COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 14 avril 2021

Rejet non spécialement motivé

Mme MOUILLARD, président

Décision n° 10196 F

Pourvoi n° K 19-19.083

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 AVRIL 2021

1°/ M. [S] [F], domicilié [Adresse 1],

2°/ M. [T] [U], domicilié [Adresse 2],

3°/ la société L3C, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],

4°/ M. [V] [O], domicilié [Adresse 4], agissant en qualité de mandataire ad hoc de la société Memphis-Narbonne,

5°/ la société Memphis-Narbonne, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 5],

ont formé le pourvoi n° K 19-19.083 contre l’arrêt rendu le 3 avril 2019 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant :

1°/ à la société King Memphis, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 6],

2°/ à la société Concept Agency, société à responsabilité limitée,

3°/ à la société Memphis Product, société par actions simplifiée unipersonnelle,

ayant toutes deux leur siège [Adresse 7],

défenderesses à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations écrites de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de MM. [F] et [U], de la société L3C, de M. [O], ès qualités et de la société Memphis Narbonne, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat des sociétés King Memphis, Concept Agency et Memphis Product, et l’avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l’audience publique du 2 mars 2021 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne MM. [F] et [U] et les sociétés L3C et Memphis Narbonne aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. [F] et [U], les sociétés L3C et Memphis Narbonne et M. [O], agissant en qualité de mandataire ad hoc de cette société, et condamne MM. [F] et [U], les société L3CM et Memphis Narbonne à payer aux sociétés King Memphis, Concept Agency et Memphis Product la somme globale de 3 000 euros, et rejette les autres demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour MM. [F] et [U], la société L3C, M. [O], ès qualités et la société Memphis Narbonne.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir débouté la société Memphis Narbonne, M. [F], M. [U] et la société L3C de leurs demandes d’annulation du contrat de franchise comme contraire à l’article L. 442-5 du code du commerce prohibant l’imposition d’un prix de revente minimum et de dommages-intérêts à ce titre ;

Aux motifs propres que « la société Memphis Narbonne, en quatrième lieu, invoque la nullité du contrat de franchise du fait de l’imposition du prix de vente ; que citant l’article 19 du contrat, elle fait état d’une fixation contractuelle d’un prix minimum de revente égal à 80 % du prix conseillé, prohibée par l’article L 442-5 du code de commerce, et qui, revêtant un caractère substantiel, entraîne la nullité du contrat ; qu’elle ajoute qu’en l’espèce : – les prix sont préenregistrés, le franchiseur a accès aux caisses, les campagnes publicitaires mentionnent les prix et les documents publicitaires sont fournis par le franchiseur ou ses filiales, – l’article 19 du contrat précise que le réseau Memphis Coffee a adopté un positionnement tarifaire lui permettant d’apparaître le plus attractif et compétitif pour justifier l’imposition d’un prix minimal, – la modification des prix reste possible, au moment de l’encaissement du client, mais ne peut être pratiquée que sur un nombre limité d’articles, toute mise à jour de la carte en provenance du franchiseur écrasant les modifications ayant pu être enregistrées par exception, – les quelques attestations de franchisés conciliants, contredites par d’autres franchisés, ne suffisent pas à remettre en cause les faits établis pour le restaurant de [Localité 1] ; que la société King Memphis réplique que les franchisés de son réseau sont libres de pratiquer leur prix et de les modifier à leur guise ; qu’il apparaît que l’article 19.1 du contrat de franchise est libellé comme suit : “En sa qualité de commerçant indépendant, le franchisé détermine librement, dans le cadre de la réglementation en vigueur, le prix de revente des produits fournis à la clientèle. Le franchiseur communiquera régulièrement au franchisé un tarif tenu à jour et directement utilisable dans son restaurant. Ce tarif comprend des prix de vente conseillés et qui sont simplement indicatifs ; étant ici rappelé que le réseau Memphis Coffee a adopté un positionnement tarifaire lui permettant d’apparaître le plus attractif et compétitif. En considération de ce qui précède, le franchisé s’engage à respecter ces prix de vente conseillés dans une limite de + ou – 20 %” ; que, dans cette clause, qui permet au franchisé d’appliquer d’autres prix que ceux conseillés, seule la fixation d’un prix minimum de revente, soit 80 % du prix conseillé, [est] contraire aux dispositions de l’article L 442-5 du code de commerce qui prohibe le fait pour toute personne d’imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit, doit être annulée ou réputée non écrite ; que le contrat de franchise n’en est pas pour autant nul, la société Memphis Narbonne ne prouvant pas le vice de son consentement qui en serait résulté ; que c’est en vain que la société Memphis Narbonne allègue que la société King Memphis lui imposerait ses prix alors qu’il apparaît : – qu’elle a elle-même organisé des événements promotionnels au cours desquels elle a proposé le Crazy Burger à 19,90 euros au lieu du prix conseillé de 24,90 euros, soit avec plus de 20 % de différence avec le prix conseillé par le franchiseur et proposé le burger double au prix du simple ; – que de nombreux franchisés du réseau exploitant des restaurants à [Localité 2], [Localité 3], [Localité 4], [Localité 5] attestent qu’ils sont libres de pratiquer leurs propres prix et M. [Z], franchisé de trois autres restaurants, déclare que, grâce aux fonctions du logiciel de caisse, il a paramétré les tarifs qu’il a choisi d’appliquer, – que si, dans un courriel du 21 septembre 2015, M. [K], qui était salarié de la société Pointex, a affirmé que le franchiseur pouvait à distance “écraser” les données dont les prix enregistrés par le franchisé dans sa caisse, M. [T], représentant légal de la société Pointex, atteste : – que sa société a mis en place son système d’encaissement multi sites pour les franchisés Memphis Coffee, – que M. [K], qui était chargé de gérer la partie commerciale, ne connaissait pas exactement le fonctionnement du logiciel sur le plan technique, – que ce logiciel permet, par une action manuelle déclenchée par le franchisé, de modifier les prix arrivant du franchiseur et d’ajouter des plats, – que le franchiseur n’a pas accès aux programmations locales et tarifications spécifiques que les franchisés ont effectué directement par eux-mêmes » (arrêt, p. 13, § 6 et s.) ;

