Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2023

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/00532 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CG4P4

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 15 Décembre 2022 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY – RG n° 2022R00271

APPELANTE

S.A.S.U SOCIETE COMMERCIALE DE TELECOMMUNICATIONS (SCT), RCS de Bobigny sous le n°412 391 104, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Jean-claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

Assistée à l’audience par Me Bruno SCHRIMPF, avocat au barreau de PARIS, toque : R228

INTIMEE

S.A.R.L. NETCOM BUSINESS SERVICES, RCS de Lille sous le n°534 072 871, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334

Assistée à l’audience par Me Valérie MARX, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, toque : PN702

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Juin 2023, en audience publique, Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, ayant été entendue en son rapport dans les conditions prévues par l’article 804, 805 et 905 du code de procédure civile, devant la cour composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller,

Michèle CHOPIN, Conseillère,

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

EXPOSE DU LITIGE

La société Société Commerciale de Télécommunications (SCT) a pour activité principale ‘la commercialisation auprès des entreprises publiques, privées et des particuliers, de services de télécommunications assurant le transfert de la voix, d’images numérisées et de données.’

La société Netcom Business Services (NBS), filiale de la société Netcom Group, exerce une activité similaire, concurrente de celle de la société SCT.

M. [F] [G] a été salarié de la société NBS jusqu’au 31 mars 2021. Il a rejoint les effectifs de la société SCT le 12 avril 2021, occupant dans un premier temps le poste de chargé d’affaires puis celui de chef de secteur grand-est.

Repochant à son ancien salarié de s’être livré au moment de son départ à des actes concurrence déloyale au profit de son nouvel employeur, la société NBS a sollicité devant le juge des requêtes du tribunal de commerce de Bobigny une mesure d’instruction in futurum au siège social de la société SCT et au domicile de M. [G].

Il a été fait droit à sa requête par ordonnance du 11 avril 2022. La mesure d’instruction a été diligentée le 16 mai 2022 par la SCP Carole Duparc & Olivier Flament, commissaire de justice.

Par assignation du 15 juin 2022, la société SCT a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny aux fins de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 11 avril 2022 et de restitution des pièces saisies et séquestrées par la SCP [V] [E] & [O] [C], subsdidairement de modification de la mesure d’instruction notamment dans son champ d’application temporel.

Par assignation du 8 juillet 2022, la société NBS a saisi ce même juge aux fins d’obtenir la mainlevée du séquestre des pièces saisies par la SCP Carole Duparc & Olivier Flament.

Ces deux instances ont été jointes par le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny qui, par ordonnance du 15 décembre 2022, a :

– débouté la société SCT de sa demande de rétractation d’ordonnance ;

– débouté la société SCT de toutes ses autres demandes ;

– dit que l’ordonnance du 11 avril 2022 est légitime et régulière ;

– ordonné la levée du séquestre des éléments, documents ou fichiers saisis par la SCP Carole Duparc & [O] [C] en application de l’ordonnance du 11 avril 2022 du juge de requêtes du tribunal de commerce de Bobigny ;

– ordonné à la SCP Carole Duparc & Olivier Flament la communication des éléments, documents ou fichiers recueillis ainsi que son rapport d’intervention à la société NBS ;

– rejeté les demandes d’indemnité de toutes les parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– débouté les parties de toutes leurs prétentions incompatibles avec la motivation ci-dessus retenue ou le présent dispositif ;

– laissé les dépens à la charge du demandeur ;

– rappelé que l’exécution provisoire est de droit ;

– liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 41,98 euros TTC dont 7 euros de TVA.

Par déclaration du 20 décembre 2022, la société SCT a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 20 avril 2023, elle demande à la cour de :

– annuler l’ordonnance rendue le 15 décembre 2022 par le président du tribunal de commerce de Bobigny sous le numéro RG 2022R00271 ;

A défaut,

– infirmer l’ordonnance rendue le 15 décembre 2022 (RG n°2022R00271) ;

En conséquence,

– rétracter l’ordonnance du 11 avril 2022 rendue par le premier président du tribunal de commerce de Bobigny sous le numéro RG 2022/01472 ;

– ordonner la restitution à la société SCT, et à défaut leur destruction, des pièces objet de mesures d’instruction mises en oeuvre le 16 mai 2022 et séquestrées par les commissaires de justice ;

