qui ne pouvait avoir d’incidence sur le taux de marge brute que pouvait raisonnablement réaliser les acquéreurs, la perte de marge brute mensuelle de la société AGBS sera fixée à la somme de 6 640,34 euros telle qu’évaluée par l’expert, sans qu’il y

ait lieu d’appliquer un taux de progression de 22,50 % comme le demandent les intimés, sans aucunement justifier de ce taux, alors que le prix de vente du fonds de commerce vient contredire cette affirmation.

Sur la période écoulée entre le 1er août 2010, date de l’arrêt de l’activité de préparatoire, et le 31 décembre 2021, la perte financière de la société AGBS, anciennement dénommée SARL Pharmacie [Adresse 8], peut être évaluée comme suit, en tenant compte de l’interdiction d’exploiter durant cinq ans résultant de la clause de non concurrence prévue dans l’acte de cession du fichier clientèle : 6 640, 34 euros x ( 6 ans et 5 mois = 77 mois ) = 511 306,18 euros.

Il convient d’en déduire le prix de cession du fichier clientèle s’élevant à 143 250 euros et M. [S] sera ainsi condamné à payer à la société civile AGBS la somme de 368 056,18 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, au titre de la perte de marge brute.

Sur la perte de chance de céder l’activité du préparatoire

Les intimés prétendent, qu’aujoud’hui, le préjudice de la société est, après la cession de son fonds, outre la perte d’exploitation, la perte d’une chance d’avoir pu céder, avec le fonds d’officine pharmaceutique classique, l’activité du préparatoire.

Ils font valoir que le fichier client avait été cédé avec une clause de non concurrence de 5 ans aujourd’hui expirée, de sorte qu’ils auraient pu reprendre l’activité dès 2015.

Ils considèrent que le prix de cette activité aurait pu être valorisé à 100 % de la moyenne des trois dernières années du chiffre d’affaires, qui ressort à 1 219 594 euros, avec un taux de perte de chance de 50 %.

M. [S] objecte que l’indemnisation d’une perte de chance suppose qu’il soit impossible de réparer le préjudice final, ce qui est incompatible avec la réparation du préjudice d’exploitation.

Il ajoute que la perte de chance ne peut dépendre que d’un événement futur et incertain dont la réalisation ne peut résulter de l’attitude de celui qui s’en prévaut et il fait valoir que la cession du fichier clientèle vient purger toute perte de chance car c’est leur souhait de ne pas poursuivre l’activité qui a privé les intimés de l’exploitation de celle-ci, ces derniers étant seuls responsables de la décision de ne pas exploiter l’activité du préparatoire.

Or, la cession par les intimés du fichier clientèle, avant même que ne soit rendue la décision de l’ARS sur la demande d’autorisation d’exploiter le préparatoire, était une mesure de bonne gestion qui n’est pas de nature à exclure le droit de la SELARL Pharmacie [Adresse 8] à être indemnisée de la perte de chance de céder l’activité du préparatoire avec le fonds d’officine pharmaceutique, dès lors que la clause de non concurrence prévue par l’acte de cession a expiré en août 2015.

Cette perte de chance doit être évaluée en tenant compte du prix de vente de l’officine qui s’est élevé à 1 400 000 euros, par rapport au prix de vente initiale de 1 500 000 euros, incluant l’activité du préparatoire qui représentait 9,8 % de l’activité, ce qui ramenait le prix de vente de la pharmacie à 1 353 000 euros, de sorte que l’activité de préparatoire pouvait être valorisée à [ (1 500 000 x 1 400 000) / 1 353 000 ] – 1 400 000 = 152 106 euros le 10 janvier 2022.

La perte de chance de revendre cette activité au prix ainsi valorisé sera fixée à 50 % et M. [S] condamné à verser à la société civile AGBS la somme de 76 053 euros, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les frais et les dépens

M. [S] qui succombe sera condamné aux dépens de première instance et d’appel, incluant les frais d’expertises judiciaires.

Il est par ailleurs équitable de mettre à sa charge une partie des frais de procédure non compris dans les dépens exposés par les intimés en cause d’appel.

Il sera ainsi condamné à leur verser la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Constate que la société AGBS, anciennement dénommée SELARL Pharmacie [Adresse 8], M. [K] [V] et Mme [X] [N]-[J] ne formulent plus aucune demande indemnitaire au titre de la mise aux normes du préparatoire,

Condamne M. [I] [S] à verser à la société civile AGBS la somme de 368 056,18 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, au titre de la perte de marge brute,

Condamne M. [I] [S] à verser à la société civile AGBS la somme de 76 053 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, au titre de la perte de chance de céder l’activité du préparatoire,

Condamne M. [I] [S] à verser à la société civile AGBS, à M. [K] [V] et à Mme [X] [N]-[J] la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [S] aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront les frais d’expertises judiciaires, et dit que les dépens pourront être recouvrés directement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par la SELARL Du Parc-Cabinet d’avocats, avocat, pour ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision.

Le Greffier, Le Président,