Et, à les supposer adoptés, aux motifs que « que la société Memphis Narbonne soutient que la société King Memphis pratique une police des prix au sein du réseau avec l’obligation pour le franchisé de ne pas s’éloigner de plus ou moins 20 % des prix conseillés ; que l’article 19 du contrat stipule que les prix conseillés sont simplement indicatifs, étant rappelé que le réseau Memphis Coffee a adopté un positionnement tarifaire lui permettant d’apparaître le plus attractif et compétitif » ; que la société Memphis Narbonne ne conteste pas avoir organisé librement dans son restaurant des événements promotionnels conduisant à faire profiter ses clients de prix différents de ceux conseillés par la société King Memphis ; que la société Memphis Narbonne ne justifie d’aucune correspondance du franchiseur lui imposant de respecter les prix conseillés ou de ne pas dépasser la fourchette de 20 % ; que la société Memphis Narbonne soutient que la société King Memphis peut lui imposer des prix via le logiciel de caisse mis à disposition par la société POINTEX mais qu’elle n’en fait pas la démonstration ; qu’il échet donc de rejeter la demande de nullité du contrat de franchise pour imposition des prix de revente » (jugement entrepris, p. 17, § 9 et s.) ;

1°) Alors, d’une part, que le seul fait pour un contrat de franchise de permettre au franchiseur d’imposer à son franchisé un prix minimal de revente est susceptible d’entraîner l’annulation du contrat ; qu’une telle nullité n’est pas subordonnée à la démonstration d’une erreur ou d’un dol du franchisé ; qu’en retenant que la société Memphis Narbonne ne prouvait pas le vice de son consentement qui serait résulté de l’interdiction faite au franchisé de pratiquer des prix inférieurs à 80 % des prix conseillés, pour n’annuler que l’article 19-1 du contrat et non le contrat de franchise en son entier, la cour d’appel, qui a ainsi subordonné la nullité du contrat de franchise pour prix imposés à l’existence d’un vice du consentement, a violé l’article L. 442-5 du code du commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, devenu l’article L. 442-6 du code du commerce ;

2°) Alors, d’autre part, que le seul fait pour un contrat de franchise de permettre au franchiseur d’imposer à son franchisé un prix minimal de revente est susceptible d’entraîner l’annulation du contrat ; qu’en retenant que c’est en vain que la société Memphis Narbonne allègue que la société King Memphis lui imposerait ses prix (arrêt attaqué, p. 14, § 2), après avoir pourtant retenu que le contrat qui, par son article 19-1 interdisait au franchisé la revente des produits à un prix inférieur à 80 % du prix donné comme « prix conseillé », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article L. 442-5 du code du commerce, devenu l’article L. 442-6 du même code ;

3°) Alors, subsidiairement, qu’il est interdit à un franchiseur d’imposer à son franchisé un prix de revente minimum ; qu’en opposant à la société Memphis Narbonne le fait qu’elle ait proposé, dans le cadre d’une opération promotionnelle, un plat à 19,90 euros au lieu du prix conseillé de 24,90 euros pour déduire la liberté de cette dernière dans la fixation de ses prix, sans examiner, comme elle y était invitée (concl. p. 72, pénult. § et la note), si l’écart insignifiant entre le prix plancher imposé et le prix pratiqué (80 % contre 79,92 %) dans le cadre de l’offre promotionnelle considérée ne s’expliquait pas par la nécessité de présenter un prix « rond » au consommateur, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-5 du code du commerce, devenu article L. 442-6 du même code ;

4°) Alors, toujours subsidiairement, qu’il est interdit à un franchiseur d’imposer à son franchisé un prix de revente minimum ; qu’en opposant à la société Memphis Narbonne que d’autres franchisés du réseau disaient être libres de fixer les prix de revente de leurs produits, sans expliquer en quoi cette circonstance permettait de s’assurer que tel était le cas de la société Memphis Narbonne, la cour d’appel s’est déterminée par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-5 du code du commerce, devenu l’article L. 442-6 du même code.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir débouté la société Memphis-Narbonne, M. [F], M. [U] et la société L3C de leurs demandes d’annulation du contrat de franchise et de dommages-intérêts à ce titre ;

