Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 21 SEPTEMBRE 2023

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08131 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CENRF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Juin 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/08503

APPELANT

Monsieur [J] [K]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Isabelle GRELIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C0178

INTIMÉE

S.A.S. BUTARD ENESCOT

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Paul HENRY, avocat au barreau de LILLE, toque : 0405

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Carine SONNOIS, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Greffier, lors des débats : Mme Alicia CAILLIAU

ARRET :

– contradictoire

– mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

– signé par Madame Carine SONNOIS, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

M. [J] [K] a été embauché par la société Butard Enescot selon contrat à durée indéterminée à temps complet en date du 1er décembre 2011, en qualité de Directeur statut cadre, niveau V échelon 3.

La société Butard Enescot est spécialisée dans l’activité de traiteur et organisateur de réceptions sur-mesure.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997.

Par décision du conseil d’administration du 20 décembre 2012, M. [J] [K] a été nommé Directeur Général, à effet du 1er janvier 2013 pour une durée illimitée. Son contrat de travail a été suspendu à compter de cette date.

Par décision de l’associé unique en date du 8 juillet 2020, M. [J] [K] a été révoqué de ses fonctions de Directeur Général.

Le lendemain, la société Butard Enescot a notifié à M. [J] [K] la reprise de son contrat de travail.

Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 24 août 2020, M. [J] [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Estimant que la société Butard Enescot avait gravement manqué à ses obligations contractuelles, ce qui justifiait la requalification de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et demandant l’indemnisation de divers préjudices et des rappels de salaires et de primes, M. [J] [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 16 novembre 2020.

Par jugement en formation de paritaire du 22 juin 2021, notifié le 14 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a :

-débouté M. [J] [K] de l’ensemble de ses demandes,

-débouté la société Butard Enescot de ses demandes reconventionnelles et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-condamné M. [J] [K] aux entiers dépens.

M. [J] [K] a interjeté appel de ce jugement par déclaration déposée par voie électronique le 30 septembre 2021.

Par jugement du 3 décembre 2021, le tribunal de commerce de Paris a notamment condamné la société Butard Enescot à payer à M. [J] [K] la somme 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour révocation vexatoire.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 7 février 2023, M. [J] [K] demande à la cour de :

-le déclarer recevable et bien fondé en son appel ;

En conséquence,

-confirmer le jugement rendu le 22 juin 2021 en ce qu’il a débouté la société Butard Enescot de ses demandes reconventionnelles et au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirmer pour le surplus et notamment en ce qu’il a :

-débouté M. [J] [K] de l’ensemble de ses demandes,

-condamné M. [J] [K] au paiement des entiers dépens.

Statuant à nouveau,

A titre principal

-juger que M. [J] [K] a été victime de harcèlement moral,

En conséquence,

-requalifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en un licenciement nul ;

-condamner en conséquence la société Butard Enescot à verser M. [J] [K] à titre d’indemnité pour licenciement nul la somme de 80 000 euros ;

A titre subsidiaire

-juger que la société Butard Enescot a manqué à ses obligations contractuelles,

En conséquence,

-requalifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

-condamner la société Butard Enescot à verser M. [J] [K] à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 17 608,44 euros ;

En tout état de cause,

-débouter la société Butard Enescot de l’ensemble de ses demandes, fins, conclusions plus amples ou contraires ;

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral subi du fait du harcèlement moral ou à tout le moins des manquements contractuels et du manquement à l’obligation de sécurité la somme de 30 000 euros ;

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] à titre d’indemnité compensatrice de préavis la somme de 25 662,66 euros, outre la somme de 2 566,27 euros au titre des congés payés afférents ;

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] la somme de 7 385,73 euros au titre des congés payés de juillet et août 2020 injustement retenus ;

Si par extraordinaire le conseil considérait que le salarié n’a pas droit à un rappel de congés payés ;

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] à titre de rappel de salaire la somme de 7 385,73 euros, outre 738,57 euros au titre des congés payés afférents

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] à titre de dommages intérêts au titre de la clause de non-concurrence illicite la somme de 52 825,32 euros ;

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] à titre de prime de fin d’année prorata temporis la somme de 1 140 euros, outre la somme de 114 euros au titre des congés payés afférents ;

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] à titre de rappel de RTT, la somme de 708,92 euros.

