COUR D’APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 14 FEVRIER 2023

N° RG 20/02374 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LTE4

SAS M CAPITAL PARTNERS

c/

Monsieur [G] [E]

Monsieur [M] [S]

Monsieur [F] [K]

Monsieur [N] [L]

S.A. MASTRAD

SARL CIMD

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 février 2020 (R.G. 2018F00876) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 09 juillet 2020

APPELANTE :

SAS M CAPITAL PARTNERS, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 11]

représentée par Maître Sylvain LEROY de la SELARL LEROY-GRAS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Stéphane RUFF, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉS :

Monsieur [G] [E], né le [Date naissance 8] 1964 à [Localité 14], de nationalité Française, demeurant [Adresse 5]

Monsieur [M] [S], né le [Date naissance 6] 1965 à [Localité 13], de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représentés par Maître Philippe DE CAUNES de la SCP DE CAUNES, avocat au barreau de BORDEAUX et assistés par Maître Emmanuel TRICOIRE, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur [F] [K], né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 15], de nationalité Française, demeurant [Adresse 9]

représenté par Maître Sylvain LEROY de la SELARL LEROY-GRAS, avocat au barreau de BORDEAUX et assisté par Maître Loïc ALRAN, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur [N] [L], né le [Date naissance 4] 1972 à [Localité 12], de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

représenté par Maître Cécile BOULE, avocat au barreau de BORDEAUX, Me Cécile BOULÉ, avocat au barreau de BORDEAUX et assisté par Maître Coralie MARIN, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A. MASTRAD, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 10]

représentée par Maître Marie-christine RIBEIRO de la SELARL CMC AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée par Maître Stéphane SAINTON, avocat au barreau de PARIS

SARL CIMD prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 7]

Non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 03 janvier 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean Pierre FRANCO, Président,

MadameSophie MASSON, Conseiller,

Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

La société Cetoc commercialise les ustensiles de cuisine sous l’enseigne TOC dans le cadre d’un réseau de franchise.

Messieurs [M] [S] et [G] [E], dirigeants de la société Cetoc, se sont portés cautions au profit de différentes banques, dont la banque populaire Occitane et la banque HSBC, de prêts contractés par leur société.

Le 28 juin 2013, la société Cetoc a fusionné avec les sociétés Financière Kitchen Bazaar et Kitchen Bazaar et est devenue la Sarl TKB aux fins de créer un unique réseau de distribution des enseignes TOC et Kitchen Bazar. A l’issue de cette fusion, la société Mastrad, fondateur des sociétés Financière Kitchen Bazaar et Kitchen Bazaar, était détentrice de 44,29 % du capital social, la société M Capital Partners, investisseur sous la dénomination de Midi Capital, 24,32%, M. [S] 6,40 % et M. [E] 6,40 %. La société Mastrad a ensuite cédé 19, 29 % de ses parts à la société CIMD.

Les actionnaires précités, ainsi que les autres investisseurs minoritaires, ont conclu un pacte d’actionnaires le 28 juin 2013 prévoyant une gouvernance de la société par un conseil de surveillance et un directoire.

M.[S] et M.[E] ont été nommés membres du directoire, celui-ci étant présidé par M. [S].

Par jugement du 31 janvier 2014, le tribunal de commerce de Castres a ouvert une procédure de sauvegarde judiciaire au profit de la société TKB.

Le 04 juillet 2014, M. [N] [L] a été engagé en qualité de directeur administratif et financier.

Un plan de sauvegarde a été adopté le 31 janvier 2015 dont le premier pacte a été réglé à son échéance.

Par deux courriers du 25 novembre 2016, M. [S] a fait état à la société Capital Partners et à la société Mastrad d’un besoin d’investissement de la société TKB et leur a demandé de bien vouloir combler au moyen de nouveaux investissements les besoins de trésorerie de celle-ci conformément aux engagements pris par ceux-ci dans le pacte d’actionnaires. En réponse, par courrier du 7 décembre 2016, la société Capital Partners lui a indiqué que l’article 13 du pacte d’actionnaires ne se rapportait qu’au besoin de trésorerie de l’année 2014.

Par protocole d’accord transactionnel du 24 janvier 2017, le conseil de surveillance a mis fin aux mandats de M. [S] et M. [E] et a nommé M. [L] comme membre du directoire. Celui-ci a démissionné de ses fonctions par courrier du 23 mars 2017, la société n’ayant pas nommé un deuxième membre du directoire et un président de celui-ci.

Le 20 mars 2017, le commissaire aux comptes a établi un rapport spécial d’alerte, faisant suite à un premier courrier du 20 février 2017, après que M. [K], en qualité de président du conseil de surveillance, ait lancé une procédure d’alerte.

Le 6 avril 2017, le président du tribunal de commerce de Castres a désigné Maître [B] en qualité de mandataire ad hoc aux fins de régulariser et de déposer une déclaration de cessation des paiements au greffe.