Aux motifs propres que « la société Memphis Narbonne invoque les dispositions du nouvel article 1112-1 du code civil instaurant un devoir d’information renforcée, d’ordre public, applicables immédiatement aux contrats en cours, et demande à la cour d’analyser le vice du consentement pour dol au regard de ce nouveau texte, si la jurisprudence antérieure se révélait insuffisante ; qu’elle fait valoir qu’elle n’a jamais signé le document d’information précontractuelle et qu’elle ne l’a jamais reçu (page 27 de ses conclusions) ; que, pour caractériser le dol qu’elle prétend avoir subi, la société Memphis fait valoir, successivement que : – le franchiseur ne lui a pas présenté le marché local et lui a fourni un prévisionnel trompeur exagérément optimiste, – le franchiseur a choisi l’emplacement et le lui a imposé, – il s’est écoulé un délai de 17 mois entre le 26 septembre 2011, date de signature du document d’information précontractuelle, et le 15 février 2013, date de signature du contrat de franchise de sorte que le franchisé ne disposait alors que d’informations obsolètes, – les informations concernant le réseau étaient délibérément faussées, le franchiseur se comportant en véritable centrale d’achat occulte, et ayant mis en oeuvre des procédés destinés à tromper les futurs franchisés en leur présentant des comptes de référence enjolivés, – le contrat de réservation participe aussi de la tromperie, – le franchiseur lui a dissimulé que l’étude de l’implantation d’un restaurant à [Localité 1] avait été réalisée dans le cadre d’une candidature antérieure, celle de M. [G], et ne lui a jamais fait part des raisons de l’échec de cette candidature, – le franchiseur admet qu’il a “délibérément manqué à son obligation de conseil (article 1135 C.Civ) et a trompé ses cocontractants : aveu judiciaire du dol, au sens de l’article 1356 du Code Civil”, – le franchiseur, qui devait garantir la jouissance paisible de la marque, lui a caché les risques tenant à une procédure en cours à son encontre portant sur l’originalité de son concept, la contrefaçon et l’activité parasitaire, notamment le risque pour le franchisé d’être reconnu coupable à son tour de contrefaçon ; que cependant il apparaît que le document d’information précontractuelle du 26 septembre 2011 (pièce 4 de la société Memphis Narbonne) est signé par M. [F] et par M. [U], en leur qualité de cogérants de “la société en cours de constitution”, désignant ainsi la société Memphis Narbonne qui sera constituée ultérieurement le 1er février 2013, et porte sur toutes ses pages leurs paraphes “LL” et “AA” ; que ce document précise à l’annexe 4 intitulé “Présentation du marché local” que l’état du marché local sera remis ultérieurement par un document séparé, une fois l’emplacement sélectionné ; que l’étude flash de la société que le franchiseur a envoyée à M. [F] le 5 juillet 2012, qui présente l’implantation d’un restaurant Memphis coffee à [Localité 1] dans la zone commerciale ZI Croix sud, en ce compris ses inconvénients, décrit les zones de chalandise et analyse les générateurs de flux ainsi que l’intensité concurrentielle et constitue une étude du marché local ; que si cette étude de marché, basée pour partie sur des statistiques de 2008, n’a pas été actualisée avant la signature du contrat de franchise, la société Memphis Narbonne, qui avait pu en vérifier les éléments avant de s’engager, ne démontre en aucune façon que des modifications importantes et défavorables seraient survenues postérieurement et que son consentement en aurait été vicié lors de la signature du contrat ; que le document d’information précontractuelle stipule en page 20 que les comptes d’exploitation prévisionnels seront élaborés par le franchisé qui pourra faire appel à tout expert et conseil de son choix, avec l’assistance du franchiseur et qu’en aucun cas la responsabilité du franchiseur ne pourra être recherchée, ni engagée, en cas de non réalisation des prévisions ; que c’est donc en vain que la société Memphis Narbonne expose que la société King Memphis aurait dicté ses hypothèses à la société MC2 dont l’étude a servi de base au prévisionnel établi par la société Avenir plus qui aurait demandé des instructions à King Memphis et non au franchisé ; que de plus, la société King Memphis fait justement observer : * qu’en 2014, le chiffre d’affaires du franchisé a été de 979.924 euros avec un résultat négatif de 32.854 euros, qu’en intégrant le mois et demi de l’exercice 2013, le chiffre d’affaires sur 13 mois est de 1.226.518 euros – ce qui ramené à 12 mois – donne 1.090.238 euros pour la première année d’exploitation, en retrait seulement de 20 % par rapport à celui annoncé dans le prévisionnel qui était de 1.362.600 euros ; * que le compte prévisionnel a été établi sur la base d’un salaire de 1.500 euros par mois pour chacun des deux cogérants mais qu’en 2014, chacun d’eux a perçu 2.375 euros par mois et que, de surcroît , Mme [F] a été employée comme cadre à compter du 17 octobre 2013 pour un salaire mensuel de 2.428 euros ; que la société Memphis Narbonne est ainsi mal fondée à invoquer le caractère trompeur du compte prévisionnel ; que contrairement à ce qui est prétendu, le contrat de réservation mentionne bien la zone concernée par l’exclusivité ; en effet, ” le territoire ” y est précisément défini comme étant à [Localité 1], sur l’emplacement du cinéma CGR, zone industrielle [Localité 6] sud ; que pour soutenir que le franchiseur aurait fourni des informations concernant le réseau, délibérément faussées, la société Memphis Narbonne se fonde sur un courriel adressé par M. [Y] à M. [F] le 12 mai 2016 ; que cependant M. [Y] qui était associé avec King Memphis au sein de la société TCB a été révoqué de ses fonctions de gérant le 23 mai 2016 ; par attestation du 17 mai 2017, il a déclaré que, “sentant le vent tourner concernant son poste de gérant” et étant associé minoritaire de la société TCB, il avait rejoint un groupe de franchisés déçus de leurs investissements dans l’enseigne Memphis Coffee et que ses courriels envoyés à différents franchisés étaient inspirés par un esprit de revanche ; qu’exposant que M. [Y] avait subi des pressions de la part de la société King Memphis, M. [F], M. [U] et la société L3C ont déposé plainte pour subornation de témoin le 17 décembre 2017 ; qu’à la suite de cette plainte, les sociétés King Memphis, Concept agency et Memphis product ont fait citer directement M. [F], M. [U] et la société L3C devant le tribunal correctionnel de Marseille le 1er décembre 2017 sous la prévention de dénonciation calomnieuse ; en cet état, le courriel de M. [Y] du 12 mai 2016 ne peut être retenu comme élément de preuve ; la société Memphis ne démontre pas que le franchiseur, qui est une centrale de référencement, se serait comportée comme une centrale d’achat occulte et aurait versé des remises de fin d’année à une succursale dans le but d’améliorer ses résultats pour emporter l’adhésion à son réseau ; que la société King Memphis n’était pas tenue d’informer la société Memphis Narbonne de l’existence d’un candidat antérieur pour la création et l’exploitation du restaurant sous son enseigne à Narbonne ; que par ailleurs, elle n’a jamais reconnu avoir manqué à son obligation de conseil ; que le document d’information précontractuelle mentionne en page 6 que le franchisé reconnaît avoir été informé que l’une des filiales du franchiseur, la société Memphis Nimes, est actuellement engagée dans un litige devant le tribunal de grande instance de Marseille avec la société SPTI exploitant deux restaurants de type “diners” américains ; il y est précisé que la société SPTI a été autorisée à procéder à une saisie conservatoire dans son restaurant pilote, qu’estimant être en droit d’exploiter un savoir-faire et un concept par elle créé et développé, elle a assigné la société STPI pour voir prononcer la nullité de la saisie-contrefaçon, que la procédure est toujours pendante devant le tribunal de grande instance de Marseille ; que contrairement à ce que prétend la société Memphis Narbonne, ces indications l’informaient suffisamment des risques que pouvait lui faire courir cette procédure en sa qualité de franchisé ; qu’aucun dol n’est ainsi démontré à l’encontre du franchiseur » (arrêt attaqué, p. 9, antépénult. § et s.) ;