A titre subsidiaire,

– modifier le contenu de la mesure d’instruction contenue dans l’ordonnance du 11 avril 2022 :

en la limitant expressément dans le temps à la période commençant à courir le 12 avril 2021, date d’embauche de M. [G] par la société SCT en modifiant de la manière suivante la page 3 de l’ordonnance ;

se faire communiquer, ou à défaut rechercher, à l’effet d’en prendre copie sur tout support de son choix et notamment sur tout support d’archivage informatique, qu’il s’agisse de disquette optique, numérique, disque magnéto-optique, sauvegarde sur bande magnétique ou tout support numérique, disque dur :

tous messages et ou courriels, adressés, reçus et/ou transférés, entre le 12 avril 2021 et la date des constatations comportant l’une ou plusieurs des adresses mails ci-après :

[Courriel 11],

[Courriel 10],

[Courriel 9],

[Courriel 5],

[Courriel 6],

[Courriel 12],

[Courriel 8],

[Courriel 7],

[…]

tous éléments, documents, correspondances ou fichiers (quels qu’en soit le support papier, informatique ou autre), adressés, reçus et/ou transférés, entre le 12 avril 2021 et la date des constatations répondant aux mots clefs suivants […],

tous messages échangés, entre le 12 avril 2021 et la date des constatations au sein de toute discussion ou tout groupe de discussion sur tout appareil et terminal téléphonique utilisé à titre professionnel et/ou personnel par M. [G] (SMS et logiciels de messageries instantanée de type WHATSAPP et/ou Telegram et/ou Slack) répodant aux mots clefs ci-dessus,

en ôtant en page 3 de l’ordonnance les mots clés « NBS », « Netcom Business Services » et « [F] [G] » de la manière suivante :

« tous éléments, documents, correspondances ou fichiers (quels qu’en soit le support, papier, informatique ou autre), adressés, reçus et/ou transférés, entre le 1er janvier 2021 et la date des constatations répondant aux mots-clefs suivants : Landry Poirot, Atelier Alpha, Zanchin, La Paix, Vaglio, Auberge chez Nous, Fournil Ajolais Dav Auto Services»,

en remplaçant en page 3 de l’ordonnance le paragraphe débutant par « tous éléments, documents ou échanges émanant de la société Netcom Business Services (NBS), ou renfermant des éléments relatifs à son acticité, à sa clientèle, […] » par le paragraphe suivant :

« Tous les éléments, documents ou échanges émanant de la société Netcom Business Services (NBS) dont la date est comprise entre le 12 avril 2021 et la date des constatations Copier si faire se peut leurs propriétés informatiques et/ou relever les éléments établissant l’origine de ceux-ci ou leur date »,

– juger que les commissaires de justice devront procéder selon les modifications ordonnées par la Cour avant toute transmission de documents à la société Netcom Business Services ;

A titre infiniment subsidiaire, si le séquestre devait être levé totalement ou partiellement,

Avant dire droit,

– fixer un calendrier dans lequel la société Commerciale de télécommunication (SCT) communiquera à la cour ou à défaut au juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny :

une version confidentielle intégrale des pièces qui sont de nature à porter atteinte au secret des affaires,

une version non confidentielle ou un résumé des pièces qui sont de nature à porter atteinte au secret des affaires,

un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires,

– juger que seule la cour et à défaut le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny pourra prendre connaissance de ces documents en sa présence pour les seuls besoins de l’examen prévu par l’article R. 153-3 du code de commerce ;

– fixer une audience qui se tiendra à huis clos et hors la présence de la société Netcom Business Services au cours de laquelle la société Commerciale de télécommunication (SCT) pourra présenter ses observations orales ;

– à l’issue de cet examen, restituer à la société Commerciale de télécommunication (SCT) les pièces de nature à porter atteinte au secret des affaires examinées par le juge des référés ;

Sur la demande de transmission des pièces une fois les mesures avant-dire droit exécutées,

– rejeter la communication des pièces citées dans la mémoire prévu par l’article R. 153-3 du code de commerce comme couvertes par le secret des affaires dont elles bénéficient et qui ne sont pas utiles à la solution du litige opposant la société Commerciale de télécommunication (SCT) à la société Netcom Business Services ;

A défaut, si la cour ou à défaut le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny estimait avoir procéder par extraordinaire à la communication de ces mêmes pièces,

– ordonner les mesures de protection appropriées concernant les pièces citées dans le mémoire prévu par l’article R. 153-3 précité dont la communication serait ordonnée dans les termes prévus aux articles R. 153-6 à R. 153-7 du code de commerce ;

En tout état de cause,

– débouter la société Netcom Business Services de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

– condamner la société Netcom Business Services à lui payer la somme de 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens.

