C 9

N° RG 21/04110

N° Portalis DBVM-V-B7F-LBYC

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL NICOLAU AVOCATS

la SELARL FTN

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 14 SEPTEMBRE 2023

Appel d’une décision (N° RG 19/00802)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 02 septembre 2021

suivant déclaration d’appel du 29 septembre 2021

APPELANTE :

Madame [K] [W]

née le 28 Juillet 1995 à MAROC

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Alexia NICOLAU de la SELARL NICOLAU AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

S.A.S. BH TECHNOLOGIES prise en la personne de son représentant légal en exercice sis au-dit siège

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par Me Florence NERI de la SELARL FTN, avocat au barreau de GRENOBLE substituée par Me Alexandre FRANCE, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

M. Pascal VERGUCHT, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 juin 2023,

Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président chargé du rapport, assisté de Mme Carole COLAS, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 14 septembre 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 14 septembre 2023.

EXPOSE DU LITIGE’:

Mme [K] [W], née le 28 juillet 1995, a été embauchée le 5 septembre 2016 par la société anonyme (SA) devenue société par actions simplifiée (SAS) BH Technologies, suivant contrat de professionnalisation d’une durée de deux ans, en qualité d’assistante comptable et contrôle de gestion, niveau 1, échelon 1, coefficient 140 de la convention collective des mensuels des industries et des métaux de l’Isère et des Hautes-Alpes.

Lors de son embauche, Mme [K] [W], de nationalité marocaine, était titulaire d’un titre de séjour en qualité d’étudiante lui permettant de travailler à titre accessoire.

A compter du 23 décembre 2016, la comptable de la SA BH Technologies a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie puis en congé maternité et en congé parental. Mme [K] [W] affirme avoir procédé à son remplacement.

A compter du 14 août 2018, Mme [K] [W] a été embauchée par la SA BH Technologies suivant contrat de travail à durée déterminée organisé selon un forfait annuel de 218 jours, en qualité de chargée de mission de direction et contrôle gestion, statut cadre, position II, coefficient 92 de la convention collective des ingénieurs et cadre de la métallurgie, la société se prévalant d’une erreur matérielle sur le positionnement qu’elle considère au niveau I.

A compter du 22 octobre 2018, Mme [K] [W] a été embauchée par la SA BH Technologies suivant contrat de travail à durée indéterminée pour le même poste et dans les mêmes conditions que son précédent contrat.

En date du 13 novembre 2018, Mme [K] [W] a notifié à la SA BH Technologies sa démission puis s’est rétractée, son contrat de travail se poursuivant alors aux mêmes conditions.

Mme [K] [W] a été placée en arrêt de travail du 25 au 29 mars 2019 puis du 18 au 26 avril 2019.

Par courrier en date du 7 mai 2019, Mme [K] [W] a été convoquée par la SA BH Technologies à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 mai 2019.

Par lettre en date du 14 juin 2019, la SA BH Technologies a notifié à Mme [K] [W] son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Par requête en date du 20 septembre 2019, Mme [K] [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble aux fins de voir son contrat de professionnalisation requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, de contester son licenciement qu’elle estimait nul à titre principal et dépourvu de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, et de voir condamner la SA BH Technologies au paiement de sommes salariales et indemnitaires.

La SA BH Technologies s’est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement en date du 2 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Grenoble a’:

– dit n’y avoir lieu à requalification du contrat de professionnalisation de Mme [K] [W] en contrat à durée indéterminée,

– dit que Mme [K] [W] ne produit pas d’éléments suffisants permettant d’établir un lien entre sa maladie, sa nationalité et une dégradation de ces conditions de travail pour présumer de l’existence d’une discrimination à son endroit,

– jugé que le licenciement prononcé n’est pas nul,

– jugé que la SA BH technologies n’a pas manqué à son obligation de prévention des risques, de sécurité de résultat et d’exécution loyale de la relation dc travail,

– confirmé le licenciement de Mme [K] [W] pour insuffisance professionnelle,

– débouté Mme [K] [W] de l’ensemble de ses demandes,

– débouté la SA BH Technologies de sa demande reconventionnelle,

– laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 06 septembre 2021 pour la société BH Technologies et le 07 septembre 2021 pour Mme [K] [W].

Par déclaration en date du 29 septembre 2021, Mme [K] [W] a interjeté appel à l’encontre dudit jugement.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 22 décembre 2021, Mme [K] [W] sollicite de la cour de’:

Vu la législation sus-citée ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu la jurisprudence citée ;

Vu les pièces produites ;

Infirmer le jugement du 2 septembre 2021 du conseil de prud’hommes de Grenoble dans son intégralité;

Et, statuant à nouveau,

Dire et juger que Mme [K] [W] a occupé, durant son contrat de professionnalisation, un poste à temps plein afin de remplacer une salariée absente (comptable) ;

En conséquence,

Requalifier le contrat de professionnalisation de Mme [K] [W] du 5 septembre 2016 en contrat à durée indéterminée ;

Condamner la SAS BH Technologies à verser à Mme [K] [W] la somme de 25 000 € brut à titre de rappel de salaire, eu égard à la rémunération perçue par Madame [N] [P], comptable qu’elle a remplacée au sein de la société (2 500 € bruts par mois. Différence effectuée entre 2 500 € bruts par mois et 1 246,65 € bruts par mois, salaire de la demanderesse, multipliée par 20 mois, c’est-à-dire à compter du 23 décembre 2016, première absence de la comptable, et jusqu’à la fin du contrat de professionnalisation), outre 2 500 € brut au titre des congés payés afférents ;

Dire et juger que la SAS BH Technologies a manqué à son obligation d’exécution loyale de la relation de travail (poste à temps plein occupé durant un contrat de professionnalisation pour remplacer une salariée, formation partielle par rapport aux attendus’) à l’égard de Mme [K] [W];

Condamner la SAS BH Technologies à verser à Mme [K] [W] la somme de 5 000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi du fait du manquement à l’obligation d’exécution loyale de la relation de travail ;

Dire et juger, à titre principal, que la SAS BH Technologies s’est rendue coupable de discrimination en raison de l’état de santé et de nationalité étrangère de Mme [K] [W] ;

Dire et juger, à titre subsidiaire, que la SAS BH Technologies, a manqué à son obligation de prévention des risques, de sécurité de résultat et d’exécution loyale de la relation de travail à l’égard de Mme [K] [W];