Et aux motifs réputés adoptés que « sur le moyen tiré de la remise d’études trompeuses ; que la société Memphis Narbonne soutient que la société King Memphis a fourni une étude de marché et fait réaliser un prévisionnel par un cabinet comptable qui se sont avérés trompeurs ; qu’il n’est pas contesté que le 27 septembre 2011, était établi le Document d’Information Précontractuel (DIP) Memphis Coffee, et qu’il était adressé à Messieurs [F] et [U], document destiné à leur permettre de poursuivre l’opportunité d’entrer OU non dans le réseau ; que la société Memphis Narbonne fait grief à la société King Memphis de l’avoir trompée par une étude de marché local et par un prévisionnel d’exploitation volontairement faux ; qu’il est de jurisprudence constante que celui qui se prétend trompé doit faire la démonstration de la volonté de tromper du cocontractant ; qu’en effet, le dol « ne se présume pas et doit être prouvé » conformément aux dispositions de l’article 1116 du Code Civil ; que le franchisé doit donc démontrer la fourniture de chiffres volontairement faux ou irréalistes par son cocontractant ; que la société Memphis Narbonne met en avant l’écart entre ses chiffres et ceux contenus dans un prévisionnel d’exploitation ; que cependant le franchisé était libre du choix de son expert-comptable pour la rédaction de son prévisionnel ; que l’article 34 intitulé « conseils auprès de professionnels indépendants » du contrat de franchise stipule que : « Le franchisé ainsi que l’associé majoritaire reconnaissent expressément que le franchiseur les a invités à recueillir tout avis et conseil nécessaire auprès de tout indépendant de leur choix, sur tous les aspects du présent accord ainsi que sur l’activité de Memphis Coffee ; qu’ils affirment par les présentes avoir effectivement reçu tout avis et conseil indépendant qu’ils ont estimé nécessaires et avoir pu demander tout éclaircissement avant la signature du contrat » ; que Messieurs [F] et [U] sont impliqués dans la rédaction du prévisionnel d’activité qui leur a été remis en Juillet 2012 par leur expert-comptable, échangeant directement avec lui ; que c’est la société Avenir Plus, Expert-comptable indépendant, qui a élaboré le budget prévisionnel, choisi librement par Messieurs [F] et [U] ; que l’Expert-comptable rappelle dans sa note liminaire que ; « Le prévisionnel présenté ici a été établi d’après les informations reçues du créateur Messieurs [S] [F] et [N] [U] et en respectant les normes de prudence et d’image fidèle imposées par le Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts comptables. Ce dossier est réalisé par le Cabinet dans le cadre d’une prestation proposée par le franchiseur au franchisé qui l’accepte expressément » ; que c’est la société Avenir Plus qui a toujours détenu toutes données qui ont servi à la réalisation du prévisionnel de la société Memphis Narbonne ; que Messieurs [F] et [U] étaient en relation avec un cabinet d’expertise comptable [I] et Associés qui suivait la comptabilité de la société L3C avec lequel ils auraient pu poursuivre leur relation ; qu’ils ont opté pour concrétiser ce projet d’en confier la tâche au Cabinet AVENIR PLUS, cabinet qui est toujours leur expert-comptable ; qu’un délai de sept mois s’est écoulé entre la remise du prévisionnel le 15 Juillet 2012 et la signature du contrat de franchise le 15 Février 2013, délai qui permet largement d’étudier, éventuellement de modifier, puis de valider ledit prévisionnel ; que la responsabilité de la société King Memphis ne peut donc être recherchée à ce titre d’autant que le contrat de franchise prévoit que : « (…) en aucun cas la responsabilité du Franchiseur ne pourra être recherchée, ni engagée en cas de non réalisation des prévisions et qu’en aucun cas, les renseignements fournis dans ce cadre ne saurait engager le franchiseur, dans la mesure notamment où, d’une part le franchisé a une part prépondérante dans la réussite de son exploitation, et qu’il lui appartient d’autre part de faire procéder à toute étude préalable de marché en fonction du choix qu’il fait de sa zone d’implantation, et enfin parce que le compte d’exploitation prévisionnel spécifique à son projet, qu’il lui incombe d’élaborer le cas échéant avec l’assistance de ses propres conseils, ne peut préjuger du comportement d’une clientèle locale particulière pour une prestation nouvelle proposée dans le cadre d’un concept original. Le Franchisé reconnaît et accepte expressément cette clause » ; que la société Memphis Narbonne affirme que cette clause limitative est abusive et inopposable, le franchiseur fournissant lui-même des éléments chiffrés ; que nonobstant le fait que la société King Memphis ait fourni des éléments chiffrés, il n’en demeure pas moins que le prévisionnel a été réalisé et finalisé conjointement avec le Cabinet d’Expertise-comptable Avenir Plus d’une part, et Messieurs [F] et [U], d’autre part ; que, par ailleurs, Messieurs [F] et [U] sont des professionnels ; qu’ainsi, Monsieur [F] était gérant depuis près de cinq ans d’une société Squash Club qui exploitait un restaurant et quatre terrains de squash dans la périphérie de [Localité 7] ; qu’en conséquence, il échet de rejeter le moyen tiré de la remise d’études trompeuses ; que sur la qualité des informations contenues dans le DIP lors de la signature du contrat ; que la société Memphis Narbonne soutient que le DIP est frappé de nullité de plein droit car ce document a été remis à Messieurs [F] et [U] avant qu’elle ne soit immatriculée ; qu’il échet de noter qu’en page 20 du DIP, il est indiqué dans le paragraphe « Déclaration du candidat franchisé » que « Le candidat, déclare avoir sollicité de parfaite bonne foi et s’être vu remettre ce jour par le Franchiseur un document d’information précontractuel contenant les informations requises par le Code de Commerce, ainsi que le projet de Contrat de franchise (…) » ; qu’au moment de la remise du DIP, la société représentée par Messieurs [F] et [U] était en cours de constitution ; qu’elle a bien été