En substance, la société SCT soutient :

– que l’ordonnance entreprise est nulle à défaut d’être motivée ;

– que la mesure d’instruction a été ordonnée sans motif légitime dans la mesure où :

NBS ne démontre pas que les clients prétendument détournés par M. [G] seraient effectivement des clients appartenant à son portefeuille de clientèle et non ceux de sa société mère Netcom Group, alors que les deux sociétés sont distinctes,

en réalité la requête a été présentée dans l’intérêt de la société Netcom Group, laquelle cherche via la requête de sa filiale à obtenir des éléments lui permettant de remettre en cause les décisions qui ont été rendues contre elle et d’anéantir le contenu des documents qui ont été saisis dans les locaux de sa filiale le 26 juin 2020 (Netcom Groupe a fait l’objet à cette date d’une mesure d’instruction in futurum sollicitée par SCT pour suspicion d’actes de concurrence déloyale, elle a été déboutée de sa demande de rétractation par le tribunal de commerce de Bobigny et par la cour d’appel de Paris),

qu’ainsi la mesure sollicitée par NBS ne présente pas d’utilité pour elle-même mais pour sa société mère Netcom Groupe,

qu’aucun fait ne démontre que SCT serait à l’origine d’un quelconque détournement de clients de NBS et encore moins qu’elle en aurait eu l’intention, les témoignages produits ne l’établissant pas, alors en outre que M. [G] n’était lié à NBS par aucune clause de non-concurrence post-contractuelle,

que l’ordonnance a octroyé des pouvoirs au commissaire de justice dépassant ceux que prévoient les dispositions del’article 145 du code de procédure civile en permettant au commissaire de procéder à l’analyse au fond des éléments à constater,

que la mesure ordonnée est disproportionnée en ce que des éléments du litige concernant les sociétés Netcom Group et SCT ont forcément été appréhendés à l’occasion des constats,

qu’elle est aussi disproportionnée au but poursuivi en prenant effet le 1er javier 2021 alors que M. [G] n’a été embauché par SCT que le 12 avril 2021, le choix de la date du 1er janvier 2021 visant à obtenir davantage d’informations sur les procédures diligentées contre Netcom Group ;

– qu’il n’est pas justifié dans la requête de la nécessité de déroger au contradictoire, si ce n’est pas de simples affirmations sans le moindre élément de justification concrète, la société NBS affirmant en outre mensongèreent que le téléphone portable professionnel de M. [G] ne lui a pas été restitué, les attestations délivrées par ses propres préposés ne l’établissant pas ; qu’en tout état de cause NBS a nécessairement conservé les données de l’ordinateur professionnel de M. [G] sur un serveur centralisé ;

– que subsidiairement, la modification de la mission s’impose :

quant à son champ temporel, le point de départ de la mesure devant être fixé au 12 avril 2021, date d’embauche de M. [G] par SCT, et non au 1er janvier 2021,

quant aux mots clés retenus : doivent être retirés de l’ordonnance les mots ‘NBS’et ‘Netcom Business Services’ qui visent à permettre à NBS de prendre connaissance de tout élément afférent à l’introduction de la procédre au fond par SCT, conférer au commissaire de justice une mission de tri des pièces n’étant par envisageable ; doit être aussi retiré le mot ‘[F] [G]’ qui revient à livrer à NBS et surtout à sa société mère le nom et les coordonnées de tous les prospects et clients du parc de la société SCT confié à M. [G] ; les autres mots clés suffisent à circonscrire les mesures de constat dont l’objet est de démontrer des détournements de clients ;

– qu’à titre infiniment subsidiaire, la cour doit mettre en oeuvre la procédure de protection du secret des affaires.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 22 mai 2023, la société Netcom Business Services demande à la cour de :

– confirmer l’ordonnance entreprise du 15 décembre 2022 en toutes ses dispositions ;

En conséquence, et en tout état de cause,

– débouter la société SCT de sa demande de rétractation d’ordonnance ;

– débouter la société SCT de toutes ses autres demandes ;

– juger que l’ordonnance du 11 avril 2022 (RG 2022/01472) est légitime et régulière ;

– ordonner la levée du séquestre des éléments, documents ou fichiers par la SCP Carole Duparc & [O] [C] en application de l’ordonnance du 11 avril 2022 du juge des requêtes du tribunal de commerce de Bobigny ;

– ordonner à la SCP Carole Duparc & Olivier Flament la communication des éléments, documents ou fichiers recueillis ;

– débouter la société SCT de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires;

– condamner la société SCT à lui payer la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

– condamner la société SCT aux entiers dépens.