En conséquence,

Condamner la SAS BH Technologies à verser à Mme [K] [W] la somme de 10 000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi par cette dernière du fait de ce/ces manquement(s) ;

Dire et juger que le licenciement de Madame [K] [W] est nul car discriminatoire en raison de son état de santé, et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse ;

Dire et juger que les barèmes visés à l’article L. 1235-3 du code du travail sont inapplicables en cas de licenciement nul et en tout état de cause sont inconventionnels, et par conséquent les écarter pour l’appréciation du préjudice moral, financier et professionnel subi par Mme [K] [W] du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse qu’elle a subi ;

En conséquence,

Condamner la SAS BH Technologies à verser à Mme [K] [W] la somme de 19 000 € net (correspondant à 6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, financier et professionnel subi du fait de licenciement nul, et à titre subsidiaire du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la SAS BH Technologies à verser à Mme [K] [W] la somme de 935 € net à titre de rappel sur son indemnité légale de licenciement (pour 2,75 ans d’ancienneté et un salaire moyen de 3166,67 € bruts, eu égard à la requalification du contrat de professionnalisation en contrat à durée déterminée) ;

Condamner la SAS BH Technologies à verser à Mme [K] [W] la somme de 3 166,67’€ brut à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis (pour parvenir à 3 mois de préavis, conformément au statut cadre de la demanderesse : seulement deux mois ont été effectués et payés sur demande de l’employeur), outre la somme de 316,67 € brut au titre des congés payés afférents ;

Condamner la SAS BH Technologies à verser à Mme [K] [W] la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des entiers dépens ;

Condamner, s’agissant de la procédure en cause d’appel, la SAS BH Technologies à verser à Mme [K] [W] la somme de 2 040 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 10 mars 2022, la SAS BH Technologies sollicite de la cour de’:

Confirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Grenoble le 02 septembre 2021 dans toutes ses dispositions.

Dire que la SAS BH Technologies a respecté son obligation de formation.

A titre subsidiaire, si la Cour devait entrer en voie de condamnation.

Dire que Mme [K] [W] ne démontre pas avoir réalisé des heures supplémentaires.

Par conséquent, débouter Mme [K] [W] de sa demande de requalification de son contrat de professionnalisation en contrat de travail à durée indéterminée et des demandes de rappels de salaire afférente.

Débouter également Mme [K] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à hauteur de 5.000 € ou à tout le moins, en ramener le montant à une somme symbolique, faute pour Mme [K] [W] d’établir l’existence et encore moins le quantum d’un préjudice.

Dire que la SAS BH Technologies n’a commis aucune discrimination à l’encontre de Mme [K] [W].

Dire que la SAS BH Technologies n’a commis aucun manquement à son obligation de prévention, de sécurité de résultat et d’exécution loyale du contrat de travail.

Débouter par conséquent Mme [K] [W] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination alléguée à titre principal et de la violation de l’obligation de prévention, de sécurité et de loyauté à titre subsidiaire.

Constater de surcroît que Mme [K] [W] argue du même fondement juridique, à savoir l’exécution prétendument déloyale du contrat par son employeur, pour assoir deux demandes indemnitaires.

Débouter de plus fort Mme [K] [W] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 10.000 € nets, laquelle fait double emploi avec sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5.000€ nets.

A titre subsidiaire,

Ramener le montant des dommages et intérêts sollicités pour discrimination à titre principal et violation de l’obligation de prévention, de sécurité et de loyauté à titre subsidiaire à une somme symbolique faute pour Mme [K] [W] d’établir la réalité comme le quantum du préjudice qu’elle aurait subi du fait du comportement reproché à la SAS BH Technologies, qui serait distinct du préjudice subi du fait de la rupture de son contrat de travail.

Dire que le licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle repose sur une cause réelle et sérieuse.

Par conséquent débouter Mme [K] [W] de sa demande visant à requalifier la rupture du contrat en licenciement nul à titre principal et sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire.

Débouter Mme [K] [W] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires (dommages et intérêt, indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis).

Débouter Mme [K] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal ou dépourvue de cause réelle ni sérieuse à titre subsidiaire.

Débouter Mme [K] [W] de sa demande de complément d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents.

Débouter Mme [K] [W] de sa demande de complément d’indemnités légales de licenciement.

A titre subsidiaire,

Si la Cour devait entrer en voie de condamnation au titre de la rupture du contrat de travail, ramener le montant des dommages et intérêts sollicité par Mme [K] [W] pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse au plafond bas fixé par l’article L. 1235-3 du code du travail (9.500 €) laquelle ne saurait en tout état de cause excéder le plafond haut (11.083 €).

Débouter Mme [K] [W] de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

Condamner Mme [K] [W] à verser à la SAS BH Technologies la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 30 mars 2023.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 7 juin 2023, a été mise en délibéré au’14’septembre 2023.

EXPOSE DES MOTIFS’:

Sur la demande de requalification du contrat de professionnalisation en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun’:

Premièrement, il résulte de l’article L 6325-3 du code du travail que dans le cadre d’un contrat de professionnalisation, l’employeur s’engage à assurer une formation permettant au salarié d’acquérir une qualification professionnelle et à lui fournir un emploi en relation avec cet objectif pendant la durée du contrat à durée déterminée ou de l’action de professionnalisation du contrat à durée indéterminée.

Le défaut de formation entraîne la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée de droit commun.

L’article D 6325-11 du même code énonce qu’un document précisant les objectifs, le programme et les modalités d’organisation, d’évaluation et de sanction de la formation est annexé au contrat de professionnalisation.

L’employeur supporte la charge de la preuve qu’il a rempli son obligation relative à la formation.

L’article L 6325-10 du code du travail prévoit que’:

La durée du travail du salarié, incluant le temps passé en formation, ne peut excéder la durée hebdomadaire de travail pratiquée dans l’entreprise ni la durée quotidienne maximale du travail fixée par l’article L. 3121-18.

Il bénéficie du repos hebdomadaire dans les conditions fixées au présent code et au I de l’article L. 714-1 du code rural et de la pêche maritime.

La durée maximale quotidienne visée par l’article L 3121-18 du même code est de 10 heures sauf dérogations.

Deuxièmement, sous la réserve de l’hypothèse où l’employeur confère contractuellement une qualification professionnelle supérieure aux fonctions exercées, la classification se détermine par les fonctions réellement exercées à titre principal par le salarié.

En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu’il requiert.

En outre, la charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée.