Par jugement du 21 avril 2017, le tribunal de commerce de Castres a prononcé la résolution du plan de sauvegarde judiciaire et a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société TKB. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 06 octobre 2017. Le 20 juillet 2017, ledit tribunal a arrêté le plan de cession de la société TKB au profit de la société Epicuria. M. [K] avait lui-même présenté une offre de reprise, soutenu par la société M. Capital Partners, qui n’a pas été retenue en raison de son caractère moins-disant.

Par exploit d’huissier en date du 12 mai 2017, MM. [S] et [E] ont fait assigner les sociétés Mastrad, M Capital Partners et CIMD ainsi que MM. [K] et [L] devant le tribunal de commerce de Castres, aux fins de voir condamner les défendeurs à les relever et les garantir de toutes condamnations prononcées à leur encontre en leur qualité de caution, outre 50 000 euros en indemnisation de leur préjudice moral.

Le tribunal de commerce de Castres s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Bordeaux en raison d’une clause attributive de compétence du pacte d’associés.

Par jugement réputé contradictoire du 14 février 2020, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

– « débouté les sociétés Mastrad et M Capital Partners, ainsi que MM. [L] et [K] de l’ensemble de leurs demandes d’irrecevabilité »,

– prononcé le sursis à statuer dans l’attente des décisions dans les instances engagées par HSBC et la banque populaire Occitane à l’encontre de MM. [S] et [E],

– dit que l’instance reprendra à l’initiative de la partie la plus diligente,

– dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– dit que chaque partie conserve les dépens.

En substance, le tribunal a jugé que le protocole transactionnel du 24 janvier 2017 n’avait pas pour vocation à régler les litiges nés de la signature du pacte d’actionnaire.

Par ailleurs, le tribunal a jugé que MM. [S] et [E] n’avaient pas à appeler les défendeurs en garantie dans les instances pendantes dans lesquelles MM. [S] et [E] ont été assignés en leur qualité de cautions des engagements de la société TKB.

Le tribunal a également jugé que le litige ne relevait pas de la procédure de liquidation judiciaire, mais d’un contentieux entre actionnaires sur les conséquences du pacte d’associé sur la liquidation judiciaire de la société TKB.

Pour finir, le tribunal a considéré que les procédures en cours devant le tribunal de commerce de Toulouse et de Paris étaient étroitement liées avec les faits de cette affaire et que le résultat de ces instances pourrait influencer la décision rendue dans cette affaire.

Par déclaration du 09 juillet 2020, la société M Capital Partners a interjeté appel de cette décision, énonçant les chefs de la décision expressément critiqués, intimant MM. [E], [S], [K], [L], la société Mastrad et la société CIMD.

La déclaration d’appel n’a cependant pas été signifiée à la société CIMD, partie non constituée.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 28 octobre 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, la société M Capital Partners, demande à la cour de :

– rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et en tout cas mal fondées,

– déclarer la concluante recevable et bien fondée dans son appel,

– infirmer en toutes ces dispositions le jugement querellé,

– et sur ce, statuant à nouveau,

– vu l’article 122 du code de procédure civile, vu les articles 331 et suivants du code de procédure civile, vu l’article 2052 du code civil, vu l’article L. 622-20 du code de commerce, vu les articles L. 651-2 et suivants du code de commerce,

– dire et juger M. [S] irrecevable en l’ensemble de ses demandes à son encontre du fait de son renoncement à agir à son encontre dans le protocole transactionnel régularisé par acte sous seings privés en date du 24 janvier 2017,

– dire et juger M. [S] et M. [E] irrecevables en l’ensemble de leurs demandes dès lors que seuls le mandataire judiciaire à la liquidation de la société TKB peut agir aux fins de condamnation des défendeurs à la présente instance,

– dire et juger M. [S] et M. [E] irrecevables en l’ensemble de leurs demandes dès lors que leur appel en cause est tardif,

– dire et juger M. [S] et M. [E] irrecevables en l’ensemble de leurs demandes dès lors que celles-ci tendent aux même fins que celle présentées dans le cadre de l’instance ayant donné lieu au rendu du jugement du tribunal de commerce de Castres le 09 avril 2018,

– au fond, et à titre subsidiaire,

– débouter purement et simplement M. [S] et M. [E] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

– à titre reconventionnel,

– l’accueillir dans sa demande reconventionnelle,

– y faisant droit,

– condamner solidairement M. [S] et M. [E] au paiement de la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts,

– en toute circonstance,

– condamner solidairement M. [S] et M. [E] au paiement de la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner solidairement M. [S] et M. [E] aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 26 novembre 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Mastrad, demande à la cour de :

vu les articles 331 et suivants du code de procédure civile, vu l’article 122 du code de procédure civile, vu les articles 1240, 2044 et 2052 du code civil, vu les articles 378 et suivants du code de procédure civile,vu l’article 2224 du code civil,