La société NBS expose :

– avoir découvert après le départ de son salarié des faits de conservation et détournement du fichier clients et des documents commerciaux de NBS au bénéfice de SCT, d’utilisation de pratiques déloyales pour démarcher les clients de NBS au bénéfice de SCT, de détournements de clients de NBS au bénéfice de SCT ;

– que l’ordonnance entreprise est suffisamment motivée au regard des prétentions des parties ;

– sur la dérogation au principe du contradictoire, que la requête expose précisément le contexte et les manoeuvres déloyales de M. [G], nécessitant un effet de surprise, qui sont étayés par des éléments de preuve tangibles ;

– sur l’absence de procès en cours, que les procédures citées par SCT ne sont pas de nature à faire obstacle à des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile car elles ne concernent pas le même litige s’agissant d’actes de concurrence déloyale qui auraient été commis au cours de l’année 2019 par un ancien salarié de SCT, M. [D]) ; qu’ elles ont donné lieu à des décisions définitives et aucune action n’était en cours à la date de la requête ni à la date de l’ordonnance du juge des requêtes ; qu’il ne s’agit que de procédures de référé et non de procédures au fond ; que l’existence d’un ancien différend entre SCT et Netcom Group n’est pas de nature à pouvoir exonérer SCT des faits de concurrence déloyale commis depuis le mois de février 2021 à l’encontre de NBS ;

– sur le motif légitime :

que NBS dispose d’un portefeuille de clientèle commerciale de plusieurs milliers de professionnels et se trouve bien en situation de concurrence avec SCT; qu’elle est personnellement lésée par les agissements de M. [G], étant son ancien employeur, propriétaire des matériels, équipements, données et informations qu’elle lui avait remis dans le cadre de son contrat de travail et auquel elle avait confié la gestion d’un portefeuille de clients ; que SCT part du postulat erroné que la clientèle ne pourrait pas être commune aux sociétés NBS et Netcom Group ; qu’au demeurant NBS se constitue sa propre clientèle et a réalisé un chiffre d’affaires net de 2.882.649 euros sur le dernier exercice ;

que les nombreuses preuves apportées par NBS au soutien de sa demande sont suffisantes pour justifier de la crédibilité des pratiques déoyales de M. [G] pour le compte de SCT, le faible nombre de clients détournés par M. [G] au profit de SCT n’étant pas de nature à caractériser l’absence de légitimité des mesures d’instruction ;

que la présence du nom de ‘Netcom Business Services’ et ‘NBS’ dans la liste des mots clés est d’évidence nécessaire, s’agissant du nom de la société qui sollicite la mesure d’instruction, afin de retreindre la saisie aux seuls documents appartenant ou concernant la requérante ; que l’ordonnance précise que les mots clés peuvent être utilisés séparément ou de manière combinée sous réserve de répondre à l’objet de la mission, or la mission ordonnée est strictement circonscrite aux faits visés dans la requête et dont pourrait dépendre la solution du litige si bien que l’ordonnance ne permet que de saisir les données relatives au litige exposé dans la requête du 5 avril 2022, étant observé que les mots clés de l’ordonnance ne comprennent ni ‘Netcom Group’ ni ‘M. [D]’ et que lors de l’exécution de la mesure, SCT a expressément demandé à l’huissier instrumentaire de vérifier l’exclusion de tout élément relatif à Netcom Group ;

que le recours à des mots clés implique nécessairement un tri informatique et les pouvoirs conférés à l’huissier par l’ordonnance n’excèdent pas les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile car il n’est nullement question d’effectuer une analyse au fond des éléments sequestrés ;

que NBS a sollicité la fixation du point de départ de la mesure au 1er janvier 2022, la période préparatoire à une nouvelle embauche étant propice à la commission d’actes déloyaux ; que l’ordonnance a fixé ce point de départ au 2 février 2021, date à laquelle M. [G] a informé NBS de sa volonté de quitter la société ; que la date ainsi retenue est nécessaire pour saisir les conditions de recrutement de M. [G] ainsi que les éventuels détournements de données dès le mois de février 2021 comme il ressort des éléments de preuve produits ;

que même en l’absence d’une clause ne non-concurrence post-contractuelle, l’ancien salarié reste tenu de s’abstenir de tout comportement déloyal envers son ancien employeur (Cass.com.1er juin 2022, n°21-11921) ;