En l’espèce, d’une première part, le contrat de professionnalisation à durée déterminée du 05 septembre 2016 au 13 juillet 2018 stipule que l’emploi occupé pendant le contrat de professionnalisation est celui d’assistant du contrôle de gestion et comptabilité correspondant au coefficient hiérarchique 140 de la convention collective.

Il résulte de la comparaison de la pièce n°49 de Mme [W] correspondant au détail des missions pour lesquelles elle a été embauchée dans ce cadre et impliquant des actions de formation de la part de l’entreprise d’accueil’et de la pièce n°32 de l’employeur correspondant à la fiche d’évaluation par le maître de stage, que le bilan suivant est fait des actions de formation ou non réalisées :

«’Missions comptables’:

Gestion des factures’: considéré comme fait « comptabilisation des factures fournisseurs’»

Gestion des notes de frais’: réalisé

Gestion des demandes d’achat’: non justifié

Gestion des commandes clients’: non justifié

Missions contrôle de gestion’:

Calcul et suivi des commissions et agents commerciaux’: réalisé «’détermination du CA et des résultats de nos forces de vente’».

Détermination du CA mensuel et des résultats de nos forces de vente’: réalisé

Suivi de rentabilité de certaines affaires’: effectué

Suivi d’indicateurs et de reporting’: réalisé «’suivi et gestion de trésorerie’»

Mise en en place d’une méthode d’analyse de la rentabilité des affaires par client pour notre BU environnement’: non réalisé

Calcul de fiabilisation et optimisation de coût de revient’: non effectué

Suivi et analyse de la valorisation de nos stocks’».’: non réalisé

La mention « diverses autres missions administratives et comptables’» figurant sur la fiche d’évaluation est beaucoup trop générale pour constituer la preuve suffisante que l’entreprise d’accueil a mis en ‘uvre dans ce domaine son obligation de formation dès lors que la juridiction doit pouvoir être mise en mesure de connaître précisément la nature des tâches confiées à Mme [W].

La société BH Technologies produit certes aux débats une attestation du tuteur, M. [L] [U], alors contrôleur de gestion, qui a témoigné du fait que Mme [W] avait bien réalisé durant son contrat de professionnalisation diverses tâches de contrôle de gestion en listant certaines missions’: suivi de la facturation de la société, contrôle de la bonne affectation analytique, calcul de l’atterrissage mensuel du CA, contrôle et calcul des commissions mensuels des agents, détermination de la rentabilité de certaines affaires de toute l’activité «’variation’», étude comparative et rédaction de synthèse sur la rentabilité de l’activité «’variation’» et réalisation d’inventaires physiques et informatiques des stocks de la société (mission de terrain en décembre 2016 et 2017).

Il n’est toutefois pas expliqué la raison pour laquelle certaines des tâches mentionnées n’ont pas été reprises sur la fiche d’évaluation.

Surtout, d’autres pièces produites mettent clairement en évidence que les actions de formation relatives aux missions du contrôle de gestion ont été largement négligées par l’entreprise d’accueil et se sont en réalité concentrées sur les tâches de comptabilité eu égard à l’absence dans l’entreprise de la comptable, quoique Mme [W] ne démontre pas qu’il avait été convenu d’une répartition 70/30 % de son activité respectivement entre le contrôle de gestion et la comptabilité.

Cela ressort incontestablement d’échanges de courriels internes et avec le centre de formation, à savoir l’école de management de [Localité 2], l’employeur indiquant à celui-ci dans un courriel du 21 septembre 2017 que «’le service comptabilité ayant eu besoin de renfort ces derniers mois (arrêt maladie + congé parental de notre comptable), [K] a consacré la majeure partie de son temps en comptabilité et dépendait donc à ce titre de notre DAF ([D] [H]). Cette situation va se ré équilibrer lorsque nous aurons trouvé un remplaçant, elle pourra alors reprendre ses missions de contrôles de gestion qui sont complémentaires à ses missions comptables’».

Mme [W] affirme sans être démentie que la comptable, Mme [P], était absente de l’entreprise depuis le 23 décembre 2016.

Le tuteur a parfaitement conscience que l’entreprise ne remplit pas de manière satisfaisante son obligation de formation puisque M. [U] s’interroge sur le fait de savoir comment justifier le fait que Mme [W] ne fasse plus que de la comptabilité.

La société BH Technologies ne justifie que de remplacements très ponctuels du 15 novembre 2017 au 31 janvier 2018 et du 13 février au 09 mars 2018 de la comptable de l’entreprise.

Outre que M. [Y], ancien directeur commercial de l’entreprise, a témoigné du fait que Mme [W] avait su assurer au pied levé le remplacement de Mme [P], la titulaire du poste avec laquelle elle travaillait en binôme’; Mme [T], alors stagiaire confirmant que Mme [W] consacrait la quasi-totalité de son temps à la comptabilité, il ressort en tout état de cause de l’entretien annuel pour l’année 2018 menée le 15 janvier 2019 dans le cadre du contrat à durée indéterminée ultérieur pour le poste de chargée de mission de direction et de contrôle de gestion que Mme [W] «’est passée d’un contrat d’apprentissage (essentiellement comptabilité et un peu de contrôle de gestion) à un CDI (le 13 août 2018 qui couvre (‘).’».

D’une seconde part, des échanges internes de courriels mettent en évidence que Mme [W] a exécuté des tâches pour le compte de son employeur alors qu’elle était dans des périodes de formation, peu important que cela ait pu être à son initiative dans certains cas, l’employeur devant le cas échéant user de son pouvoir de direction, de contrôle voire de sanction pour faire respecter les temps dédiés à la formation théorique’; ce qu’il n’allègue et encore moins ne justifie avoir fait.

Ceci conforte le fait que l’employeur n’a pas loyalement exécuté son obligation de formation et démontre au surplus, qu’il n’a pas respecté les temps consacrés à la formation théorique de Mme [W] par le centre de formation mais encore les périodes de congés payés, en particulier du 12 au 23 février 2018 apparaissant sur le bulletin de paie de ce mois, nonobstant le moyen de contestation inopérant développé par l’employeur au titre des renseignements figurant sur son logiciel de gestion des absences.

Le moyen développé en défense selon lequel Mme [W] ne s’est pas plainte d’une surcharge de travail est inopérant dès lors que les manquements de l’employeur se rapportent avant tout à son obligation de formation spécifique découlant du contrat de professionnalisation ainsi qu’au non-respect du droit au repos de la salariée.