– la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident,

– infirmer le jugement entreprise en toutes ses dispositions,

– statuant à nouveau,

– sur l’irrecevabilité de M. [S], au visa des articles 122 du code de procédure civile, 2044 et 2052 du code civil,

– vu le protocole transactionnel régularisé par acte sous seing privé en date du 24 janvier 2017,

– dire et juger, irrecevable M. [S] en l’ensemble de ses demandes à son encontre,

– sur l’irrecevabilité de MM. [S] et [E], du fait de l’appel en garantie non-dirigé devant la juridiction saisie du principal,

– vu l’assignation délivrée par les banques HSBC France et banque populaire Occitane à MM. [S] et [E],

– constater qu’en réalité MM. [S] et [E] demandent à la présente juridiction à ce qu’elle supporte solidairement avec les autres défendeurs les condamnations prononcées contre eux par les banques HSBC France et banque populaire Occitane, et toute autre banque qui viendrait les assigner en exécution de prêts non-remboursés par la société TKB,

– constater qu’une telle demande aurait dû être formalisée par un appel en garantie devant la juridiction saisie de l’instance principale,

– déclarer MM. [S] et [E] irrecevables en leurs demandes,

– sur l’irrecevabilité de MM. [S] et [E], faute d’avoir demandé le sursis à statuer dans leur assignation introductive, simultanément et avant toute défense au fond,

– vu l’assignation délivrée par MM. [S] et [E] le 06 septembre 2018 et leurs dernières écritures de première instance,

– constater que la demande de sursis à statuer, visant la liquidation du préjudice subi par MM. [S] et [E], n’était pas intégrée à leur assignation introductive d’instance du 06 septembre 2018 et a été formulée pour la première fois dans des conclusions déposées à l’audience de procédure du 07 juin 2019,

– constater que les causes justifiant cette demande (savoir : la procédure engagée par la banque HSBC et celle engagée par la banque populaire Occitane) préexistaient avant que l’assignation ne soit signifiée,

– constater que la demande de suspension de l’instance dans l’attente « de l’exercice ou de la prescription des actions des autres établissements bancaires » est contraire aux dispositions de l’article 378 du code de procédure civile, faute d’événement précisément déterminé,

– déclarer MM. [S] et [E] irrecevables en leur demande de sursis à statuer,

– subsidiairement, du fait de l’effet dévolutif de l’appel,

– sur la prescription des demandes de MM. [S] et [E], fondées sur la responsabilité contractuelle, au visa de l’article 2224 du code civil,

– constater que l’action engagée par MM. [S] et [E] sur le fondement de la responsabilité contractuelle résulte de leurs dernières conclusions, lesquelles seront déposées à l’audience de procédure du 07 juin 2019,

– constater qu’une telle action est soumise à prescription quinquennale,

– constater que les faits et/ou manquements survenus avant juin 2014 sont couverts par la prescription et que MM. [S] et [E] invoquent des manquements imputables à elle qui se seraient déroulés à la fin de l’année 2013,

– déclarer les demandes de condamnation introduites par MM. [S] et [E] dans leurs dernières écritures prescrites, s’agissant des manquements prétendument commis avant juin 2014,

– sur la prétendue inexécution de l’engagement d’abondement en trésorerie,

– constater que la déconfiture de la société TKB, son redressement et sa liquidation judiciaire ont pour cause exclusive la gestion approximative et désastreuse de M. [S], le défaut d’information des associés imputable à M. [S], un BP de fusion largement surévalué, des difficultés quant à la vente des éléments d’actifs telle que prévue dans le BP de fusion, l’absence de crédits bancaires et d’autorisations de découvert dues aux comptes respectifs des deux sociétés (CETOC et FKB), une activité en baisse dans la plupart des magasins (TOC et Kitchen Bazaar), la fermeture d’établissements, le transfert des stocks et l’arrêt concomitant de toutes nouvelles commandes faute de trésorerie,

– débouter, en conséquence, MM. [S] et [E] de l’intégralité de leurs demandes, appel en garantie et demande en dommages et intérêts,

– en tout état de cause,

– condamner conjointement et solidairement MM. [S] et [E] à lui payer une somme de 10 000 euros pour procédure abusive,

– condamner conjointement et solidairement MM. [S] et [E] à lui payer une somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– les condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 29 décembre 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, M. [K], demande à la cour de :

– réformer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions et, statuant à nouveau

– sur l’irrecevabilité des demandes de M. [S],

– à titre principal,

– vu les articles L. 622-20 et L. 651-2 du code de commerce,

– déclarer irrecevables les demandes formées par MM. [S] et [E] à l’encontre du concluant,

– à titre subsidiaire,

– vu les articles 2044 et suivants du code civil,

– déclarer irrecevables les demandes formées par M. [S] à l’encontre du concluant,