– que le secret des affaires ne constitue pas, en soi, un obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile ; que la jurisprudence exige l’indication précise de la pièce dont la protection est demandée ; que le séquestre portant en l’espèce sur 203 pièces au total, il y a lieu d’ordonner la communication des 182 éléments saisis et non contestés par la demanderesse dans ses conclusions ; que les 21 pièces listées par SCT comme portant atteinte au secret des affaires sont indispensables à la solution du litige ; que si la procédure de protection du secret des affaires devait être mise en oeuvre, elle devrait se limiter aux 21 élements listés par la demanderesse et être organisée de sorte que chaque partie soit en mesure de faire ses observations dans les conditions des articles R.153-4 et suivants du code de commerce.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est renvoyé à leurs conclusions susvisées conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance entreprise

Selon l’article 455 du code de procédure civile le jugement doit être motivé.

En l’espèce, force est de constater qu’en se bornant à citer l’article 493 du code de procédure civile et à débouter la société SCT de sa demande de rétractation del’ordonnance rendue sur requête au simple motif que ‘le champ des mesures autorisées est circonscrit et strictement encadré’, le premier juge n’a pas satisfait à l’exigence de motivation prévue par le texte.

L’ordonnance sera annulée et en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, la cour statuera sur l’entier litige.

Sur la demande de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 11 avril 2022

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Selon l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

L’article 145 suppose l’existence d’un motif légitime c’est à dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui. Elle doit être pertinente et utile.

Ainsi, si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et justifier que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec et que la mesure est de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.

Sur la dérogation au principe de la contradiction

La requête de la société NBS consacre une page entière à la nécessité de déroger au principe de la contradiction.

Elle y expose que les circonstances de l’affaire exigent que la mesure d’instruction ne soit pas ordonnée contradictoirement, faisant état de ce qu’il y a lieu de craindre que M. [G] ne fasse disparaître tout ou partie des documents appartenant à NBS se trouvant sur support papier ou sur le téléphone portable professionnel remis par NBS et conservé par celui-ci à l’issue de son contrat de travail, ajoutant que le risque de déperdition des preuves est d’autant plus important:

– qu’ainsi qu’exposé ci-dessus, tout laisse à penser que M. [G] ou la société SCT utilisent en toute connaissance de cause des éléments ayant fait l’objet d’une appropriation frauduleuse ;

– que quelques jours avant la fin de son préavis, M. [G] a effacé d’une manière irrémédiable de son ordinateur portable professionnel des données appartenant à NBS comprenant notamment le fiche des contacts et une partie des mails et échanges ;

– que la mesure sollicitée porte essentiellement sur l’agenda papier, les photocopies de fiches prospects NBS et des communications électroniques et des transmissions de documents et fichiers numériques, dont la destruction est aisément réalisable, y compris à distance, par tout administrateur ; que NBS n’ayant pas accès à ces éléments, il est tout à fait improbable que M. [G] et/ou la société SCT ne les produisent de manière volontaire, ceux-ci étant de nature à mettre la responsabilité de SCT en cause ; que dès lors le recours à une procédure non contradictoire, seul susceptible de garantir un effet de surprise, est nécessaire sinon indispensable et permettra d’accroître la possibilité d’accéder à des éléments pertinents pour la suite du litige;

– que la mesure nécessite une intervention en plusieurs lieux différents, ce qui pourrait permettre à l’un ou l’autre des requis (SCT ou M. [G]) de supprimer toute trace des éléments recherchés dans l’hypothèse où les mesres ne seraient pas parfaitement concomitantes ;

– qu’il est évident qu’aussitôt que M [G] et/ou la société SCT auront connaissance du fait que la requérante sollicite la communication également d’échanges permettant de révéler les agissements susvisés, elle n’hésitera pas à les dissimuler, jusqu’à les supprimer en tout ou partie.

Ce faisant, la société requérante ne procède pas par simples affirmations mais fait état de faits précis et notamment de la conservation par M. [G] de son téléphone portable professionnel, de l’effacement par ce dernier des données de la société SCT sur son ordinateur professionnel, de la conservation par M. [G] d’un agenda papier aisément destructible.

Ces faits, qui sont étayés par la production de témoignages émamant du directeur et de la responsable des ressources humaines de NBS, d’un mail du service logistique du 7 juillet 2022, de l’attestation du directeur de l’agence NBS de Nancy, font craindre de la part des requis une volonté de dissimulation de données appartenant à la société NBS.