En revanche, cette dernière ne tire pas toutes les conséquences de ses propres allégations puisqu’elle ne formule aucune demande de rappels de salaire au titre de l’exécution d’heures supplémentaires et ne se prévaut pas expressément d’un dépassement de la durée maximale journalière de travail.

D’une troisième part, s’agissant de la demande de rappel de salaire au titre d’un repositionnement sur le poste de comptable moyennant une rémunération de 2500 euros bruts par mois au regard de celle versée de 1246,65 euros bruts, s’il est établi que l’employeur ne justifie pas avoir assumé son obligation légale de formation de manière suffisante concernant le contrôle de gestion et que Mme [W] a réalisé essentiellement des tâches comptables pendant son contrat de professionnalisation, elle ne rapporte en revanche pas la preuve qui lui incombe lui permettant de revendiquer un repositionnement identique au poste de comptable de Mme [P] dès lors qu’elle ne justifie pas précisément et exactement des tâches comptables qu’elle a assumées à partir du 23 décembre 2016, alors même que l’employeur développe un moyen tenant au fait que Mme [H], alors directrice administrative et financière, exécutait certaines des tâches normalement dévolues à Mme [P], qu’elle ne vise aucune pièce permettant de confirmer que cette dernière percevait bien un salaire de 2500 euros bruts et que la juridiction est au demeurant laissée dans l’ignorance du coefficient hiérarchique auquel cela pouvait correspondre et de la convention collective applicable puisque le contrat de professionnalisation relevait de la convention collective départemental des mensuels des industries des métaux de l’Isère et des Hautes-Alpes alors que les contrats ultérieurs étaient couverts par la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

D’une quatrième part, au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu par infirmation du jugement entrepris de requalifier le contrat de professionnalisation du 5 septembre 2016 à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et de condamner la société BH Technologies à verser à Mme [W] la somme de 2500 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail s’agissant du défaut de formation suffisante au contrôle de gestion et du non-respect des temps de congés payés et de formation théorique dans le centre d’enseignement mais de confirmer le jugement entrepris, par substitution de motifs, en ce qu’il a débouté Mme [W] de sa demande de repositionnement au poste de comptable et de celle afférente de rappel de salaires.

Sur la discrimination à raison de l’état de santé et de la nationalité’:

L’article L 1132-1 du code du travail énonce que’:

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de son état de santé, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une nation.

L’article L 1134-1 du code du travail dispose que’:

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Mme [W] n’objective pas les éléments de fait suivants’:

– une simple erreur de lettre dans le prénom de Mme [W] ([A] au lieu de [K]) dans un courriel du 06 août 2018 à l’équipe de la part du dirigeant ne saurait permettre d’en déduire un élément de fait relatif à une discrimination de fait basée sur la nationalité dès lors que le prénom est orthographié correctement dans le corps du message. Par ailleurs, si une erreur avait été commise par le dirigeant sur le nom patronymique de la salariée dans un courriel du 04 mai 2018, il s’en est tout de suite excusé en mettant en avant l’erreur commise dans l’annuaire, étant observé que Mme [W] a pu également dans un courriel du 14 mars 2019 commettre des erreurs similaires en inversant le nom et le prénom du dirigeant sans pour autant alléguer que cela traduirait de sa part une attitude discriminatoire à raison de la nationalité étrangère de celui-ci.

– Mme [W] n’explicite pas précisément en visant l’attestation de M. [Y] et des échanges de courriels internes en quoi M. [V], le dirigeant, l’aurait considérée comme son assistante personnelle (prise de rendez-vous, mise en copie de mails), la salariée n’alléguant pas d’éléments de fait précis, circonstanciés de nature à permettre d’en conclure qu’elle se serait vu confier de manière habituelle des missions ne répondant pas à ses missions et/ou à sa classification professionnelle.

– Mme [W] fait certes un rapprochement entre son courrier de démission remis en main propre le 13 novembre 2018 et un échange de courriels du 12 novembre 2018 avec le dirigeant au sujet d’une demande de congés du 16 au 21 novembre 2018, validée par le dirigeant mais reprochant à la salariée un délai de prévenance beaucoup trop court, avec le rappel d’une tâche à accomplir. A cette occasion, la salariée a indiqué au chef d’entreprise, qui était son supérieur hiérarchique direct que «’concernant la date d’échéance, je ferai de mon mieux pour les respecter sachant que c’est compliqué quand on est démotivée, pas intéressée et surtout quand on a des missions dans tous les sens et qui ne sont pas forcément en relation ni avec votre formation ni avec votre contrat’»’; celui-ci lui ayant répondu que cela entrait dans la définition de son poste de chargée de missions et observant in fine « J’ai bien noté que tu n’aimais pas faire la mission relative aux livrables de la BU Environnement mais comme je te l’ai indiqué il faut aboutir. Au sujet de la démotivation, comment tu envisages la suite car c’est compliqué pour moi de m’appuyer sur des collaborateurs démotivés et pas intéressés.’». Toutefois, la salariée manque d’expliciter en quoi ses conditions de travail qu’elle estime dégradées seraient même indirectement la résultante d’un fait discriminatoire lié à son état de santé ou à sa nationalité.

En revanche, Mme [W] établit les éléments de fait suivants’:

– Elle rencontre des problèmes de santé cardiaques importants dont l’employeur était avisé’; ce qui ressort d’un compte-rendu opératoire du 28 septembre 2019.

– Elle produit à ce titre divers arrêts maladie’; ressortant par ailleurs de ses bulletins de salaire’: 03 mars 2017, 05 juin 2017, 30 janvier 2018 au 02 février 2018, 03 juillet 2018 au 06 juillet 2018, 27 septembre 2018 au 19 octobre 2018, 21 janvier 2019 au 30 janvier 2019, 12 février au 15 février 2019, 26 mars au 29 mars 2019, 18 avril au 26 avril 2019. Il est observé que ces deux derniers arrêts maladies sont motivés par «’anxiété, pleurs, troubles anxio-dépressifs mineurs, anxiété nausée vomissements tremblement’», le Dr [B], médecin traitant de Mme [W] attestant le 19 juillet 2019 avoir constaté que cette dernière «’présentait un tableau évoquant une dépression mineure (insomnie, nausées, vomissements, douleurs abdominales, anxiété, pleurs, mélancolie’), son état justifiait des arrêts de travail notamment celui du 25 mars 2019’», le professionnel de santé indiquant au préalable que sa patiente lui avait confié être soumise à une pression de la part de son responsable hiérarchique, ayant évoqué à plusieurs reprises son statut étranger et sa maladie.