immatriculée au registre du commerce ; que tous actes sont réputés avoir été souscrits dès l’origine de la société ; que la société Memphis Narbonne fait grief à la société King Memphis d’avoir adressé un DIP déficient puisque, lors de la signature de ce dernier, aucune étude du marché local ne pouvait être fournie, puisque ce dernier n’était pas encore identifié ; que la société Memphis Narbonne fait grief à la société KING MEMPHIS de ne pas lui avoir remis pendant les 17 mois qui séparent la signature du DI? de celle du contrat de franchise une quelconque analyse du marché local ; qu’une étude du marché local de [Localité 1] qui a été réalisée par la société MC2 détaillant la zone d’activité et son attractivité a été adressée à Messieurs [F] et [U] ; que ladite étude a été remise en Juin 2012, puis en Juillet 2012, soit huit mois avant la signature du contrat de franchise qui est en date du 15 Février 2013 ; que l’établissement d’un business plan ainsi que la réalisation d’une étude du marché local, comme stipulé dans le contrat de franchise, relève de la seule responsabilité du seul franchisé qui peut faire appel à l’expert-comptable de son choix ; que la Cour d’Appel de Rennes a écarté tout dol d’un franchiseur dans une affaire où ce dernier avait remis au candidat à la Franchise des projections de chiffre d’affaires non contractuelles aux motifs que « (…) le franchisé (..) avait eu I ‘attention attirée sur le caractère non contractuel des projections données à titre seulement indicatif, lesquelles étaient nécessairement affectées d’un aléa résultant notamment de la personnalité de l’exploitant et du contexte local (..) » (CA Rennes, 3 Juillet 2012 n° 11/027 44) ; qu’a également été jugé que : «La non-réalisation d’un chiffre d’affaires expressément présenté comme indicatif et non porteur de promesse n’est pas de nature à entraîner la nullité du contrat (CA [Localité 8] , 25 Septembre 2007, fuis data n°367062 ; CA [Localité 9], 7 Février 1991, Juris data n° 034613) et que « Les chiffres retenus dans tout compte prévisionnel (…) revétent un caractère nécessairement aléatoire lié au talent commercial du franchisé et à la nature évolutive inhérente à tout marché (CA [Localité 10], 7 Décembre 2009, Juris data n° 2966362) ; que la société Memphis Narbonne ne démontre pas que la société King Memphis a commis des manoeuvres dolosives en lui fournissant des données prévisionnelles irréalistes ; que la société Memphis Narbonne indique enfin que le franchiseur a délibérément mis en oeuvre des procédés destinés à tromper les futurs franchisés en leur présentant des comptes de référence enjolivés ; qu’elle ajoute que le franchiseur a volontairement versé des RFA complémentaires pour fausser les états financiers du franchisé servant de référence ; que ces allégations reposent sur un courriel du 12 mai 2016 de M. [Y], gérant d’un restaurant succursale Memphis Coffee à [Localité 11] notamment adressé à Monsieur [F] et faisant état de ce que le franchiseur lui aurait versé des RFA pour améliorer son ratio alimentaire pour ensuite utiliser son bilan au salon de la franchise ; qu’il ressort des éléments de la cause qu’il existe un litige entre Monsieur [Y] et la société King Memphis ; que le seul courriel du 12 mai 2016 n’apparait pas probant ; que dès lors, il échet de rejeter le moyen tiré du défaut d’informations concernant le réseau ; qu’en l’état de ce qui précède, il apparaît que le DIP fourni comporte toutes les informations visées à l’article L. 330-3 du Code de Commerce ; que sur le contrat de réservation qui aurait induit la société [Memphis Narbonne] en erreur ; que la société Memphis Narbonne soutient que le contrat de réservation a induit en erreur Messieurs [F] et [U] en erreur aux motifs que la zone n’a jamais été définie, que le local a été choisi par la société King Memphis et imposé aux associés, et que le contrat était caduc au moment de la signature du contrat de franchise car signé pour neuf mois et n’avait pas été renouvelé avant que ne soit signé le contrat de franchise ; qu’il échet de constater qu’en page 2 du document intitulé « Contrat de réservation de territoire Memphis coffee » figure le paragraphe suivant : « Le candidat Franchisé a exprimé le désir de bénéficier du Savoir-Faire, afin d’exploiter un restaurant sous l’enseigne MEMPHIS COFFEE dans la ville de [Localité 1] sur l’emplacement du cinéma CGR, zone industrielle de [Localité 6] Sud (ci-après le Territoire) King Memphis, intéressée par ce projet, accepte de réserver au Candidat Franchisé le Territoire pour une durée ci-après déterminée. Les parties acceptent ainsi de s’engager sur la base du présent contrat de réservation dans l’attente de la signature du contrat de franchise Memphis Coffee (ci-après le contrat de franchise) et de l’ouverture du restaurant dans le territoire » ; que le contrat de réservation définit donc bien la zone réservée à la société Memphis Narbonne ; que le contrat de franchise a été signé pour le territoire réservé à la société Memphis Narbonne tel que précédemment stipulé sans que la société King Memphis ait entrepris une quelconque démarche pour proposer le site à un autre candidat à la Franchise […] ; que sur la demande de nullité du contrat de franchise pour erreur ; que la société Memphis Narbonne invoque subsidiairement que son consentement a été déterminé par une erreur substantielle sur la rentabilité de l’activité entreprise ; que toutefois il résulte de ce qui précède que la société King Memphis a donné tous les éléments à la société Memphis Narbonne lui permettant d’apprécier les risques pris en ouvrant son restaurant et sur les gains espérés étant rappelé que la société Memphis Narbonne était dirigée par des professionnels et que le prévisionnel a été établi par la société Avenir Plus, société d’expertise-comptable indépendante ; qu’il échet de débouter la société Memphis Narbonne de sa demande de nullité du contrat de franchise pour erreur » (jugement entrepris, p. 10, § 1 et s. et p. 16, § 2 et s.) ;