La nature même des faits reprochés (détournement de clients par des pratiques déloyales) justifie la nécessité de ménager un effet de surprise à l’effet de prévenir la disparition des éléments de preuve recherchés par l’ancien employeur, ainsi que la nature de ces pièces, papier ou électonique, aisément destructibles et dont la société NBS n’a pas nécessairement conservé la trace sur un serveur s’agissant des secondes.

La société requérante justifie ainsi de la nécessité de déroger au principe du contradictoire et c’est à bon droit que le premier juge a retenu dans son ordonnance ‘que l’absence de contradiction est motivée par le risque manifeste de dissimulation, destruction ou dénaturation d’éléments de preuve’.

Il n’y a pas lieu à rétractation de l’ordonnance de ce chef.

Sur le motif légitime

La société requrérante fait état à l’encontre des requis de faits précis susceptibles d’être qualifiés d’actes de concurrence déloyale par la jurdiction du fond, et cela nonobstant l’absence de clause de non-concurrence post-contractuelle dans le contrat de travail ayant lié M. [G] à la société NBS, à savoir, comme déjà exposé, des faits de conservation et de détournement du fichier clients et des documents commerciaux de NBS au bénéfice de SCT, d’emploi de pratiques déloyales pour démarcher les clients de NBS au bénéfice de SCT, de détournements de clients de NBS au bénéfice de SCT, la preuve de la crédibilité de ces faits par la société requérante ressortant des pièces suivantes :

– une attestation de M. [T], directeur de l’agence NBS de Nancy, qui déclare que M. [G] avait pour habitude de consigner de façon manuscrite les contacts et clients professionnels de NBS dans son agenda personnel ; qu’il a également enregistré tous les conctacts de ses prospects et clients dans le répertoire de son smartphone ; qu’il n’a restitué au moment de son départ aucune des données commerciales de prospection NBS ou de clienst Netcom Group le jour de son départ ;

– un rapport d’activité de logs informatiques de M. [G] sur le système de la société NBS pour les douze derniers mois (pièce 7 de NBS), duquel il ressort que M. [G], au cours du mois de février 2021 soit le mois précédent son départ de NBS, a consulté 109 fois le fichier clients de lNBS alors que les autres mois, il ne les avait consultés qu’entre 9 et 49 fois ;

– des attestations ou mails de clients de NBS qui reprochent à M. [G], après son embauche par SCT, de les avoir démarchés en faisant état d’une fausse qualité de représentant et/ou salarié de NBS. M. Poirot atteste ainsi avoir été démarché par M. [G] en tant que représentant de Netcom Group, et s’être rendu compte au cours de l’entretien que M.[G] était en train de lui présenter un nouveau contrat auprès d’un autre opérateur, estimant avoir ainsi été dupé et trompé. Mme [K] écrit le 27 juillet 2021 avoir reçu la veille un appel téléphonique de chez Netcom afin de faire le point avec elle sur son contrat en cours, s’être aperçue ensuite qu’il s’agissait du démarchage d’un autre opérateur que Netcom. Le 31 août 2021, Mme [Y] a écrit à Netcom group que M. [G] s’est présenté à sa société pour lui proposer un contrat avec un autre opérateur, s’engageant à prendre en charge toutes les indemnités derésiliation, engagement qui n’a pas été suivi d’effet. Mme [R], collaboratrice de NBS, atteste s’être entretenue téléphoniquement avec la gérante de la société DAV Auto services le 3 février 2022, laquelle lui a confirmé que M. [G] est venu la rencontrer les 27 et 28 janvier 2022 à l’adresse de sa société et n’a pas cessé au cours de l’entretien de déniger Netcom group en critiquant son service technique et l’absence de suivi clients ;

– deux tableaux (pièce 6 de NBS) récapitulant les résiliations de contrats Netcom group au profit de SCT (opérateur Cloud Eco) sur la période de septembre 2019 à décembre 2020 et sur la période de janvier à octobre2021, sur le secteur grand-est de M. [G], dont l’examen comparatif fait ressortir trois fois plus de résiliations sur ce secteur après le départ de M. [G] chez SCT.

L’ensemble de ces éléments rend crédibles les soupçons d’agissements déloyaux portés par NBS à l’encontre de son ancien salarié et du nouvel employeur de ce dernier, étant rappelé que la preuve des faits soupçonnés n’est pas exigée dans le cadre de l’application de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure d’instruction sollicitée tendant précisément à faire cette preuve.