– Il est versé un échange de courriels entre Mme [H], DAF et le dirigeant, M. [V], en date du 14 novembre 2018, dont la salariée n’est pas destinataire, aux termes duquel la première a informé le second de la démission le même jour de Mme [W], qui sera ultérieurement rétractée d’un commun accord des parties mais selon des versions divergentes’; ce à quoi ce dernier a répondu’: «’je suis déçu par son comportement et son implication. Les termes du deal était clairs avec elle, avec une mobilisation à moitié sur la BU Environnement juqu’à mi-2018. Elle n’a quasiment rien fait et m’a surtout laissé entendre que cela ne l’intéressait pas. Comme je lui ai expliqué, dans chaque poste il y a 70 % qu’on aime faire et 30 % qu’on aime moins. En général les personnes qui réussissent sont celles capables de faire les 30 %. Manifestement elle ne comprend pas. De plus, dans un contexte où l’entreprise a financé tout ou partie de sa formation, a composé avec ses arrêts maladie (même si elle n’y est pour rien), lui a malgré tout proposé dans ce contexte un CDI, avec de surcroît les difficultés liées à nationalité, je trouve qu’elle ne fait pas preuve d’abnégation. Enfin sa réaction épidermique où je lui ai demandé, tout en validant sa demande de congés de 4 jours posés 4 jours avant le début de son absence, qu’à l’avenir il faille respecter un préavis plus raisonnable m’a interloqué. BH n’a pas besoin aujourd’hui de divas. Donc je te confirme que j’accepte sa démission. (‘)’». Le dirigeant a terminé en indiquant ne pas envisager de remplacement à court terme sur le poste.

– Elle verse aux débats des échanges de SMS du 26 mars 2019 avec M. [V] aux termes desquels celui-ci lui demande s’il peut l’appeler pour faire un point téléphonique eu égard à des enjeux de facturation importants en mars’; ce qu’accepte Mme [W], qui a été en arrêt de travail du 26 au 29 mars 2019

– Elle a fait l’objet, par courrier en date du 07 mai 2019, d’une convocation à un entretien préalable en vue d’un licenciement fixé au 14 mai 2019, Mme [W] s’étant en définitive vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle, dont elle sollicite la nullité à raison de son caractère discriminatoire allégué, par lettre du 14 juin 2019. Elle produit un courriel de M. [X], délégué du personnel au sein de l’entreprise, en date du 17 mai 2019 adressé tant à la salariée qu’au dirigeant retranscrivant les échanges ayant eu lieu lors de l’entretien préalable, le rédacteur prenant la peine de préciser qu’il ne s’agit pas d’un verbatim, dont il ressort que les parties ont notamment évoqué le fait que’:

– la salariée avait travaillé pendant un arrêt de travail, l’employeur soutenant que cela ne lui avait pas été demandé

– Mme [W] a soutenu que M. [V] lui avait dit lors de la remise de la convocation qu’elle était souvent malade pour à son âge, ce qui est contesté par ce dernier, qui a ajouté que «’la régularité des absences est un problème dans une petite entreprise. Pas pu reprendre gestion appels d’offres pendant absence de CDS. Il a fallu pallier ton absence’»

– elle reproche à son employeur de l’avoir appelée pendant un arrêt maladie’; celui-ci demandant quand et conteste l’avoir fait sciemment

– M. [V] précise’: «’je ne reproche pas la maladie. Je constate absences répétées qui compliquent la situation. Personne n’a demandé à travailler pendant un arrêt de travail’».

– la salariée soutient avoir subi plusieurs reproches concernant la maladie «’tu es jeune et souvent malade’», l’employeur terminant en indiquant’: «’on s’est mal compris. Ce n’est pas un point ni une raison de cet entretien. Les raisons. Difficultés au travail sur poste + motivation.’».

– Elle verse aux débats un compte-rendu de réunion du délégué du personnel faisant état de l’exercice par ce dernier le 15 mars 2019 d’un droit d’alerte relatif à la situation que connaissent certains salariés quant au fait d’être contactés en dehors des heures contractuelles par mail ou par téléphone, Mme [W] produisant des mails internes en pièce n°33 mettant en évidence qu’elle a travaillé les weekends au vu et au su du dirigeant en février/mars 2019

– Mme [W] s’explique sur chacun des griefs fondant le licenciement pour insuffisance professionnelle en considérant qu’ils ne sont pas établis et se prévaut du fait que’:

– concernant le projet Zoho, elle a rempli sa mission en informant par courriel du 21 novembre 2018 que ce système n’était pas pratique

– la commercialisation d’un matériel au Sénégal en avril 2019 ne faisait pas partie de ses missions, se prévalant des écritures adverses dont il ressort qu’il s’agissait pour l’employeur de lancer un challenge à la salariée et de la réponse de M. [G] par courriel du 17 avril 2019 suite à son refus de prendre en charge cette tâche, celui-ci admettant qu’elle n’avait pas les compétences mais qu’elle avait les connaissances suffisantes lui permettant de construire cette compétence

– s’agissant de la facturation [I], elle se prévaut de mails internes, considérant qu’elle avait réalisé le travail ainsi que cela ressort d’un courriel du 07 mai 2018

– concernant une absence de posture proactive dans ses missions et notamment dans le cadre de constitution du dossier d’emprunt auprès de l’établissement BPI Finance (Siren III), elle avance qu’elle a bien effectué son travail à la différence d’une autre salariée, Mme [M], se fondant sur des courriels internes du 12 avril 2019

– s’agissant des tutoriels, elle met en avant qu’elle en a été déchargée en novembre 2018 lorsqu’elle a souhaité démissionner

– concernant la partie procédure BHE, elle se prévaut de courriels internes pour soutenir que le travail était terminé depuis le 20 mai 2019

– s’agissant d’un référentiel contractuel à réaliser selon une demande du 31 janvier 2019, elle verse des courriels internes de janvier à avril 2019 faisant état d’une réunion prévue pour le 05 février et de l’envoi d’un tableau le samedi 09 février 2019, dont elle rappelle l’existence dans une correspondance du 07 mai 2019 à M. [V] qui l’a relancée le 23 avril 2019

– elle met en avant le commentaire de son manager à l’occasion de son entretien annuel du 15 janvier 2019 dont elle fait toutefois une citation tronquée, la cour d’appel en reproduisant l’intégralité’: «'[K] est une personne volontaire, investie, qui ne rechigne pas à la tâche. Elle prend à bras le corps les dossiers qu’elle mène jusqu’au bout avec opiniâtreté. On peut lui demander de travailler sur des sujets qui dépassent stricto sensu le cadre de son poste. Un axe de progrès pour [K], fort de l’expérience 2018, est de parfois se mettre en condition pour quitter sa zone de confort sur des sujets sur lesquels elles est potentiellement moins aguerrie.’» tandis que Mme [W] indique dans le bilan de l’année écoulée qu’elle souhaite en 2019 une clarification de ses missions.