– sur le fond,

– vu l’article 1240 du code civil,

– débouter les demandeurs de toutes leurs demandes à l’encontre du concluant,

– en toutes hypothèses, frais et dépens,

– vu l’article 700 du code de procédure civile,

– les condamner à payer une indemnité de 5 000 euros,

– vu l’article 696 du code de procédure civile,

– les condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de l’avocat soussigné.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 06 janvier 2021, auxquelles la cour se réfère expressément, M. [L], demande à la cour de :

– vu les articles 122, 331 et 333 du code de procédure civile, vu les articles 73 et 74 du code de procédure civile, vu l’article 2052 du code civil, vu l’article 1240 du code civil, vu les pièces susvisées,

-réformer le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 14 février 2020,

– in limine litis,

– constater que la demande de sursis à statuer, visant la liquidation du préjudice subi par M. [S] et M. [E] ne figurait pas à leur exploit introductif d’instance du 06 septembre 2018 et n’a pas été formulée pour la première fois que dans des conclusions du 17 mai 2019,

– dire et juger que la demande de sursis de M. [S] et M. [E] est irrecevable et qu’elle n’est pas d’une bonne administration de la justice,

– débouter M. [E] et M. [S] de l’intégralité de leurs demandes,

– à titre principal,

– dire et juger que les demandes de M. [S] et M. [E] sont irrecevables,

– débouter M. [E] et M. [S] de l’intégralité de leurs demandes,

– à titre subsidiaire,

– constater que M. [S] et M. [E] ne démontrent aucune faute de lui, aucun préjudice, ni aucun lien de causalité,

– dire et juger qu’il n’a commis aucune faute détachable de ses fonctions,

– débouter M. [E] et M. [S] de l’intégralité de leurs demandes,

– en tout état de cause,

– condamner solidairement M. [E] et M. [S] au paiement de la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner solidairement M. [E] et M. [S] aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 31 décembre 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, MM. [E] et [S], demandent à la cour de :

-vu les articles 1104 et 1240 du code civil,

– rejetant toutes conclusions contraires comme injustes ou mal fondées,

– confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 14 février 2020,

– in limine litis,

– débouter les sociétés M Capital Partners et Mastrad et M. [L] de leurs demandes tendant à faire constater une fin de non-recevoir et l’irrecevabilité des demandes,

– surseoir à statuer sur la responsabilité, en l’attente d’une part des décisions à intervenir les opposant aux banques HSBC et banque populaire Occitane et d’autre part de l’exercice ou de la prescription des actions des autres établissements financiers,

– subsidiairement au fond, si la cour devait se considérer saisie de la question de la responsabilité,

– constater que les sociétés M Capital Partners, Mastrad et CIMD ont été déloyales dans l’exécution de leurs obligations nées du pacte d’actionnaire,

– constater que MM. [K] et [L] ont commis des fautes de nature délictuelle causant un préjudice à MM. [S] et [E],

– condamner en conséquence les sociétés M Capital Partners, Mastrad, CIMD, MM. [K] et [L], solidairement, à indemniser MM. [E] et du préjudice résultant de leurs fautes contractuelles et délictuelles,

– surseoir à statuer quant à la liquidation du préjudice financier de MM. [S] et [E], en l’attente d’une part des décisions à intervenir les opposant aux banques HSBC et banque populaire Occitane et d’autre part de l’exercice ou de la prescription des actions des autres établissements financiers,

– condamner d’ores et déjà et solidairement les sociétés M Capital Partners, Mastrad, CIMD, MM. [K] et [L] à payer à MM. [E] et [S] la somme de 70 000 euros, chacun, en indemnisation de leur préjudice moral,

– condamner solidairement les sociétés M Capital Partners, Mastrad, CIMD, MM. [K] et [L] à payer à MM. [E] et [S] la somme de 12 000 euros chacun, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner solidairement les sociétés M Capital Partners, Mastrad, CIMD, MM. [K] et [L] aux entiers dépens de la procédure.

La société CIMD n’a pas constitué avocat.

Par conclusions notifiées le 10 septembre 2020, la société M Capital Partners a pris des conclusions de désistement partiel la concernant exclusivement. Le conseiller de la mise en état a alors invité le conseil de l’appelante à faire valoir toute observation utile sur la caducité de l’appel. Celui-ci lui a indiqué que la société CIMD avait fait l’objet d’une liquidation amiable clôturée le 9 mai 2019.

Par courrier du 1 octobre 2020, le conseiller de la mise en état écrivait au conseil de l’appelante que la déclaration d’appel n’ayant pas été signifiée dans les délais requis à la société CIMD, celle-ci n’avait pas la qualité d’intimée et qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la demande de désistement.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 décembre 2022 et le dossier a été fixé à l’audience du 03 janvier 2023.

Messieurs [E] et [S] ont fait notifier de nouvelles conclusions et trois nouvelles pièces le 19 décembre 2022 .