L’intérêt personnel de NBS a solliciter la mesure d’instruction n’apparaît pas contestable alors que :

– il résulte de son Kbis qu’elle exerce une activité de commercialisation en gros de produits de télécommunications et informatiques, animations et développement commercial d’un portefeuille clients’,

– elle a personnellement conclu en tant qu’employeur un contrat de travail avec M. [G], auquel elle a confié la gestion d’un portefeuille de clients et remis des outils de travail : téléphone et ordinateur professionnel,

-les faits qu’elle dénonce résultent de sa relation contractuelle avec M. [G].

NBS peut ainsi personnellement se prévaloir de faits de concurrence déloyale quand bien même les clients qu’elle reproche à M. [G] d’avoir détournés déloyalement au profit de son nouvel employeur seraient aussi des clients de sa société mère Netcom goup.

Les procédures dont SCT fait état et l’opposant à Netcom group, contre laquelle elle a obtenu l’exécution d’une mesure d’instruction in futurum pour des faits de concurrence déloyale reprochés à Netcom goup, sont sans rapport avec le présent litige, portant sur des faits qui auraient été commis en 2019/2020 par Netcom group et son ancien salarié M. [D].

Par ailleurs, il n’est pas contesté qu’aucune action au fond n’est en cours entre NBS et SCT relativement aux faits objets du présent litige.

Se trouve donc caractérisé le motif légitime de NBS à l’obtention de la mesure d’instruction aux fns d’améliorer sa situation probatoire en vue d’une action en concurrence déloyale contre M. [G] et la société SCT.

Sur la proportionnalité de la mesure et la demande de modification de l’ordonnance

Le point de départ de la mesure a été justement fixé par l’ordonnance au février 2021, soit le mois précédent le départ de M. [G] de la société NBS le 31mars 2021 pour rejoindre les effectifs de la société SCT en avril 2021, cela eu égard à la nature des faits reprochés qui impliquent une préparation avant la rupture du contrat de travail.

En autorisant la recherche des documents par les mots clés ‘Netcom Business Service’ et ‘NBS’ et ceux correspondant aux noms des clients qui auraient été détournés, cela de manière séparée ou combinée sous réserve de répondre à l’objet de la misision , ainsi que par le nom de M. [G], l’ordonnance a bien circonscrit la mesure à l’objet du litige, le nom de la société NBS et celui de M. [G] étant évidemment nécessaires pour répondre à l’objet de la mission , s’agissant du nom de la société qui serait vitime des actes dénoncés et de celui de l’auteur présumé de ces actes. Il y a lieu de relever que les noms de Netcom group et de M. [D], concernant l’autre litige évoqué par SCT, n’ont pas été sollicités comme mots clés.

En permettant à l’huissier instrumentaire de s’assurer que les documents extraits au moyen des mots clés répondent bien à l’objet de la mission tel que précisé par l’odonnnance, le juge de la requête n’a pas confié à l’huissier un pouvoir excédant les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile, le contrôle autorisé n’exigeant pas une analyse du fond des documents mais une simple constatation de leur lien avec le litige. Une telle vérification est d’ailleurs prescrite en faveur du saisi afin de limiter l’atteinte qui serait portée au secret de ses affaires.

Sur le demandes de levée du séquestre et de mise en oeuvre de la procédure de protection du secret des affaires

La société SCT considère que sur les 203 pièces saisies 22 relèvent du secret des affaires et ne sont pas nécessaires à la solution du litige, sollicitant pour ces 22 pièces la mise en oeuvre de la protection prévue à l’article R.153-3 du code de commerce, exposant :

– pour les pièces n° 077, 078, 079, 080, 081, 082, 083, qu’il s’agit de documents portant sur les bilans réalisés sur les ventes commerciales annuelles et mensuelles comprenant notamment les chiffres commerciaux SCT et la liste des clients SCT concernés,

– pour les pièces n° 094, 097, 116, 088, 107, qu’il s’agit de documents portant sur les analyses des rendez-vous réalisés par les commerciaux avec les clients comprenant notamment les chiffres commerciaux SCT et les offres tarifiées selon le catalogue de SCT,

– pour les pièces n° 115, 084, 133, 134, qu’il s’agit de documents portant sur les analyses des contrats résiliés comprenant notamment les chiffres commerciaux SCT et les données fnancières sur l’état du parc client SCT et des échanges clients,

– pour les pièces n° 117, 118, 130, 142, qu’il s’agit de documents portant sur l’évaluation de la qualité des rendez-vous clients comprenant notamment des chiffres commerciaux SCT, les données financières leasing confidentielles et la liste des clienst SCT concernés,

– pour les pièces n° 086 et 095, qu’il s’agit de documents portant sur des échanges entre SCT et son avocat comprenant notamment une liste de clients SCT.