Pris dans leur globalité, l’ensemble de ces éléments de fait laisse présumer l’existence d’une discrimination prohibée à raison de l’état de santé de la salariée/et ou de sa nationalité dès lors que le dirigeant a mis en avant à plusieurs reprises les contraintes que l’état de santé de la salariée faisaient peser sur l’entreprise eu égard à ses absences régulières et a évoqué au moins une fois sa nationalité dans un échange avec la directrice administrative et financière, étant observé que la salariée a fait l’objet d’un licenciement pour insuffisance professionnelle alléguée, qu’elle conteste en produisant divers éléments, quelques mois après un entretien professionnel mettant de manière générale en avant la qualité de son travail.

La société BH Techonologies apporte des justifications suffisantes étrangères à toute discrimination prohibée à raison de l’état de santé et/ou la nationalité à tout le moins jusqu’à la mi-janvier 2019 dès lors que’:

– les différents arrêts de travail de Mme [W] au cours de son contrat de professionnalisation requalifié en contrat à durée indéterminée n’ont pas fait échec à son embauche ultérieure en contrat à durée déterminée le 14 août 2018, puis selon contrat à durée indéterminée le 22 octobre 2018.

– Mme [W] a spontanément indiqué lors de l’entretien annuel d’évaluation pour l’année 2018 qui s’est tenu le 15 janvier 2019 que «’la charge de travail est acceptable et je suis prête à m’impliquer pleinement. Le service financier a montré beaucoup de compréhension et de souplesse lors de mes problèmes de santé, ce qui m’a bien permis d’articuler l’activité professionnelle et la vie personnelle pendant cette période’».

– Mme [W] ne fait en définitive qu’affirmer que l’employeur aurait insisté pour qu’elle rétracte sa démission alors qu’il est produit une attestation de Mme [P], comptable, qui a témoigné des faits suivants, présentant une toute autre version’: «’au fil des mois, je me suis rendu compte qu’elle faisait ce que bon lui semble’: arrivée sans heure fixe (départ aussi), choix de son travail, longue pause. Vers la fin, elle voulait partir, démissionner, ce qu’elle a fait. Elle s’est rendue compte qu’elle perdrait certains avantages (financiers, carte de séjour). Donc elle s’est rétractée.'(‘)’». Au demeurant, les échanges de courriels du 12 novembre 2018 entre Mme [W] et M. [V] et ceux du 14 novembre 2018 entre M. [V] et Mme [H], DAF, permettent à la cour d’appel de se convaincre que la démission ensuite rétractée dans des circonstances discutées était manifestement étrangère à tout motif discriminatoire puisque Mme [W] avait fait part deux jours avant à son employeur de sa démotivation et d’une absence de clarté de ses missions’; ce qui avait conduit M. [V] au moins dans un premier temps à accepter sa démission, l’évocation des problèmes de santé et des difficultés liées à la nationalité n’étant dans ce contexte que le rappel de contraintes objectives auxquelles la société avait dû faire face, à savoir la gestion de ses absences et les démarches administratives liées à l’autorisation de travail d’un travailleur étranger, mais aucunement des éléments pris en considération par l’employeur dans une quelconque décision ou acte puisque la rupture du contrat de travail sous forme de démission émanait de la salariée elle-même et qu’elle soutient au demeurant que son employeur lui a demandé de la rétracter’; ce qui est nécessairement exclusif de toute mesure ou agissement discriminant défavorable à ses droits, à supposer même qu’il soit retenu cette version des faits.

– Le registre d’entrées et de sorties du personnel produit aux débats met en évidence que le critère de la nationalité n’est manifestement pas un obstacle à l’embauche au sein de la société BH Technologies, sans préjudice du respect de la législation afférente à l’emploi de travailleurs étrangers, dès lors qu’il apparait que l’entreprise emploie de manière régulière des travailleurs de nationalité étrangère, y compris extérieure à l’Union européenne (Gabon, Algérie, Maroc, Koweït, Liban).

Les justifications sont en revanche insuffisantes s’agissant de la période postérieure à partir de février 2019 jusqu’au licenciement de la salariée en ce que’:

– si l’employeur met en avant le fait que Mme [W] travaillait dans le cadre d’un forfait-jours depuis le 14 août 2018 pour justifier de la circonstance qu’elle travaillait certains samedis ou dimanches, il n’en demeure pas moins qu’il n’apporte aucun élément sur le suivi de la charge de travail de la salariée dans ce cadre et il ne justifie pas des mesures qui ont pu être décidées à l’issue de la réunion avec la médecine du travail annoncée pour le 7 mai 2019 portant sur les risques psychosociaux, étant observé que l’employeur ne saurait se reposer uniquement sur les salariés pour qu’ils signalent dans leur entretien annuel une éventuelle surcharge de travail ou qu’ils fassent part de difficultés au référent «’bien-être’» dès lors qu’il appartient à l’employeur dans le cadre de son obligation de prévention et de sécurité de mettre en ‘uvre des moyens et une organisation adaptés

– Alors que l’attention de l’employeur avait manifestement été attirée sur les problèmes de santé rencontrées par la salariée et qu’il justifie n’avoir fait aucune difficulté pour accorder un congé le 15 mars 2019 pour un rendez-vous médical de la salariée pour donner son accord à des congés en avril et juin 2019 en dépit d’un délai de prévenance bref, il convient toutefois d’observer que les arrêts maladie de Mme [W] des 26 mars au 29 mars 2019 et 18 avril au 26 avril 2019 sont motivés non pas par sa pathologie cardiaque mais pour des troubles anxio-dépressifs que la salariée a mis en lien avec des difficultés professionnelles, que l’employeur n’apporte pas d’éléments justifiant les raisons pour lesquelles il a dû faire un point téléphonique avec la salariée le 26 mars 2019, soit le premier jour de son arrêt maladie et notamment pas des enjeux de facturation importants en mars 2019 et qu’il a en définitive engagé le 7 mai 2019, soit 15 jours après le dernier arrêt maladie la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle alléguée dont il apparait au vu des éléments fournis par l’une et l’autre des deux parties qu’il n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