La société M Capital Partner a pris des conclusions aux fins de rejet de ce dernier jeu de conclusions des intimés notifiées par voie électronique le 23 décembre 2022. Par conclusions notifiées le 27 décembre 2022, Messieurs [E] et [S] demandent à la cour de déclarer leurs conclusions recevables.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

1-Il sera relevé à titre liminaire que la société CIMD n’a pas été régulièrement intimée, la déclaration d’appel ne lui ayant pas été signifiée alors qu’elle n’a pas constituée avocat. Dès lors, il sera constaté la caducité de l’appel formée à son encontre par application des dispositions de l’article 902 du code de procédure civile.

Sur la demande de rejet des dernières écritures de Messieurs [E] et [S] :

2- L’appelante sollicite le rejet des conclusions signifiées par les intimés la veille de la clôture alors que le calendrier de procédure avait été fixé dès le 14 mars 2022 pour une clôture au 20 décembre 2022. Elle soutient que ces écritures extrêmement tardives font obstacle au respect du contradictoire.

3- Messieurs [E] et [S] soutiennent que leurs dernières conclusions ne font pas obstacle au respect du contradictoire et qu’ils avaient indiqué à l’appelante qu’ils ne s’opposeraient pas à un rabat de la clôture. Ces conclusions ne visent qu’à informer les parties de l’état d’avancement des deux procédures les opposant aux établissements bancaires.

4- Les nouvelles pièces produites par les intimés sont des décisions judiciaires dont la plus récente date du 24 août 2022. Dès lors, rien ne justifiait que le conseil des intimés ait attendu le 19 décembre 2022, veille de la clôture, pour produire lesdites pièces et les conclusions portant des explications sur celles-ci. Par ailleurs, la production de ces nouvelles pièces ainsi que les longs développements sur le fond figurant dans le dernier jeu de conclusions des intimés nécessitaient une réponse de l’appelante qui ne pouvait intervenir dans le délai, trop bref, de 24 heures avant la clôture. L’appelante soutient ainsi avec raison que le principe du contradictoire ne pouvait être respecté.

Il convient dès lors d’écarter des débats lesdites conclusions et les quatre dernières pièces produites par les intimés.

Sur la recevabilité de l’action de Messieurs [E] et [S] :

* sur la qualité à agir de Messieurs [E] et [S]  au regard des dispositions de l’article L 622-20 du code de commerce :

5- La société M Capital Partners et certains des intimés soutiennent que l’action de Messieurs [E] et [S] est irrecevable, seul le liquidateur ayant qualité pour intenter une action en responsabilité à l’encontre des anciens dirigeants sur le fondement de l’article L 622-20 du code de commerce.

6- Messieurs [E] et [S] rétorquent que le contentieux objet de ce litige est un contentieux entre associés indépendant du sort de la procédure collective.

7-  Le liquidateur est effectivement seul recevable à intenter une action en réparation d’une atteinte à l’intérêt collectif des créanciers.

Toutefois en l’espèce, les cautions poursuivies en exécution de leur engagement de cautionnement invoquent un préjudice personnel distinct et non une atteinte à l’intérêt collectif des créanciers.

Dès lors, M. [S] et M. [E] sont recevables à agir en réparation de leur préjudice.

La décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a rejeté cette fin de non recevoir.

* sur la portée de la transaction du 24 janvier 2017 :

8 – La société M Capital Partners et certains des intimés soutiennent que la transaction conclue entre M. [S] et la société TKB interdit à celui-ci d’introduire une action à l’encontre de la société TKB et de ses associés.

9 – M. [S] répond que la transaction ne portait que sur les conditions de son départ et que les faits objets de cette action sont apparus postérieurement à la signature de la transaction.

10 – La transaction stipule expressément que la renonciation à toute action de la part de M. [S] ne porte que sur des actions « ayant pour objet, tant la conclusion que l’exécution et la rupture de son mandat de président et de membre du directoire ».

En l’espèce, le litige ne porte aucunement sur ledit mandat.

La décision de première instance sera également confirmée en ce qu’elle a rejeté cette fin de non recevoir.

* sur l’appel en garantie :

11- La société Mastrad et M. [L] soutiennent que l’action est irrecevable car elle n’a pas été portée devant les juridictions saisies du principal, à savoir l’action engagée à l’encontre de Messieurs [E] et [S] en leur qualité de caution. Ils affirment que le litige est indivisible.

12- Messieurs [E] et [S] répondent que les deux instances ne sont pas indivisibles et qu’il n’y a pas de lien de connexité juridique entre les deux. Ils rappellent qu’ils avaient demandé au tribunal de commerce de statuer sur le principe de la responsabilité et de ne surseoir à statuer que sur le montant du préjudice subi, dans l’attente des décisions à intervenir. 