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] à titre de prime sur objectifs prorata temporis la somme de 8 360 euros, outre la somme de 836 euros au titre des congés payés afférents ;

-ordonner à la société Butard Enescot de remettre à M. [J] [K] un solde de tout compte, certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard passé les 15 jours de la notification de la décision à intervenir,

-assortir les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

-ordonner la capitalisation des intérêts,

-condamner la société Butard Enescot à verser à M. [J] [K] la somme de 7 200 euros titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance et d’appel,

-condamner la société Butard Enescot aux dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 13 mars 2023, la société Butard Enescot demande à la cour de :

A titre principal,

-constater que la cour d’appel n’est saisie d’aucune demande par la déclaration d’appel du 30 septembre 2021 de M. [J] [K] qui n’a pas opéré dévolution

A titre subsidiaire,

-confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 22 juin 2021 en ce qu’il a débouté M. [J] [K] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné au paiement des entiers dépens

-infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Butard Enescot de ses demandes reconventionnelles et au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence,

-dire et juger que M. [J] [K] ne justifie pas de l’existence d’un harcèlement moral

-dire et juger que la la société Butard Enescot a respecté ses obligations contractuelles

-dire et juger que M. [J] [K] a été rempli de ses droits salariaux

-prendre acte de l’abandon par M. [J] [K] de sa demande au titre d’une prétendue perte du bénéfice de l’allocation chômage d’aide au retour à l’emploi, et prétendue perte de droits à retraite

-dire et juger que M. [J] [K] ne justifie pas d’un préjudice en lien avec la clause de non-concurrence

-dire et juger que les créances salariales de M. [J] [K] antérieures au 24 août 2017 sont prescrites

-dire et juger que la société n’a commis aucun manquement grave justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Et,

-dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. [J] [K] doit avoir les effets d’une démission

-débouter purement et simplement M. [J] [K] de l’ensemble de ses conclusions, fins et demandes.

A titre reconventionnel

-le condamner à payer à la sociéte Butard Enescot la somme de :

* 2 622,19 euros à titre de trop perçu au titre de l’indemnité de licenciement indue

*25 762,89 euros au titre de l’indemnité de préavis

*10 00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

– le condamner aux entiers frais et dépens.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 12 avril 2023.

L’affaire a été fixée à l’audience du 15 mai 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

1/Sur l’effet dévolutif de l’appel

A titre liminaire, la société Butard Enescot fait valoir que la cour n’a pas été saisie par la déclaration d’appel du 30 septembre 2021 effectuée par M. [J] [K]. En effet, il n’a pas énoncé les chefs de jugement expressément critiqués mais les a joints à sa déclaration d’appel dans un autre document.

M. [J] [K] n’a pas conclu sur ce point.

Aux termes de l’article 562 du code de procédure civile, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, et que la dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

En outre, seul l’acte d’appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement.

L’article 901 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, dispose : « La déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 57, et à peine de nullité :

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.

Dans un avis du 8 juillet 2022, la deuxième chambre civile de la cour de cassation a précisé qu’une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue un acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile, même en l’absence d’empêchement technique, sans qu’il soit nécessaire que la déclaration d’appel mentionne expressément l’existence d’une annexe.

En l’espèce, la déclaration d’appel est ainsi rédigée : « Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués » et son dépôt par voie électronique a été accompagné d’une annexe intitulée « déclaration d’appel devant la cour d’appel de Paris » qui précise les chefs de jugement critiqués.

Il en résulte qu’elle répond aux exigences rappelées et opère effet dévolutif. La cour est en conséquence valablement saisie par cette déclaration d’appel.