– En effet, l’employeur n’apporte aucune justification au fait que la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle a été initiée par courrier du 07 mai 2019, soit moins de 5 mois après un entretien professionnel du 15 janvier 2019 dont l’analyse fait ressortir, d’une manière générale, la satisfaction de l’employeur quant au travail fourni par la salariée, quoique quelques axes d’amélioration soient dégagés. Si ce n’est les tâches BHE, la salariée est jugée par son supérieur hiérarchique comme correspondant aux attendus et le commentaire final de l’évaluateur ne reflète aucune mise en garde de la salariée sur son travail à court terme’: «’Nous avons pleine confiance dans les capacités de [K] pour relever les objectifs qui lui sont alloués. De par son action, elle peut avoir une mission déterminante pour l’atteinte des résultats de BH en 2019. Nous comptons résolument sur elle dans cette perspective.’». En outre, les objectifs à atteindre ne fixent aucune échéance qui pourrait être infra-annuelle.

L’absence de mise en garde de l’employeur et au contraire, une appréciation globalement positive des compétences professionnelles moins de 5 mois avant l’engagement de la procédure de licenciement suffisent à elles-seules à conclure au fait que la rupture du contrat de travail ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

De manière superfétatoire, le premier manquement tenant au fait que la salariée n’a informé l’employeur qu’en mai 2019 que les demandes d’achat dématérialisées sur le logiciel Zoho n’étaient pas possibles alors que Mme [W] avait été chargée d’étudier cette question en septembre 2018 n’est pas établi dès lors que cette dernière met en évidence que dès le 21 novembre 2018, elle avait tenu au courant par mail sa hiérarchie des difficultés qu’elle rencontrait avec ce logiciel, l’employeur lui reprochant dans ses conclusions d’appel un manquement pour partie différent de celui figurant dans la lettre de licenciement fixant les termes du litige tenant au fait que la salariée n’a trouvé une solution alternative de dématérialisation des demandes d’achat qu’en février 2019. Il est d’ailleurs observé qu’aucun objectif à ce titre ne ressort de l’évaluation professionnelle du 15 janvier 2019.

Le second manquement tenant au refus de centraliser et vérifier les informations relatives à la commercialisation d’un matériel au Sénégal exprimé le 17 avril 2019 n’est pas davantage retenu. M. [G] a en effet admis dans un courriel du même jour que la salariée n’avait pas les compétences pour mener à bien cette mission, effectuant une distinction entre connaissances et compétences qui ne saurait emporter la conviction de la juridiction dès lors que l’évaluation professionnelle précitée du 15 janvier 2019 met en évidence un besoin de formation en export à programmer pour le second semestre.

Au demeurant, le seul fait que Mme [W] soit diplômée d’une école de commerce ne saurait dispenser l’employeur de son obligation d’adaptation au poste en procédant au fil de la relation de travail et selon les nécessités de l’emploi à des formations complémentaires sur des sujets spécifiques, étant observé que Mme [W] met en évidence qu’elle a fait preuve d’initiative en la matière en s’inscrivant à un webinaire sur les bonnes pratiques douanières programmé le 19 mars 2019.

S’agissant du troisième manquement concernant la facturation [I] traduisant un refus allégué de la salariée d’effectuer certaines tâches, il apparaît que Mme [W] a répondu dès le lendemain au courriel du 04 avril 2019 de M. [I] et justifie que le problème a été définitivement éclairci en juin 2019. Aucun grief n’est retenu. La seule attestation de Mme [P], comptable, ne saurait permettre à elle seule sans être corroborée par des éléments extrinsèques de considérer que Mme [W] aurait à tout le moins après son entretien professionnel du 15 janvier 2019 choisi de ne pas effectuer certaines tâches ou s’en serait désintéressée.

Le quatrième manquement relatif à l’absence alléguée de proactivité avec comme exemple cité le projet de financement auprès de l’établissement BPI Finance, ayant consisté pour la salariée à se décharger sur une autre collègue, Mme [M], n’est pas non plus avéré. En effet, il ressort des échanges de courriels internes que Mme [W] avait proposé au chef d’entreprise par courriel du 09 avril 2019 une distribution des tâches sur ce projet en lui demandant son accord. Sa réponse n’est cependant pas produite. Au demeurant, s’il est objectivé un désaccord entre Mmes [W] et [M] au sujet d’un travail confié à cette dernière d’après des mails ultérieurs du 12 avril 2019, que M. [V] a regretté ses dissensions et indiqué ne pas comprendre en quoi Mme [M] était concernée par les données financières, il n’en demeure pas moins que Mme [W] avait au préalable informé sa collègue et son supérieur hiérarchique qu’elle allait prendre en charge la tâche litigieuse et qu’il n’est pas justifié de l’issue de la discussion annoncée par M. [V] le lundi avec les deux salariées.

Concernant le cinquième manquement, la cour d’appel ne trouve pas, dans les pièces produites aux débats, les éléments pertinents lui permettant de déterminer si l’activité tutoriel avait ou non été de nouveau confiée à la salariée après la rétractation de sa démission, de sorte que le reproche adressé par l’employeur à ce titre n’est pas retenu, le doute devant profiter à la salariée.

S’agissant des procédures BHE et des référentiels contractuels, il apparaît que M. [V] a sollicité la salariée par courriel du 31 janvier 2019′; celle-ci lui répondant le même jour qu’une réunion était prévue la semaine suivante sur ce sujet. Elle justifie de l’envoi d’un fichier Excel le samedi 09 février 2019 aux termes duquel elle a indiqué tenter de mettre à jour les dates de fin de contrats des clients BHE, rapportant certaines difficultés et sollicitant d’autres salariés ainsi que M. [V] à ce titre.

Ce dernier a certes relancé Mme [W] sur ce dossier par courriel du 23 avril 2019. Toutefois, celle-ci lui a répondu le 07 mai en lui rappelant qu’elle avait envoyé un fichier deux mois auparavant et qu’un autre salarié avait complété celui-ci, adjoignant en pièce jointe le fichier actualisé.

Il s’ensuit que ce manquement n’est pas davantage démontré.