1°) Alors, d’une part, que tout jugement doit comporter des motifs propres à justifier la solution qu’il retient ; qu’un motif inintelligible équivaut à une absence de motif ; qu’en déduisant du constat que « Le document d’information précontractuelle stipule en page 20 que les comptes d’exploitation prévisionnels seront élaborés par le franchisé qui pourra faire appel à tout expert et conseil de son choix, avec l’assistance du franchiseur et qu’en aucun cas la responsabilité du franchiseur ne pourra être recherchée, ni engagée, en cas de non réalisation des prévisions », la conséquence que « c’est donc en vain que la société Memphis Narbonne expose que la société King Memphis aurait dicté ses hypothèses à la société MC2 dont l’étude a servi de base au prévisionnel établi par la société Avenir plus qui aurait demandé des instructions à King Memphis et non au franchisé », propositions sans rapport entre elles, la cour d’appel a statué par un motif inintelligible, en violation de l’article 455 du code de procédure civile ;

2°) Alors, subsidiairement, que le fait que le franchisé ait la possibilité de faire établir lui-même des comptes prévisionnels ne dispense pas le franchiseur de fournir des comptes prévisionnels sincères ; qu’à supposer que ce motif puisse être lu comme opposant à la société Memphis Narbonne qu’elle avait la possibilité de faire procéder à sa propre analyse prévisionnelle, circonstance impropre à exclure un manquement du franchiseur à son obligation de fournir une analyse sincère, la cour d’appel a violé l’article L. 330-3 du code de commerce ;