2/Sur les congés payés de juillet et août 2020

M. [J] [K] fait valoir qu’au moment de la suspension de son contrat de travail, il disposait de 14,56 jours de congés payés restants. Or, à la reprise de son contrat de travail, ses congés payés ne figuraient plus sur sa fiche de paie, alors même qu’au sein de la société Butard Enescot, existe un usage constant de report des congés payés non pris d’une année sur l’autre. Les congés pris par M. [J] [K] aux mois de juillet et août 2020, ont été décomptés comme des congés sans solde alors qu’ils auraient dû être comptabilisés comme des congés payés.

A titre subsidiaire, M. [J] [K] indique qu’à l’issue de la suspension de son contrat de travail, en juillet 2020, il était en activité partielle. Ainsi, si la société considère que M. [J] [K] n’était pas en congés, il n’en reste pas moins qu’il était en activité partielle et qu’il aurait par conséquent dû être indemnisé à ce titre.

La société Butard Enescot répond que M. [J] [K] ne peut considérer que ses droits à congés acquis en 2012 devaient être reportés en 2020. En effet, ni l’employeur, ni le salarié ne peuvent en exiger le report sur l’année suivante, sauf à ce que tous deux soient d’accord sur ce point ; le salarié doit donc obtenir l’autorisation expresse de sa hiérarchie, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En outre, lorsque l’impossibilité pour le salarié de prendre ses congés est due à une faute de l’employeur qui n’a pas accompli les diligences qui lui incombent, le salarié peut obtenir la réparation du préjudice subi, mais, en l’absence de faute de l’employeur, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnisation. Tel est le cas en l’espèce car la société n’a pas empêché M. [J] [K] de prendre ses congés avant la suspension de son contrat de travail en 2013. Enfin, la suspension du contrat de travail dans le cadre de la nomination à un mandat social n’entre pas dans les cas légaux ou jurisprudentiels de report de congés payés. Puisqu’en juillet 2020 il n’avait pas acquis de congés payés, ses congés devaient nécessairement être traités comme des congés sans solde. Par ailleurs, puisqu’il était en congé sans solde et non pas en activité entre le 27 juillet le 23 août 2020, aucune demande d’indemnisation au titre de l’activité partielle n’a été faite pour M. [J] [K] au titre de cette période.

La cour retient qu’alors que le principe est que les jours de congés non pris sont perdus, M. [K] ne démontre pas l’existence d’un usage établi au sein de l’entreprise depuis 2012 autorisant le report des congés d’une année sur l’autre, les seules mentions sur les bulletins de paie de 2020 de certains salariés étant insuffisantes à l’établir. C’est donc à raison que les jours d’absence posés par M. [K] ont été décomptés comme un congé sans solde.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande à ce titre.

3/Sur la clause de non concurrence

M. [J] [K] indique que la clause de non concurrence insérée dans son contrat de travail, ne comportait aucune contrepartie financière de sorte qu’elle est illicite. Bien qu’elle soit illicite, il en a respecté les termes afin d’éviter tout problème, mais il en est résulté un préjudice puisque ce n’est qu’à l’échéance de cette clause qu’il a retrouvé un emploi.

La société Butard Enescot répond qu’en cas de clause de non concurrence illicite, le salarié ne peut prétendre au versement de ce qui aurait dû lui être versé au titre de l’indemnité de non concurrence. Il revient alors au salarié qui prétend avoir respecté une clause illicite de justifier d’un préjudice, ce que M. [J] [K] ne démontre pas. En réalité, ce dernier entend user de l’impossibilité de la société de lever unilatéralement la clause de non concurrence pour solliciter la condamnation de la société.

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

Et l’indemnité de non-concurrence qui est versée au salarié durant le contrat de travail représente un complément de salaire qui reste acquis au salarié, la clause de non-concurrence prévoyant un tel versement étant nulle.

En l’espèce, la clause de non-concurrence annexée au contrat de travail de M. [K] prévoit qu’elle est limitée à une durée d’un an après son séjour et sur la région [Localité 4] [Localité 3] et qu’en contrepartie, il percevra une prime de non concurrence mensuelle de 300 euros bruts pendant toute la durée de son contrat de travail, révisable éventuellement à l’issue de chaque période annuelle.