Enfin, concernant le désintérêt et la démotivation manifestés pour le poste, si les échanges de courriels entre la salariée et M. [V] du 12 novembre 2018 ayant précédé la remise de sa démission ensuite rétractée d’un commun accord des parties reflètent l’expression par la salariée d’une telle démotivation pour son travail, corroborée par l’attestation de Mme [P], Mme [W] ayant mis en avant une définition imprécise de ses tâches, l’entretien professionnel ultérieur du 15 janvier 2019 ne comporte aucune critique ou mise en garde de l’employeur de ce chef, quoique la salariée sollicite toujours une clarification de ses missions.

Il s’ensuit qu’il n’est pas établi qu’une tel désintérêt et/ou une démotivation de Mme [W] se soient de nouveau manifestés de manière objective au cours du premier semestre de l’année 2019.

Il se déduit de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre parties que l’insuffisance professionnelle reprochée par l’employeur à la salariée dans la lettre de licenciement du 14 juin 2019 n’est pas établie.

En conséquence, eu égard au fait que l’employeur n’est pas parvenu à justifier par des considérations étrangères à toute discrimination prohibée à raison de l’état de santé de la salariée la mesure de licenciement pour insuffisance professionnelle non établie, qui a été engagée peu de temps après deux arrêts maladie successifs de Mme [W], l’employeur lui ayant exprimé lors du premier arrêt l’existence d’enjeux importants de facturation non éclaircis nécessitant une discussion, il convient par infirmation du jugement entrepris de prononcer la nullité du licenciement notifié par lettre du 14 juin 2019 à raison du fait qu’il procède au moins en partie d’une discrimination prohibée à raison de l’état de santé.

Mme [W] est également fondée à obtenir la somme de 3000 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre de la discrimination prohibée à raison de l’état de santé, le préjudice subi étant jugé pour autant modéré dès lors qu’il est considéré que la salariée n’a eu à subir lesdits agissements que durant quelques mois en début d’année 2019 et qu’il n’est pas retenu de discrimination prohibée à raison de la nationalité.

Le surplus de la demande indemnitaire de ce chef est rejeté.

Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail’:

D’une première part, s’agissant de la demande au titre de l’indemnité de préavis, Mme [W] revendiquant un préavis de 3 mois alors que la société n’a exécuté qu’un préavis de 2 mois, il y a lieu d’observer que l’article 7 du contrat de travail renvoie aux dispositions légales et stipulations conventionnelles.

Le contrat de travail prévoit des mentions contradictoires puisqu’il précise que Mme [W] est position II mais coefficient 92, qui correspond à une position I.

Certes, les articles 21 et 22 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoient que le coefficient minimal pour la position II est de 100 et Mme [W] débutait dans son emploi de cadre puisqu’elle venait d’obtenir son diplôme.

Toutefois, l’employeur ne rapporte pas la preuve suffisante d’une erreur purement matérielle dans le contrat de travail dès lors qu’il n’explique absolument pas la raison pour laquelle l’ensemble des bulletins de paie reproduisent une telle contradiction et l’aggrave même puisqu’il est indiqué dans la rubrique emploi’: position II indice 100 et ensuite dans position I indice 92.

Il est également observé que dans sa lettre de démission remise en main propre le 13 novembre 2018, certes rétractée d’un commun accord, la salariée avait fait état d’un préavis de 3 mois, sans susciter la moindre réaction de l’employeur, en particulier dans l’échange de courriels du 14 novembre 2018 entre la DAF et le chef d’entreprise, qui a seulement évoqué la nécessité de lever la clause de non-concurrence.

Surtout, le certificat de travail émis le 17 août 2019 par l’entreprise fait référence à un emploi de chargée de mission de direction et contrôle de gestion, position II, coefficient 100.

Il s’ensuit qu’il est retenu que Mme [W] était au moment de son licenciement position II de sorte qu’en vertu de l’article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, le préavis en cas de licenciement était de trois mois.

Infirmant le jugement entrepris, il convient par voie de conséquence de condamner la société BH Technologies à payer à Mme [W] la somme de 3166,67 euros bruts à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis, outre 316,67 euros bruts au titre des congés payés afférents.

D’une seconde part, dès lors qu’il a été procédé à la requalification du contrat à durée déterminée de professionnalisation de sorte que l’ancienneté de Mme [W] a débuté le 05 septembre 2016, il y a lieu de condamner la société BH Technologies à verser à cette dernière la somme de 935 euros à titre de reliquat d’indemnité de licenciement, l’ancienneté ayant été allongée de la durée de ce premier contrat.

D’une troisième part, au visa de l’article L 1235-3-1 du code du travail, au jour de son licenciement nul, Mme [W] avait 3 ans d’ancienneté, préavis compris de 3 mois non effectué, et un salaire de l’ordre de 3166,67 euros bruts.

Elle a retrouvé un emploi le 09 septembre 2019 en qualité de responsable budgétaire et financier avec un salaire très proche à hauteur de 3044,97 euros bruts.

Il convient en conséquence de condamner la société BH Technologies à payer à Mme [W] la somme de 19000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Sur les demandes accessoires’:

L’équité commande de condamner la société BH Technologie à payer à Mme [W] la somme de 2000 euros à titre d’indemnité de procédure.

Le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société BH Technologie, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS’;

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Mme [W] de sa demande de rappel de salaire au titre d’un poste de comptable à compter du 23 décembre 2016

Statuant à nouveau et y ajoutant,

REQUALIFIE le contrat à durée déterminée de professionnalisation du 05 septembre 2016 en contrat à durée indéterminée de droit commun

DIT que Mme [W] a été victime d’une discrimination prohibée à raison de son état de santé

DÉCLARE nul le licenciement notifié par la société BH Technologies à Mme [W] par lettre en date du 14 juin 2019

CONDAMNE la société BH Technologies à payer à Mme [W] les sommes suivantes’:

– deux mille cinq cents euros (2500 euros) nets à titre de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

– trois mille euros (3000 euros) nets à titre de dommages et intérêts au titre de la discrimination prohibée à raison de l’état de santé

– dix-neuf mille euros (19000 euros) bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur ces trois sommes courent à compter du prononcé du présent arrêt

– neuf cent trente-cinq euros (935 euros) à titre de reliquat d’indemnité de licenciement

– trois mille cent soixante-six euros et soixante-sept centimes (3166,67 euros) bruts à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis

– trois cent seize euros et soixante-sept centimes (316,67 euros) bruts au titre des congés payés afférents

RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur ces trois dernières sommes courent à compter du 23 septembre 2019

DÉBOUTE Mme [W] du surplus de ses prétentions au principal

CONDAMNE la société BH Technologies à payer à Mme [W] une indemnité de procédure de 2000 euros

REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société BH Technologies aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président