13- Les deux litiges sont effectivement divisibles, Messieurs [E] et [S] sollicitant la réparation du préjudice que leur auraient causé les autres parties à cette instance en étant à l’origine de la liquidation judiciaire de la société TKB ayant conduit à leur mise en cause en qualité de cautions des engagements souscrits par celle-ci.

La décision de première instance sera également confirmée en ce qu’elle a rejeté cette fin de non-recevoir.

Sur le sursis à statuer :

14- La société M. Capital Partners et les intimés autres que Messieurs [S] et [E] soutiennent en substance que le tribunal de commerce aurait dû rejeter la demande de sursis à statuer, celle-ci n’ayant pas été formée in limine litis. En outre, le tribunal ne pouvait prononcer un sursis à statuer sans avoir au préalable statué sur le principe de leur responsabilité et sans précision quant aux décisions attendues dans le cadre de ce sursis. Ils affirment qu’en prononçant un sursis à statuer dans l’attente des décisions à intervenir sur le montant des préjudices, le tribunal a implicitement admis qu’elles avaient commis une faute.

15 – Messieurs [S] et [E] rappelent qu’ils n’avaient pas demandé au tribunal de commerce de prononcer un sursis à statuer sur le tout mais qu’ils sollicitent dans le cadre de cet appel la confirmation de la décision de première instance qui leur paraît pertinente.

16 – Le tribunal de commerce a prononcé d’office un sursis à statuer sur l’ensemble du litige à l’exception de la recevabilité de la demande, considérant qu’il était d’une bonne administration de la justice d’attendre l’issue des procédures engagées par les banques.

Le tribunal ayant statué d’office, il n’y a pas lieu de se prononcer sur la recevabilité de la demande de sursis à statuer formée par Messieurs [S] et [E] au titre du seul préjudice.

17- S’agissant du bien-fondé de ce sursis, il apparaît cependant d’une bonne administration de la justice, de statuer en premier lieu sur la responsabilité des mis en cause et de ne surseoir à statuer le cas échéant que sur le montant du préjudice. En effet, l’issue des deux procédures menées par les banques à l’encontre des cautions est sans lien avec la caractérisation d’une faute contractuelle ou délictuelle des parties en défense en première instance.

La décision de première instance sera infirmée de ce chef.

Sur le fond :

18 – Messieurs [S] et [E] soutiennent que le prononcé de la liquidation de la société TKB, qui a été suivi d’un plan de cession, trouve son origine dans des fautes contractuelles et délictuelles commises ensemble par la société M Capital Partners, la société Mastrad, M. [L] et M. [K]. Il en est résulté pour eux un préjudice certain puisqu’ils ont été poursuivis par deux organismes bancaires au titre de leur engagement de cautions.

Messieurs [S] et [E] reprochent ainsi essentiellement à leurs deux anciens associés, la société M. Capital Partners et la société Mastrad,  :

– d’avoir « fomenté une offre de reprise de la société qu’il savait particulièrement préjudiciable à ses cocontractants » de concert avec M. [K],

– d’avoir refusé d’investir dans la société TKB alors que l’essentiel de la carence de chiffres d’affaires provenait du réseau Kitchen Bazaar et empêcher un tiers d’investir, et ce en contravention avec le pacte d’actionnaire et le devoir général de loyauté.

Messieurs [S] et [E] font grief à M. [L] et à M. [K] d’avoir aidé la société M. Capital Partners et la société Mastrad à violer leurs obligations contractuelles résultant du pacte d’actionnaires et d’avoir en outre commis les fautes suivantes :

– concernant M. [K] une immixtion dans la gestion de la société TKB alors qu’il était membre du conseil de surveillance,

– concernant M. [K] et M. [L], l’organisation de l’état de cessation des paiements de la société TKB, l’absence de préparation d’un plan de redressement, l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements.

19- La société M. Capital Partners soutient que les difficultés rencontrées par la société TKB découlent d’une gestion approximative de celle-ci par M. [S] depuis 2013 et qu’il était illusoire de penser qu’un plan de redressement pourrait se substituer à un plan de sauvegarde alors que la société avait déjà bénéficié d’un plan sur 12 ans et d’un abandon de créance de 70 %. Elle rappelle avoir investi 2 350 000 euros en pure perte dans la société. Elle ajoute que M. [S] avait lui-même imaginé présenter une offre de reprise. Elle soutient qu’il ne peut lui être reproché d’avoir souhaité participer à une offre de reprise visant à sauvegarder les emplois dans la mesure où cette offre restait conditionnée à l’approbation du tribunal. Elle affirme encore que les autres offrants ont amélioré leur offre en raison de son offre, ce qui a permis une cession à un prix plus intéressant. S’agissant de l’absence de réinvestissement, elle fait valoir que le commissaire aux comptes a engagé une procédure d’alerte moins d’un mois après le départ de M. [S] et que dans ces conditions, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir investi de nouveaux fonds en 2016 ou en 2017. Elle fait valoir qu’elle n’était tenue d’aucune obligation légale ou contractuelle d’investissement.

20- La société Mastrad fait valoir qu’elle a strictement respecté le pacte d’associé et a investi les sommes contractuellement prévues, soit 2 712 272 euros. Elle rappelle que l’hypothèse d’un redressement judiciaire a été évoquée dès le mois de novembre 2016 et qu’il a été mis fin au mandat de M. [S] car celui-ci a été dans l’impossibilité de présenter une perspective réaliste pour l’entreprise. Selon elle, la déconfiture de la société est due à la gestion désastreuse de la société par M. [S], à un « BP de fusion » largement surévalué, à la non préparation de la vente des actifs telle que prévue dans le BP de fusion, à une baisse d’activité dans la plupart des magasins et à la fermeture d’établissement.

21- M. [K] ne conteste pas avoir présenté une offre de reprise avec la société M Capital Partners mais réfute avoir organisé l’état de cessation de la société TKB afin d’acquérir les principaux actifs de celle-ci à bas prix. Il ajoute qu’il n’a jamais exercé de fonctions de direction dans la société TKB ni de droit ni de fait de sorte qu’il ne peut lui être reproché de s’être abstenu de réaliser certains actes comme de préparer un plan. Il expose avoir recherché en sa qualité de président du conseil de surveillance un second membre pour le directoire par application des dispositions de l’article L 225-57 du code de commerce mais qu’aucun candidat ne s’est manifesté compte tenu de la situation catastrophique de la société, raison pour laquelle il a été sollicité la désignation d’un mandataire ad hoc pour déposer la déclaration de cessation des paiements.

22- M. [L] explique qu’il était salarié de la société et a été membre du directoire pendant moins de deux mois. Il soutient que la situation de la société était irrémédiablement compromise avant le départ de M. [S] et de M. [E] et qu’il n’a commis aucune faute. Il ajoute enfin que M. [S] et M. [E] ont fait le choix de se porter caution de leur société sachant les risques que cela impliquait.

23- Il sera indiqué à titre liminaire qu’il n’est pas explicitement reproché à la société Mastrad des faits antérieurs au mois de juin 2014 de sorte que le moyen tiré de la prescription n’est pas opérant.

24- Il appartient à Messieurs [S] et [E] d’établir que les autres parties à cette instance ont commis des fautes à l’origine de l’état de cessation des paiements de la société TKB et de sa situation irrémédiablement compromise ayant conduit à la conversion pendant la période d’observation de la procédure de redressement en liquidation.

25- Or, il ressort des pièces produites aux débats que la société TKB était en difficulté depuis sa création et qu’elle n’est parvenue à régler que le premier pacte du plan de sauvegarde malgré des investissements massifs en 2013 et 2014 des investisseurs.

26- En outre, il ressort des pièces produites que :

– M.[L], en sa qualité de directeur administratif et financier, a informé M. [S] le 12 avril 2016 du fait que la trésorerie était globalement négative jusqu’à mi-mai 2016, que la banque n’autorisait pas de découvert et qu’il allait falloir retarder des règlements et maintenir l’arrêt des commandes,

– les loyers et la TVA n’ont pas pu être payés en janvier 2017 en raison d’une saisie attribution de 85 000 euros,

– le commissaire aux comptes dans un courrier adressé à M. [K] en sa qualité de président du conseil de surveillance et de M. [L], en sa qualité de membre du directoire ( en l’absence de président du directeur) informait ceux-ci dès le 20 février 2017, soit 18 jours après le départ de M. [S] intervenu le 2 février 2017, du fait que les comptes d’exploitation clos le 16 juin 2016 affichaient un résultat d’exploitation déficitaire de ‘ 520 Keuros et un résultat net déficitaire de ‘ 674 Keuros. Les résultats de Noël 2016 étaient inférieurs aux prévisions initialement établies et la situation semblait perdurer sur le 1er trimestre 2017 et la trésorerie était « très tendue ». Les faits mentionnés étaient de nature selon le commissaire aux comptes à compromettre la continuité de l’exploitation de la société,

– la procédure d’alerte proprement dite a débuté moins de deux mois après la cessation de ses fonctions de dirigeant par M. [S],

– le total des créances produites était au 12 juillet 2017 de 7 218 655 euros dont 5 494 747 euros de créances échues,

27- Compte tenu de ces éléments, il n’est pas établi que l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire aurait pu être évitée, même en cédant des magasins comme le soutient M. [S], sauf nouvel investissement important.

28- Or, contrairement à ce que soutiennent M. [S] et M. [E], les investisseurs n’étaient tenus ni par le pacte d’actionnaires ni par la loi d’investir à nouveau dans la société TKB dont le caractère déficitaire de l’activité était avéré. En effet, en vertu de l’article 13 du pacte d’associés, les investisseurs ne s’engageaient à investir qu’au titre des besoins de trésorerie de 2014 alors qu’il leur est reproché de ne pas avoir abondé à nouveau en 2016 pour éviter la résolution du plan de sauvegarde. S’agissant de leur devoir plus général de loyauté, celui-ci n’implique pas l’obligation d’investir, au préjudice de leurs actionnaires, dans des sociétés déficitaires.

29-Aucune pièce n’établit en outre que les sociétés Mastrad et M Capital Partners aient oeuvré pour faire obstacle à l’investissement de tiers dans la société.

30- En outre, dans la mesure où Messieurs [S] et [E] n’établissent pas que les sociétés Mastrad et M Capital Partners se seraient comportées en dirigeant de fait de la société TKB en s’immisçant dans la gestion de celles-ci, celles-ci ont pu légalement présenter une offre de reprise, ce que le tribunal de commerce a constaté même s’il n’a pas retenu leur offre. Il n’est pas caractérisé en outre de manquement aux obligations résultant du pacte d’associés de ce fait, les sociétés en cause étant libres d’investir dans les sociétés de leur choix sans qu’il puisse leur être reproché de manquement à l’égard de M. [S] et de M. [E], et ce d’autant plus que leur offre visait à préserver l’emploi. En tout état de cause, le lien de causalité entre la présentation de cette offre et la liquidation de la société n’est pas établie.

31- Dès lors, il sera jugé que la situation irrémédiablement compromise à l’origine de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire préexistait au départ de M. [S] de son poste de direction et que celui-ci ne peut en imputer la cause à des fautes telles qu’une « organisation de l’état de cessation de paiement » qu’auraient commis M. [K], M. [L] et ses anciens associés après son départ de la direction de la société.

Il sera ajouté que M.[L] a dès le 10 mars 2017 alerté le conseil de surveillance sur la nécessité de faire une démarche auprès du tribunal en vue d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire et que celui-ci a ensuite rapidement et à bon droit sollicité la nomination d’un mandataire ad hoc afin d’effectuer la déclaration de cessation des paiements en l’absence de dirigeants de la société. Il ne peut dès lors être reproché à M. [L] et à M. [K] d’avoir contribué à un retard dans la déclaration de cessation des paiements.

32- Messieurs [E] et [S] seront ainsi déboutés de leur demande visant à voir engager la responsabilité de leurs anciens associés et de Messieurs [L] et [K].

Sur la demande reconventionnelle :

33- La société M Capital Partners reproche à M. [S] et à M. [E] d’avoir porté atteinte, par le biais de cette action, à leur notoriété et à leur crédibilité alors qu’ils sont le principal fond d’investissement d’Occitanie. Elle sollicite la somme de 150 000 euros en réparation de son préjudice moral.

34- La société Mastrad forme également une demande de dommages et intérêts pour procédure abusive à hauteur de 10 000 euros.

35- La société M Capital Partners et la société Mastrad ne justifient pas que M. [S] et [E] ont abusé de leur droit d’agir en justice à dessein de leur nuire et qu’ils leur ont causé un réel préjudice moral qui résulterait du retentissement, non établi, de cette action.

Elles seront déboutées de ce chef de demande.

Sur les demandes accessoires :

35- M.[M] [S] et M. [G] [E] qui succombent seront condamnés in solidum aux dépens d’appel et de première instance.

M.[M] [S] et M. [G] [E] qui succombent seront condamnés in solidum au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure à verser la somme de 5000 euros à chacune des parties suivantes : la société M.Capital Partners,la société Mastrad,[N] [L],[F] [K]

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par décision réputée contradictoire et en dernier ressort,

Constate la caducité de l’appel formé par [G] [E] à l’encontre de la société CIMD, partie qui n’a pas été régulièrement intimée,

Ecarte des débats les écritures signifiées par le conseil de Messieurs [E] et [S] le 19 décembre 2022 et les quatre pièces numérotées 30, 31, 32 et 33 ,

Infirme la décision rendue par le tribunal de commerce de Bordeaux le 14 février 2020 sauf en ce qu’elle a rejeté les fins de non recevoir,

et statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu de prononcer un sursis à statuer,

Déboute M.[M] [S] et M. [G] [E] de leurs demandes visant à voir engager la responsabilité de la société M. Capital Partners, de la société Mastrad, de M. [K] et de M. [L],

Déboute la société M Capital Partners et la société Mastrad de leur demande de dommages et intérêts,

y ajoutant

Condamne in solidum M. [M] [S] et M. [G] [E] aux dépens d’appel et de première instance dont distraction au profit de la selarl Leroy Gras,

Condamne in solidum M.[M] [S] et M. [G] [E], au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile , à verser la somme de 5000 euros à chacune des parties suivantes : la société M.Capital Partners,la société Mastrad, [N] [L], [F] [K].

Le présent arrêt a été signé par M. Franco, président, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.