Par application du principe rappelé ci-dessus, cette clause de non-concurrence est nulle.

Pour démontrer l’existence d’un préjudice, M. [K] produit une attestation ( pièce 73 ) selon laquelle son embauche a dû être décalée en raison de cette clause de non-concurrence.

Ce décalage imposé lors de son embauche caractérise un préjudice qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande à ce titre.

4/Sur le rappel de RTT

M. [J] [K] indique que lors de la suspension de son contrat de travail, il disposait de 1,92 jours de RTT restant. Ces jours ont disparu lorsqu’il a été mis fin à la suspension de son contrat de travail, et cela, alors même qu’il est d’usage au sein de la société de reporter le compteur de RTT d’une année sur l’autre. Par conséquent, il est bien fondé à en demander le paiement.

La société Butard Enescot répond que M. [J] [K] est irrecevable à solliciter le paiement de créances salariales datant de 2012. En outre, à défaut de justifier que la société l’a empêché de prendre ses JRTT en 2012, il a perdu ses droits. En effet, la suspension de son contrat de travail dans le cadre d’un mandat social n’a pas eu pour conséquence le report des jours de RTT.

Sauf accord de l’employeur ou accord collectif prévoyant une indemnisation, les jours de repos au titre de la réduction du temps de travail non pris, sont perdus, sauf si la situation est imputable à l’employeur, ce que M. [K] ne soutient pas.

La cour relève d’ailleurs que le contrat de travail prévoit explicitement que les jours de RTT sont « à prendre entre le 1er janvier et le 31 décembre ».

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande à ce titre.

5/Sur la prime d’intéressement atteinte des objectifs

M. [J] [K] indique qu’aucun objectif ne lui a été fixé alors qu’il l’a demandé à plusieurs reprises. Il sollicite par conséquent un rappel de prime à ce titre.

La société Butard Enescot répond qu’il était prévu que ses objectifs soient fixés en octobre 2020, mais que M. [J] [K] a préféré prendre acte de la rupture de son contrat de travail avant que cela soit fait. En tout état de cause, les objectifs sont liés aux résultats d’exploitation de l’entreprise, résultat qui était négatif à hauteur de 1 614 960 euros en 2020, et les pertes cumulées s’élevaient à 12 millions d’euros. De surcroît l’exercice 2020 a été fortement impacté par le Covid, et aucun salarié n’a perçu une telle prime au regard des résultats de l’entreprise de 2020.

Le contrat de travail prévoit le versement d’une prime d’intéressement atteinte des objectifs d’un montant annuel de 22 000 euros.

La cour retient que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues, lorsque l’employeur a subordonné le bénéfice d’une prime à la réalisation d’objectifs.

En l’espèce, alors que M. [K] avait repris son emploi salarié le 9 juillet 2020, la notification des objectifs prévue en octobre doit être considérée comme tardive.

A défaut de communication des objectifs, la société Butard Enescot est redevable de la totalité de la prime sur objectifs pour l’année 2020, prorata temporis, soit la somme de 8 317 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande à ce titre.

6/Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [J] [K] fait valoir que la société Butard Enescot s’est rendue coupable de manquements constitutifs de harcèlement moral, à savoir une modification substantielle de ses fonctions, un défaut de fixation des objectifs entraînant une privation du variable, des retenues et non paiement injustifiés de rémunération, des conditions de travail rendues insupportables ainsi que des pressions et brimades, qui ont entraîné une dégradation de son état de santé, une perte de confiance en lui et dans l’avenir.

Le salarié procède à une comparaison entre sa fiche de poste initiale de décembre 2011 et celle qui lui a été remise le 22 juillet 2020, comparaison qui met en évidence qu’il n’est plus rattaché au conseil d’administration mais à la direction générale, qu’aucun objectif ne lui a été fixé et que ses délégations de pouvoir lui ont été retirées.

Il produit ensuite sa fiche de paie de juillet 2020 qui couvre la fin de la période de mandataire social et met en évidence que sa rémunération brute de mandataire, sur la période de mars à juillet 2020, a été divisée par deux. Le tribunal de commerce a d’ailleurs condamné la société Butard Enescot à lui verser la rémunération qui lui avait été indûment prélevée.

Les congés payés qu’il avait posés du 27 juillet au 21 août 2020, alors que son solde au moment de la suspension de son contrat de travail était de 14,56 jours de congés payés et 1,92 jours de RTT, ont été requalifiés en congés sans solde.

Alors qu’il était en chômage partiel et ne devait travailler qu’à hauteur de deux jours par mois, la société lui a adressé plusieurs demandes par courriel, démontrant ainsi qu’elle attendait de lui qu’il travaille.

Enfin, dès la reprise de son contrat de travail, il a reçu des courriels dénigrant son travail en qualité de mandataire social, stigmatisant son manque d’organisation et de planification, et ce alors qu’à l’occasion de la réunion du comité de direction le 6 juillet 2020, des propos désobligeants avaient été proférés à son endroit, dans la volonté de l’humilier.

Son état de santé en a été fortement affecté et il a été placé en arrêt travail du 6 juillet au 14 juillet 2020. Le certificat médical établi le 6 juillet fait état d’une angoisse importante, de troubles du sommeil, d’une perte d’appétit et d’une perte de poids significative tandis que l’arrêt travail mentionne des problèmes au travail et un conflit professionnel.

La cour retient au vu de ces éléments, qui relatent tous de manière concordante un syndrome dépressif avéré ainsi que l’imputation par le salarié de ce dernier à ses conditions de travail, que ce dernier présente des éléments laissant présumer l’existence d’un harcèlement et qu’il appartient dès lors à l’employeur de prouver que les agissements précis qui lui sont reprochés n’étaient pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société Butard Enescot répond que l’envoi de cinq courriels le 14 juillet 2020 ne peut être constitutif d’une mise sous pression, s’agissant de mails informatifs qui pouvaient ne pas être lus immédiatement. Il était d’ailleurs normal que M. [K] soit tenu informé de l’état des dossiers compte tenu de sa nouvelle prise de poste, même s’il était en chômage partiel.

Le courrier de la Compagnie Financière [I] du 20 juillet 2020 fait référence à la période pendant laquelle M. [K] était mandataire et souligne ses compétences en qualité de directeur pour mettre en ‘uvre la stratégie du groupe au travers d’un plan d’action.

La société Butard Enescot lui a assigné trois missions principales dès le 23 juillet 2020, missions que M. [K] n’a pas cru nécessaire de réaliser et si son absence d’organisation est pointée, le ton employé reste correct, contrairement à celui employé par M. [K]. Elle souligne que les pièces médicales produites ont été établies alors même que la relation salariale venait juste de reprendre, laissant à penser que son état de santé serait en lien avec l’exercice de son mandat social.

L’employeur fait ensuite valoir que la fiche de poste établie en 2011 n’a qu’une valeur informative et indicative puisqu’elle n’était pas intégrée au contrat de travail. En conséquence, l’éventuelle modification des missions ne pouvait constituer une modification nécessitant son accord. Lors de la reprise de son contrat de travail, la configuration de la société était différente par rapport à 2011, les missions devaient être adaptées tout comme les délégations de pouvoir ou le périmètre d’intervention. Il n’a d’ailleurs jamais été question de supprimer les délégations ou les objectifs, il a seulement été indiqué au salarié que les objectifs lui seraient remis à la rentrée de septembre 2020 et qu’un point serait fait à la rentrée concernant la délégation de pouvoir.

S’agissant de sa rémunération, la société Butard Enescot rétorque que M. [K] ne peut se fonder sur des faits relevant de sa relation de mandataire social avec elle et que, du fait d’une reprise du contrat de travail le 9 juillet, et d’une activité partielle, les heures de travail correspondant ont été déduites, avant de faire l’objet d’une indemnité au titre de l’activité partielle. Pour ce qui est de ses droits à congés payés, l’employeur estime que M. [K] ne peut sérieusement considérer que ses droits à congés payés acquis en 2012 devaient être reportés en 2020. Faute d’avoir pris ses congés avant la suspension de son contrat, M. [K] avait perdu son droit à congés payés, de sorte que les congés pris en juillet et août devaient être traité comme des congés sans solde.

La cour retient que M. [K] a repris son emploi salarié début juillet 2020 alors qu’il venait d’être révoqué de ses fonctions de Directeur général, dans des circonstances qui l’ont affecté, comme le certificat médical et l’arrêt de travail le démontrent, et qui ont conduit le tribunal de commerce à lui allouer des dommages-intérêts pour rupture vexatoire.

Alors que son contrat de travail était suspendu depuis janvier 2013, la société Butard Enescot lui a notifié le 22 juillet 2020 une nouvelle fiche de poste, dont elle ne conteste pas qu’elle apportait des modifications par rapport aux missions confiées à M. [K] en 2011 et 2012, et ne comportait plus de délégation de pouvoir, modifications qu’elle justifie par une configuration différente de la société.

Si l’employeur argumente sur la valeur juridique du document daté de 2011 décrivant les missions confiées à M. [K], que ce dernier produit, il n’en conteste pas le contenu.

Et la comparaison de ce document avec la fiche de poste de 2020 met en évidence une évidente diminution de ses responsabilités, tant en terme de périmètre que d’importance, même s’il conserve son titre de Directeur.

Ainsi, alors qu’il était rattaché au Président, il est désormais en lien et sous le contrôle de la Direction générale, et n’est plus investi d’aucune délégation de pouvoirs.

Par ailleurs, il n’est plus en charge du marketing et de la communication, ni du recrutement du personnel. Ses fonctions commerciales qui comprenaient notamment l’encadrement des équipes commerciales, la supervision de l’administration des ventes, le relationnel avec les principaux clients, la validation de l’ensemble des conventions de référencement et la validation des conditions de mise en place des contrats cadres pour les clients les plus importants, s’exercent désormais en coordination avec la direction commerciale et ne comprennent plus que la coordination des réponses à des appels d’offres publics, la validation et l’animation des contrats cadres avec les partenaires commerciaux et une surveillance du respect des marges sur affaires.

De son côté, l’employeur n’apporte aucun élément explicitant en quoi la configuration de la société était différente et justifiait de telles modifications dans les responsabilités et attributions du salarié.

Par ailleurs, les courriels envoyés par l’employeur à M. [K] les 20, 28 et 30 juillet 2020 remettent clairement en cause ses compétences et sa loyauté, dans des termes incisifs :

– « vous privilégiez vos intérêts individuels consistant à inventer de toutes pièces une révocation vexatoire et abusive,’ vous noterez néanmoins que si vous avez échoué dans vos fonctions de mandataire social et notamment dans vos capacités à penser et impulser une stratégie groupe, nous estimons que vous êtes en mesure de mettre en ‘uvre concrètement la stratégie du groupe au travers d’un plan d’action que vous élaborerez » (pièce 15)

– « je déplore donc votre absence annoncée malgré ma demande pour mercredi 29 juillet’ ce manque total d’organisation et de planification de cette réunion me contraint à prévoir dans l’urgence la présence d’un responsable afin de pallier votre défection. Je vous rappelle qu’il s’agit d’un point important qui relève à n’en pas douter de vos missions de directeur’ vous bénéficiez forfaitairement de deux jours de travail par mois. Il vous revenait donc de vous organiser sur ce dossier sensible » (pièce 19)

– « je m’étonne d’apprendre que vous avez annoncé à tort votre départ de l’entreprise à notre client’ cette information a aussi été communiquée par notre architecte merci de nous préciser si vous avez tenu ces mêmes propos erronés et nuisibles à d’autres personnes rendement au groupe auprès de ses interlocuteurs clients et partenaires’ une telle initiative dévastatrice n’est pas acceptable. Notre situation économique catastrophique aurait exigé en tout point une attitude contraire de votre part ». (pièce 26)

Si la cour a écarté aux points précédents les demandes au titre des congés payés, des jours de RTT et de l’absence de fixation des objectifs, ces derniers éléments pris dans leur ensemble conduisent à retenir que M. [K] a bien subi des faits de harcèlement moral de la part de l’employeur qui ont eu un retentissement sur ses conditions de travail, étant souligné que les éléments médicaux produits ne peuvent être rattachés qu’à la révocation du mandat social de M. [K], vu leurs dates.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire de ce chef et il lui sera alloué une somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts.

7/Sur la prise d’acte

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve des faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur à l’appui de sa prise d’acte pèse sur le salarié.

Il est rappelé que le courrier par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige, la juridiction doit examiner les manquements invoqués par le salarié même s’ils ne sont pas mentionnés dans ledit courrier.

M. [J] [K] fonde sa prise d’acte sur l’ensemble des griefs précédemment exposés.

Les seuls faits de harcèlement moral retenus par la cour au point précédent sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle et prononcer une prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul, dont la date sera fixée au 24 août 2020.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu’il a analysé la prise d’acte en une démission et rejeté toutes les demandes indemnitaires de M. [K].

Au titre de l’indemnité pour licenciement nul, conformément à l’article L. 1235-3-1 du code du travail, l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsqu’il est constaté que le licenciement est entaché par une des nullités prévues au deuxième alinéa de cet article, dont le harcèlement moral.

Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, il est en droit de revendiquer une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au regard de son âge au moment de la prise d’acte, 57 ans, de son ancienneté de plus d’un an dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, 8 554,22 euros, il convient de lui allouer, en réparation de son entier préjudice la somme de 51 400 euros en réparation de son entier préjudice.

Le salarié peut, également, légitimement prétendre à l’allocation des sommes suivantes :

-25 662,66 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-2 566,27 euros au titre des congés payés afférents.

8/Sur la prime de fin d’année

M. [J] [K] indique qu’à la suite de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, la société Butard Enescot ne lui a pas versé de prime de fin d’année au prorata de sa présence au cours de l’année 2020. Or, si la société Butard Enescot ne l’avait pas harcelé, il n’aurait pas pris acte de la rupture de son contrat de travail et aurait pu accéder au paiement de cette prime. Par conséquent, il demande un rappel de salaire au titre de la prime de fin d’année 2020.

La société Butard Enescot objecte qu’au regard des conditions posées par le contrat de travail de M. [J] [K], les conditions pour qu’il bénéficie de cette prime n’étaient pas remplies.

Selon les stipulations du contrat de travail, une prime de fin d’année de 3 000 euros est versée sous condition «  d’être inscrit dans les effectifs au 31-12-N, de ne pas être en période de préavis, et de ne pas avoir été absent plus d’un mois au cours de l’année ».

La société Butard Enescot ayant empêché l’accomplissement de cette condition tenant à la présence du salarié au 31 décembre 2020, du fait de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul, cette condition est réputée accomplie.

Il convient donc d’allouer à M. [K] la somme de 500 euros au titre de la perte de chance de percevoir la prime de fin d’année 2020.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande à ce titre.

9/Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il sera ordonné à la société Butard Enescot de délivrer à M. [K] dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail conformes, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

La cour rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil.

La société Butard Enescot sera condamnée à verser à M. [K] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, et supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. [J] [K] de ses demandes au titre des congés payés de juillet et août 2020 et du rappel de jours de RTT,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la déclaration d’appel a opéré effet dévolutif,

Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. [J] [K] en date du 24 août 2020 produit les effets d’un licenciement nul,

Condamne la société Butard Enescot à payer à M. [J] [K] les sommes suivantes :

-500 euros à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence nulle

-8 317 euros au titre de la prime d’intéressement atteinte des objectifs pour l’année 2020

-1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral

-51 400 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

-25 662,66 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-2 566,27 euros au titre des congés payés afférents

-500 euros au titre de la perte de chance de percevoir la prime de fin d’année 2020

-3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Ordonne à la société Butard Enescot de délivrer à M. [J] [K] dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail conformes, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil,

La société Butard Enescot supportera les dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,