3°) Alors, par ailleurs, que si les comptes prévisionnels ne figurent pas parmi les éléments devant se trouver dans le document d’information précontractuelle visé à l’article L. 330-3 du code de commerce, ils doivent, lorsqu’ils sont communiqués, présenter un caractère sérieux ; qu’en retenant, pour exclure toute démonstration de l’absence de caractère sérieux des comptes prévisionnels, un chiffre d’affaires pour l’année 2014 à hauteur de 1 090 238 euros pour en déduire qu’il était en retrait de 20 % seulement par rapport à celui annoncé dans le prévisionnel qui était de 1 362 600, cependant qu’elle avait constaté que le chiffre d’affaires pour l’année 2014 était de 979 924 euros, caractérisant ainsi un écart de près de 30 %, (arrêt attaqué, p. 10, antépénult. §), la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation du texte susvisé ;

4°) Alors, de plus, que si les comptes prévisionnels ne figurent pas parmi les éléments devant se trouver dans le document d’information précontractuelle visé à l’article L. 330-3 du code de commerce, ils doivent, lorsqu’ils sont communiqués, présenter un caractère sérieux ; qu’en excluant tout manque de sérieux des comptes prévisionnels fournis par la société Memphis King, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions d’appel des exposants, p. 12 et p. 33 et 34), si un écart de 51,7 %, dès la deuxième année d’exploitation, entre le chiffre d’affaires effectivement réalisé pour l’année 2015, de 677 736 euros, au lieu des 1 403 478 euros prévus ne caractérisait pas l’absence de sérieux des comptes prévisionnels fournis, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

5°) Alors, de même, que si les comptes prévisionnels ne figurent pas parmi les éléments devant se trouver dans le document d’information précontractuelle visé à l’article L. 330-3 du code de commerce, ils doivent, lorsqu’ils sont communiqués, présenter un caractère sérieux ; qu’en retenant, pour exclure toute démonstration de l’absence de caractère sérieux des comptes prévisionnels, que les gérants avaient perçu un salaire de 2 375 euros, puis 2 428 euros à partir d’octobre 2013 au lieu des 1 500 euros prévus par l’analyse prévisionnelle, circonstance impropre à justifier que le chiffre d’affaires réalisé par le restaurant était sans rapport avec celui annoncé dans le compte prévisionnel, dès lors que le salaire des gérants, qui affecte le seul résultat de l’entreprise, n’entre pas dans le calcul du chiffre d’affaires, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

6°) Alors, par ailleurs, que c’est sur le franchiseur, débiteur de l’obligation précontractuelle d’information, que pèse la charge de la preuve que l’information qu’il a fournie est pertinente et sincère ; qu’en opposant à la société Memphis Narbonne que si l’étude du marché local qui lui a été remise par la société King Memphis, basée pour l’essentiel sur des statistiques de 2008 n’avait pas été mise à jour, elle ne démontrait pas que des modifications importantes et défavorables seraient intervenues postérieurement, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l’article 1353 du code civil ;

7°) Alors, par ailleurs, que l’absence d’information déterminante donnée par le franchiseur au franchisé sur la conclusion d’un autre contrat sur le territoire concédé est susceptible de caractériser une réticence dolosive ; qu’en opposant à la société Memphis Narbonne qui faisait valoir que la société King Memphis lui avait dissimulé l’échec de la reprise par M. [G] sur le territoire de Narbonne, que La société King Memphis n’était pas tenue d’informer la société Memphis Narbonne de le renoncement d’un candidat antérieur pour la création et l’exploitation du restaurant sous son enseigne à Narbonne, la cour d’appel a violé l’article L. 330-3 du code de commerce et l’article 1112-1 du code civil ;

8°) Alors, encore, que si l’expérience du candidat franchisé peut être prise en compte dans l’appréciation des attentes qu’il pouvait avoir de la rentabilité de la franchise, c’est à la condition que cette expérience lui donne une connaissance particulière du secteur concerné et du marché local ; qu’en écartant toute erreur sur les résultats de l’activité de la franchise au motif générique que l’un des associés de la société Memphis Narbonne, était un « professionnel de la restauration », sans préciser ni le secteur de la restauration, ni les fonctions exercées par M. [F], la cour d’appel n’a pas caractérisé en quoi ce dernier aurait bénéficié de l’expérience et de la compétence nécessaires pour apprécier la viabilité d’une franchise dans un secteur particulier de la restauration au sein d’un autre marché local, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 330-3 du code de commerce ;

9°) Alors, par ailleurs, que le franchiseur est tenu d’assurer l’assistance qu’il s’est engagé à procurer au franchisé ; qu’en retenant, pour dire que la société Memphis Narbonne avait satisfait à son obligation d’assistance, que le 17 avril 2015, soit plus d’un an et demi après le démarrage de l’activité et alors que la société Memphis Narbonne commençait à éprouver des difficultés, que des représentants de la société King Memphis s’étaient déplacés dans les locaux de la société Memphis Narbonne et qu’à compter de cette date, les parties avaient eu divers échanges, motif impropre à caractériser l’assistance dès le démarrage de l’exploitation du restaurant, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l’article 1134, ancien, devenu l’article 1103 du code civil ;

10°) Alors, enfin et subsidiairement, que nul ne peut être tenu d’apporter la preuve impossible d’un fait négatif ; qu’en opposant à la société Memphis Narbonne et à ses associés qu’ils n’apportaient pas la preuve de ce que le contrat de franchise, signé par les associés au nom de la société en cours de constitution, n’avait pas été repris par celle-ci, la cour d’appel a mis à la charge de ces derniers la preuve impossible d’un fait négatif, violant derechef l’article 1353 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la société Memphis-Narbonne, M. [F], M. [U] et la société L3C de leurs demandes fondées sur l’article L. 442-6, dans sa rédaction alors applicable, du code du commerce ;

Aux motifs que « sur la recherche de responsabilité pour violation de l’article L 442-6 du code de commerce ; que pour étayer ce moyen, la société Memphis Narbonne reproche au franchiseur d’avoir manqué à son obligation d’assistance, d’avoir établi un compte prévisionnel à partir d’une étude prévisionnelle d’activité non pertinente, d’avoir capté la clientèle en lui imposant un avenant comportant la reprise par la société Pontex du programme de fidélité géré auparavant par la société Fidemaxx, d’avoir accaparé la communication en gérant sa page “Facebook”, de faire reposer son modèle sur l’entrée rapide de redevances et non sur la pérennisation des points de vente ; elle prétend qu’il existe une disproportion manifeste du coût de la franchise au regard du service rendu ; elle soutient encore que le franchiseur a exercé un contrôle excessif notamment : – en imposant des prix de revente, dont un prix de vente minimum, une marge commerciale, un approvisionnement exclusif et des horaires d’ouverture, – en contrôlant ses caisses et en disposant des codes d’accès permettant même d’accéder à sa vidéo-surveillance, – en se comportant comme une centrale d’achat exclusive occulte ; qu’elle en déduit que le franchiseur a soumis son partenaire commercial à des obligations sans contrepartie, ce qui caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens de l’article L 442-6, I, 2° du code de commerce ainsi que le fait d’obtenir un avantage ne correspondant à aucun service rendu sans contrepartie proportionnée au sens de l’article L. 442-6-1 1° du code de commerce ; que toutefois au regard des éléments factuels et pertinents apportés en réponse par la société King Memphis en pages 71 à 74 de ses écritures, la société Memphis Narbonne ne démontre pas d’agissements qui auraient été commis par le franchiseur au cours du contrat en vue de capter sa clientèle, d’accaparer sa communication, de lui imposer des horaires ou encore de lui imposer des prix ; que les autres griefs sont mal fondés comme déjà explicité plus haut ; en conséquence, c’est en vain que la société appelante invoque une violation des articles L. 442-6, I, 2° et L. 442-6, I, 1° du code de commerce » (arrêt attaqué, p. 15, § 5) ;

Alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu’il en découle que le juge doit motiver sa décision en des termes compatibles avec cette exigence d’impartialité ; qu’en se bornant, pour rejeter les demandes formulées par les exposants sur le fondement de l’article L. 442-6 du code du commerce, à renvoyer les parties aux « éléments factuels et pertinents apportés en réponse par la société King Memphis en pages 71 à 74 de ses écritures », la cour d’appel, qui a statué par une apparence de motivation faisant naître un doute sur son impartialité, a violé l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 455 du code de procédure civile.