La société NBS considère pour sa part que ces pièces sont indispensables au traitement du litige. Elle sollicite la levée totale du séquetre et à tout le moins sa levée concernant les pièces pour lesquelles il n’est pas sollicité la protection du secret des affaires.

La société SCT est recevable à solliciter la mise en oeuvre de la protection du secret des affaires en application de l’article R.153-1 du code de commerce, dès lors qu’elle a formé (le 15 juin 2022) sa demande de rétractation ou de modification de l’ordonnance rendue sur requête dans le mois de sa signification (le 16 mai 2022).

Selon l’article R.153-3, « à peine d’irrecevabilité, la partie ou le tiers à la procédure qui invoque la protection du secret des affaires pour une pièce dont la communication ou la production est demandée remet au juge, dans le délai fixé par celui-ci :

1° La version confidentielle intégrale de cette pièce ;

2° Une version non confidentielle ou un résumé ;

3° Un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires.

Le juge peut entendre séparément le détenteur de la pièce, assisté ou représenté par toute personne habilitée, et la partie qui demande la communication ou la production de cette pièce ».

Aux termes de l’article R. 153-6 du code de commerce, « le juge ordonne la communication ou la production de la pièce dans sa version intégrale lorsque celle-ci est nécessaire à la solution du litige, alors même qu’elle est susceptible de porter atteinte à un secret des affaires. Dans ce dernier cas, le juge désigne la ou les personnes pouvant avoir accès à la pièce dans sa version intégrale. Lorsqu’une des parties est une personne morale, il désigne, après avoir recueilli son avis, la ou les personnes physiques pouvant, outre les personnes habilitées à assister ou représenter les parties, avoir accès à la pièce ».

L’article R. 153-7 précise que « lorsque seuls certains éléments de la pièce sont de nature à porter atteinte à un secret des affaires sans être nécessaires à la solution du litige,le juge ordonne la communication ou la production de la pièce dans une version nonconfidentielle ou sous forme d’un résumé, selon les modalités qu’il fixe ».

Il y a donc lieu en l’espèce, pour les vingt deux pièces discutées, d’organiser à hauteur d’appel une procédure de levée de séquestre et à cette fin, l’affaire est renvoyée à une audience qui se tiendra en chambre du conseil.

Conformément à l’article R. 153-3 du code de commerce la société SCT devra produire avant cette audience, pour les 22 pièces concernées,

– la version confidentielle intégrale de chacune de ces pièces ;

– une version non confidentielle ou un résumé ;

– un mémoire précisant de manière détaillée, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires.

Le conseil de la société NBS devra se faire communiquer par celui de la société SCT la version non confidentielle ou le résumé des pièces ainsi qu’une version non confidentielle du mémoire. Il pourra se présenter à l’audience pour faire valoir ses observations éventuelles sur les éléments communiqués.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens et les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure

civile seront réservés.

PAR CES MOTIFS

Annule l’ordonnance entreprise ;

Evoque l’entier litige ;

Déboute la société SCT de sa demande de rétractation et de modification de l’ordonnance rendue sur requête le 11 avril 2022 ;

Reçoit la société SCT en sa demande de mise en oeuvre de la protection du secret des affaires pour les pièces suivantes :

n° 077, 078, 079, 080, 081, 082, 083,

n° 094, 097, 116, 088, 107,

n° 115, 084, 133, 134,

n° 117, 118, 130, 142,

n° 086 et 095 ;

Ordonne la levée du séquestre et la communication par la SCP [V] [E] & [O] [C] à la société NBS de toutes les autres pièces saisies ;

Avant dire droit sur la demande de levée du séquestre et de communication des vingt deux susvisées ;

Renvoie les parties à une audience qui se tiendra le 30 novembre 2023 en chambre du conseil à 15 heures 30, sallle Muraire, escalier T,

Dit qu’avant cette audience et au plus tard le 2 novembre 2023,la société SCT devra remettre à la cour, pour les vingt deux pièces concernées par le secret des affaires, en version papier :

– la version confidentielle intégrale de chacune de ces pièces ;

– une version non confidentielle ou un résumé de ces pièces ;

– un mémoire précisant de manière détaillée, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires ;

Dit que la société SCT devra communiquer à la société NBS :

– la version non confidentielle ou le résumé des pièces,

– une version non confidentielle de son mémoire ;

Réserve les dépens et les demandes formulées au titre de l’article 700 du code de procédure

civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE