COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 1er DECEMBRE 2023

N° 2023/347

Rôle N° RG 18/17191 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDINV

[C] [O]

C/

[L] [K]

Association CGEA DE [Localité 8]

[L] [K]

Copie exécutoire délivrée le :

1er DECEMBRE 2023

à :

Me Sandrine LAUGIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Guillaume BORDET, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 02 Octobre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/02842.

APPELANT

Monsieur [C] [O], demeurant [Adresse 7]

représenté par Me Sandrine LAUGIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître [L] [K], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] , demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Guillaume BORDET, avocat au barreau de MARSEILLE

Association CGEA DE [Localité 8], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Chloé PIETRI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 1er Décembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 1er Décembre 2023

Signé par Madame Véronique SOULIER, Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SASU PANAM SHUTTLE [Localité 8] (PSM) a pour activité le transport routier de voyageurs et intervient principalement dans le secteur du tourisme et également dans le transport scolaire.

Monsieur [C] [O] a été embauché à compter du 15 septembre 2016 par la SASU PANAM SHUTTLE [Localité 8] en qualité de chauffeur de car.

Un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour surcroit exceptionnel de travail été signé le 11 novembre 2016 avec un terme prévu au 10 février 2017 prévoyant 25 heures mensuelles au taux horaire de 9,67 euros.

Un nouveau contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour surcroît exceptionnel de travail a été conclu le 12 janvier 2017 devant prendre fin le 26 janvier 2017, portant la durée du travail à 35 heures mensuelles, au taux horaire de 9,67 euros.

Monsieur [O] a eu un accrochage le 20 janvier 2017 avec le car de la société et a signé une déclaration de sinistre le 26 janvier 2017.

Le contrat a pris fin le 26 janvier 2017 et les documents de fin de contrat lui ont été remis le 1er mars 2017.

Par requête du 11 juillet 2017, Monsieur [O] a saisi le bureau des référés du conseil de prud’hommes de Marseille de diverses demandes, notamment de rappel de salaires depuis le 15 septembre 2016.

Une ordonnance de référé a été rendue le 24 août 2017, constatant que ces demandes se heurtaient à une contestation sérieuse.

Monsieur [C] [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 12 décembre 2017 pour réclamer la reconnaissance d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet depuis le 15 septembre 2016, un rappel de salaires, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société PANAM SHUTTLE [Localité 8] a fait l’objet d’une procédure collective ouverte le 12 février 2018 par le tribunal de commerce de Marseille, désignant Maître [K] en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement en date du 2 octobre 2018, le conseil de Prud’hommes de Marseille a :

– Requalifié l’ensemble de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 16 septembre 2016 jusqu’au 26 janvier 2017,

– Jugé que la rupture du contrat de travail intervenue le 26 janvier 2017 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– Fixé la créance de Monsieur [O] à valoir sur le redressement judiciaire de la SASU PANAM SHUTTLE [Localité 8] aux sommes suivantes :

o 1.500 euros nets au titre de la prime de requalification du contrat de travail en CDI,

o 6.169,85 euros bruts au titre de rappel de salaires pour le 16 septembre 2016 au 26 janvier 2017,

o 616,99 euros bruts au titre des congés payés afférents,

o 1.000 euros nets au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 1.000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

o 1.500 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– Dit que Maître [K] ès qualités, devra faire figurer ces sommes sur le relevé de créances,

– Ordonné à Maître [K] ès qualités de mandataire judiciaire de la SASU PANAM SHUTTLE [Localité 8] d’établir et de remettre à Monsieur [O] les documents sociaux : fiches de paie, certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la notification du jugement,

– S’est réservé le droit de liquider l’astreinte,

– Débouté les parties de toutes autres demandes,

– Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 1.495,46 euros

– Ordonné l’exécution provisoire de droit,

– Déclaré le jugement opposable au CGEA/ASSEDIC en qualité de gestionnaire de l’AGS dans les limites de l’article L.3253-8 du Code du travail ,

– Dit que les dépens seront prélevés sur l’actif de la Société.

Par déclaration en date du 22 octobre 2018, Maitre [L] [K] en qualité de mandataire judiciaire de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] a relevé appel de cette décision portant sur le licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse les sommes et indemnités allouées de ce chef, et sur les condamnations prononcées à titre de rappel de salaire ainsi que sur les autres sommes. L’appel a été enregistré au greffe sous le n°18/16751.

Par déclaration en date du 28 octobre 2018, Monsieur [O] a relevé appel limité du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de travail dissimulé. L’appel a été enregistré au greffe sous le n°18/14544.

Suivant ordonnance du 03 juin 2019, le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction des deux instances sous un seul et même numéro 18/1719.

Suivant jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 16 novembre 2020, la résolution du plan de redressement judiciaire a été prononcée et la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] a été placée en liquidation judiciaire et Maitre [K] désigné en qualité de mandataire liquidateur.

La clôture a été prononcée suivant ordonnance du 20 janvier 2022.

Maitre [K], en qualité de mandataire liquidateur n’ayant été assigné en intervention forcée que le 07 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a révoqué l’ordonnance de clôture du 20 janvier 2022 et dit que l’instruction sera close au 1er juin 2023.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 février 2023, Maître [L] [K] en qualité de liquidateur judiciaire de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qui a débouté Monsieur [O] de sa demande d’indemnité pour dissimulation d’emploi,

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Monsieur [O] la somme de 6.169,85 euros bruts à titre de rappel de salaires pour le 16 septembre 2016 au 26 janvier 2017, outre 616,99 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Monsieur [O] la somme de 1.500 euros nets au titre de la prime de requalification du contrat en CDI,

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la rupture du contrat de travail intervenue le 26 janvier 2017 s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Monsieur [O] la somme de 1.000 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Monsieur [O] la somme de 1.000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

Et, Statuant à nouveau :

Débouter Monsieur [O] de l’ensemble de ses demandes,

Condamner Monsieur au paiement d’une somme de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles en cause d’appel.

Condamner Monsieur Monsieur [O] au paiement des entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 01 juin 2023, Monsieur [C] [O] demande à la cour de :

Réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 2 octobre 2018 en ce qu’il a débouté Monsieur [O] de sa demande formulée au titre du travail dissimulé,

Dire que la SASU PANAM SHUTTLE [Localité 8] a procédé à du travail dissimulé le concernant,

Fixer sa créance de Monsieur [O] à valoir sur la procédure de liquidation judiciaire de la société PSM administrée par Me [K], Mandataire liquidateur, aux sommes suivantes :

– indemnité pour travail dissimulé 8.799,90 euros nets,

Dire que les condamnations porteront intérêts de droit à compter de la demande en justice, y compris anatocisme,

Condamner Me [K] en qualité de mandataire liquidateur de la société PSM au paiement de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner Me [K] en qualité de mandataire liquidateur de la société PSM aux entiers dépens,

Déclarer le jugement opposable au CGEA.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 février 2019, l’AGS CGEA de [Localité 8] demande à la cour de :

Vu la mise en cause de l’AGS/CGEA par Monsieur [C] [O] sur le fondement de l’article L 625-3 du Code de Commerce,

Dire injustifiée la demande formulée par Monsieur [C] [O] à titre de rappel des salaires,

Constater que les pièces qu’il produit ne permettent pas d’accueillir sa réclamation à hauteur de 656.73 heures de travail au cours de la période du 16 septembre 2016 au 26 janvier 2017, étant rappelé qu’il a fait un abandon de poste à compter du 21 janvier 2017.

Réformer le jugement déféré en ce qu’il a alloué de ce chef la somme de 6169.85 euros bruts, outre l’incidence congés payés.

Constater que le salarié travaillait en fonction d’ordres de mission définissant une tâche précise et temporaire,

Constater que dans le dernier état des relations contractuelles, les parties étaient régies par le contrat à durée déterminée du 09 janvier 2017,

Vu les articles 1101 et suivants du code civil,

Réformer le jugement déféré en ce qu’il a alloué la somme nette de 1.500 euros à titre d’indemnité de requalification,

Constater que le salarié a été mis en demeure de reprendre son travail et a commis un abandon de poste, à la suite d’un accident qu’il a commis le 20 janvier 2017, sans le signaler à son employeur,

Réformer le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse alors que ces faits sont constitutifs d’une faute grave et ont conduit l’employeur à ne pas lui confier de nouvelles missions,

Réformer le jugement déféré en ce qu’il a alloué la somme de 1.000 euros au titre de l’exécution fautive du contrat de travail,

Débouter Monsieur [C] [O] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En tout état,

Rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié,

Débouter Monsieur [C] [O] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, aux dépens et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA,

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [C] [O] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts.

Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce.

MOTIFS DE L’ARRET

sur la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps complet

Monsieur [O] expose qu’il a exercé la fonction de chauffeur de car pour le compte de la société PSM à compter du 15 septembre 2016 et ce, en l’absence de contrat de travail; que ses tâches professionnelles lui étaient notifiées par son employeur suivant ordres de mission ou plannings remis souvent tardivement par mail ou par messages téléphoniques; qu’après avoir sollicité à de nombreuses reprises la communication d’un contrat de travail écrit, la société PSM a signé un contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel le 11 novembre 216 jusqu’au 10 février 2017, sans régularisation de la période antérieure; qu’il a dû travailler sans remise de bulletin de salaire et sans versement de salaires, malgré ses demandes. Monsieur [O] fait valoir qu’ayant subi un accrochage avec un des bus de la société le 26 janvier 2017, la société lui a fait signer un nouveau contrat couvrant la période du 12 janvier 2017 au 26 janvier 2017 et l’a sommé de quitter les lieux, mettant fin de manière brutale au contrat. Il indique qu’aucun des deux contrats ne mentionne la répartition du travail entre les différents jours de la semaine; qu’il a du se tenir à la disposition de son employeur de manière permanente et qu’il a totalisé un nombre d’heures de travail dépassant les 25 heures mensuelles figurant au premier contrat. Il demande la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 15 septembre 2016.

Maître [K], en qualité de liquidateur judiciaire de la société PSM indique pour sa part, que Monsieur [O] a été embauché à compter du 15 septembre 2016 en qualité de chauffeur de car pour des missions sporadiques; qu’un contrat de travail lui a été proposé mais que le salarié a négligé de le ratifier; qu’après que le salarié ait effectué quelques missions ponctuelles, il a demandé avec insistance à Monsieur [O] de signer son contrat, ce qu’il a fini par faire le 11 novembre 2016. Il ajoute qu’alors qu’il travaillait le 20 janvier 2017, le salarié a commis un accident de la circulation avec délit de fuite, et qu’il n’en a été avisé que le 23 janvier 2017, suite au courrier de l’assureur de la victime; que Monsieur [O] n’est plus réapparu sur son lieu de travail, qu’il l’a mis en demeure de venir travailler suivant courrier du 23 janvier 2017 et que suite à une main courante déposée auprès de la police, Monsieur [O] a été obligé de signer la déclaration de sinistre le 26 janvier 2017, la relation de travail ayant pris fin à son terme fixé dans le second contrat à durée déterminée.

Il affirme que des contrats de travail prévoyant 25 heures puis 35 heures de travail par mois, n’auraient pas été signés si Monsieur [O] travaillait à temps complet ; que celui-ci était libre de disposer de son emploi du temps et de refuser éventuellement les missions qu’il ne pouvait assumer. Il soutient que le salarié ne prouve pas qu’il travaillait à temps complet; que le planning des scolaires qu’il produit est incompatible avec d’autres missions programmées qu’il devait exécuter et qu’il n’a jamais réclamé paiement de ses salaires, ni élevé de contestations durant toute la relation de travail.

L’AGS CGEA reprend la même argumentation de l’employeur pour demander le rejet de la requalification de la relation de travail.

***

Sur la requalification en contrat à durée indéterminée

L’article L 1242-12 du code du travail dispose que ‘Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.’

Selon l’article L 1245-1 du code du travail, ‘Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 à L. 1242-4, L.1242-6 à L.1242-8, L.1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13, L.1244-3 et L. 1244-4.’

En l’espèce, la cour constate que les parties s’accordent pour reconnaître l’existence d’une relation contractuelle depuis le 15 septembre 2016 jusqu’au 26 janvier 2017, Monsieur [C] [O] ayant exercé, selon la société PANAM SHUTTLE [Localité 8], quelques missions, en qualité de chauffeur de car de la société.

Monsieur [C] [O] verse aux débats :

-un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en qualité de conducteur de cars, ayant pour objet un surcroît temporaire de travail signé des deux parties à compter du 11 novembre 2016 précisant une échéance du terme au 10 février 2017, le salaire horaire étant fixé à 9,67 euros et la durée du travail à 25 heures par mois.

-un contrat de travail en qualité de conducteurs de cars, pour surcroît temporaire d’activité couvrant la période du 12 janvier 2017 au 26 janvier 2017, prévoyant 35 heures de travail par mois, signé des deux parties.

Pour sa part, la SASU PANAM SHUTTLE [Localité 8] produit un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel ayant pour objet un surcroit temporaire de travail, établi le 12 septembre 2016 et couvrant la période du 16 septembre 2016 au 6 janvier 2017.

Or la cour observe, comme les premiers juges, que ce troisième contrat n’est ni signé, ni paraphé par Monsieur [C] [O] et ne revêt pas la mention manuscrite du salarié «lu et approuvé’ contrairement aux deux premiers contrats de travail.

Entre outre, il convient de relever que ce contrat de travail produit par l’employeur est en contradiction avec les propos de son représentant, Monsieur [H] [S], qui a déclaré lors de l’audience de référé devant le conseil de prud’hommes de Marseille le 24 août 2017, que ‘Monsieur [O] n’a pas travaillé avant la date du 12 janvier 2017 “.

De même, cet exemplaire de contrat de travail est également en contradiction avec l’échange de mail intervenu entre Monsieur [O] et Mme [N] [E], chef d’exploitation de la société PSM. Celle-ci demandait au salarié par mail du 19 octobre 2016 : [C], si tu es toujours intéressé à faire le scolaire avec nous, je vais te proposer un contrat; en revanche, il me faudrait un justificatif de domicile pour pouvoir te l’établir’ et encore celui du 12 novembre 2016 ‘J’ai également besoin de toi pourle scolaire ce mardi, et ensuite vendredi prochain (et tous les autres vendredis, objet du contrat). Je te tiens au courant et on se voit pour signer le contrat rapidement si c’est ok pour toi ‘

Le contrat de travail produit par l’employeur ne peut donc être considéré comme ayant été valablement conclu.

Dès lors, il y a lieu de considérer que Monsieur [O] a été employé en qualité de conducteur de car pour le compte de la société PSM sans contrat de travail écrit couvrant la période du 16 septembre 2016 au 11 novembre 2016 (période antérieure aux deux contrats de travail signés des deux parties produits aux débats par le salarié).

Il s’ensuit que la relation contractuelle conclue le 16 septembre 2016 en méconnaissance des dispositions de l’article L 1242-12 du code du travail, doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 16 septembre 2016.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

sur la requalification du temps partiel en temps complet

Selon l’article L 3123-14 du Code du Travail: «Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaquejournée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat’.

En l’espèce, le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel signé des deux parties à compter du 11 novembre 2016 dont le terme est fixé au 10 février 2017 mentionne que ‘la répartition des jours de travail, susceptible de modification par l’employeur en fonction des besoins du service, est : du Lundi au Dimanche, selon planning en cours, à raison de 25 heures par mois’

La cour constate qu’il n’est pas précisé la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, ni encore les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

Le contrat de travail produit par le salarié ne précise pas non plus les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat, ni les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.

La non-conformité du contrat de travail à temps partiel avec ces dispositions fait présumer de l’existence d’un travail à temps complet. Il appartient dès lors à l’employeur, et non au salarié, de prouver cumulativement la durée exacte de travail mensuelle ou hebdomadaire et sa répartition, que le salarié n’avait pas été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

M. [C] [O], qui soutient qu’il était prévenu tardivement de ses horaires suivant ordre de mission ou envoi de mail ou de SMS de la part de son employeur, verse notamment aux débats:

-un message SMS en date du jeudi 15 septembre 2016, 20 h 10 de la part de supérieur hiérarchique ainsi formulé: «[C], Ci-dessous le déroulement de ta journée de demain :

Tu vas chercher les enfants au lycée [10] pour 07:30

Tu sortiras du dépôt à 06:30 Je te porterai moi-même ton ODM vers 6:15 au dépôt.

Tu passeras par la ginest.

Une fois que tu auras chargé Les 40 élèves + le 2 ou 3 Accompagnateurs

tu vas a [Localité 3], tu vois avec eux ou tu les Déposés.

nsui r t Arl 14:45 Heure à laquelle tu pars

IMPERATIVEMENT d’ [Localité 3]. Ça veut dire que tu donneras RDV aux accompagnateurs pour 14:30 max et tu rentres sur gemenos déposé des élèves et retour au dépôt.’

-un mail reçu en date du 26 septembre 2016 18 h 05 de [N] [E] Chef d’exploitation de PSM Autocars ainsi rédigé: ‘Bonsoir [C], Je voulais être sûr que tu reçoives nos mails, notamment pour te rappeler que tu travailles avec nous vendredi Samedi et Dimanche prochain au circuit [9]. Je t’envoie les ODM d’ici mercredi …. »

-le billet collectif valant Ordre de mission

‘Voyage du 30 septembre au dimanche 2 octobre 20 16.Navette continue sur le circuit [9] (multi transfert). Heure de départ dépôt 6 heures Fin prévue de de service 20 h’

-un mail du 13 octobre 2016 11:06 de [N] [E], chef d’exploitation ‘Objet ODM du 17/10/2016 [C], Ci-joint ton ODM pour le retour des véhicules ce lundi. Tu monteras avec christian’ confirmé par le billet collectif établi pour le 17 octobre, départ 3 heures, fin de service 12 heures.

-un SMS du 2 janvier 2017 : ‘J’aurais besoin de toi demain mardi pour remplacer [M] sur les scolaires. Je te rappele plus tard dans la matinée. Merci à toi. Bonne journée [H] ‘

Ou encore :

-un mail du 3 janvier 2017, ‘comme convenu hier par téléphone, voici ton ODM pour la prestation supplémentaire de ce jeudi avec l’école [5]. Tu ne feras que le voyage retour du Port de [Localité 6] au [Adresse 4] (…)’.

Il résulte de ces éléments que Monsieur [O] ne disposait pas de remise de planning de travail à l’avance et n’était prévenu par son employeur que quelques jours ou la veille de ses missions.

Ainsi, l’employeur ne démontre pas que Monsieur [O] n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail et devait se tenir constamment à sa disposition.

En conséquence, la cour confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille qui a requalifié le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

Sur l’indemnité de requalification

Aux termes de l’article L.1245-2 du code du travail, en cas de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée: ‘ Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s’applique sans préjudice de l’application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée’.

En l’espèce, le salarié n’ayant pas formé d’appel incident sur le montant de l’indemnité de requalification, il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui a fixé au passif de la procédure collective de la société PSM une somme de 1.500 euros nets au bénéfice de Monsieur [O] au titre de l’indemnité de requalification de son contrat de travail.

Sur les rappels de salaires

Monsieur [O] réclame paiement de ses salaires depuis le 15 septembre 2016 sur la base d’un temps complet, affirmant ne jamais avoir été payé, ni avoir reçu de bulletins de salaire, excepté pour la période du 12 au 26 janvier 2017. Il sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société PSM une somme de 6.169,85 euros outre 616,99 euros au titre des congés payés y afférents pour un quota de 656,73 heures de travail au cours de la période du 16 septembre 2016 au 26 janvier 2017.

Maitre [K] en qualité de mandataire liquidateur de la société PSM et L’AGS CGEA de [Localité 8] soutient que Monsieur [O] ne peut réclamer paiement des salaires, sur la base d’un temps complet, prétendant ne pas avoir été payé depuis le 16 septembre 2016, alors qu’il n’a effectué que quelques missions sporadiques qui lui ont toutes été payées, sans quoi il ne serait pas revenu travailler. Ils font valoir que la demande en paiement sur la base de 656,73 heures de travail (soit 4 mois et 10 jours) ne peut prospérer, dans la mesure en outre, ou le salarié a été en abandon de poste à compter du 21 janvier 2017.

***

Le contrat de travail ayant été requalifié en un contrat à durée indéterminée à temps complet depuis le 16 septembre 2016 et la rupture étant survenue le 26 janvier 2017, (et non le 21 janvier 2017) tel qu’il résulte du certificat de travail, du solde de tout compte et de l’attestation Pôle Emploi remis à Monsieur [O] par l’employeur lui même, il convient, de calculer le salaire sur la base d’un taux horaire de base de 9,67 euros pour 151,67 heures mensuelles de travail, de sorte que la somme due par l’employeur au salarié à titre de rappel de salaire, pour la période concernée (soit 4 mois et 10 jours), sera fixée à 6.169,85 euros, outre 616,98 euros au titre des congés payés afférents.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Maitre [K] en qualité de mandataire liquidateur de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] (PSM) et l’AGS soutiennent qu’il n’existe pas de dissimulation intentionnelle de l’activité du salarié puisque deux contrats de travail ont été conclus et que Monsieur [C] [O] s’est vu remettre par son employeur des ordres de mission qui excluent par définition, toute notion de travail dissimulé; qu’en outre, Monsieur [O] n’a effectué aucune réclamation durant toute la relation contractuelle et qu’il n’établit pas la volonté de l’employeur de ne pas lui fournir ses bulletins de salaire, ce qui n’aurait eu aucun sens au vu de la modicité de sa rémunération. Enfin, ils rappellent que les documents de fin de contrat ainsi que le bulletin de paie du mois de janvier 2017 ont bien été remis au salarié le 1er mars 2017.

Monsieur [O] fait valoir que Monsieur [S], dirigeant de la société PSM a initialement soutenu qu’il n’avait jamais travaillé avant le 12 janvier 2017 en qualité de conducteur de car pour sa société, alors même qu’il est démontré et reconnu par l’employeur devant la cour, qu’il a travaillé dès le 16 septembre 2016; que la dissimulation intentionnelle de la relation contractuelle est patente. Il ajoute que l’employeur l’a fait travailler sans contrat écrit et sans bulletin de paie, excepté pour la période du 12 au 26 janvier 2017; qu’il ne l’a pas rémunéré, malgré sa réclamation (cf SMS du 4/11/2016); qu’il ne lui a jamais remis le récépissé de la déclaration préalable à l’embauche démontrant son inscription à l’URSSAF, de sorte qu’il s’est intentionnellement soustrait à ses obligations sociales et devra lui payer l’indemnité pour travail dissimulé.

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Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail: « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.I221-l0, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’ article 1. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre Il du livre 1er de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales’.

En l’espèce, il est constant que l’employeur n’est pas en mesure de produire la déclaration préalable d’embauche de Monsieur [O], ni les bulletins de salaire pour la période travaillé du 16 septembre 2016 au 12 janvier 2017.

Alors qu’il est établi par les documents versés aux débats par le salarié (SMS, mails, ordre de missions) et reconnu depuis par l’employeur, (cf contrat de travail à durée déterminée non signé du salarié pour la période du 16 septembre 2016 au 26 janvier 2017 produit par l’employeur), qu’il a employé Monsieur [O] en qualité de conducteur de car à compter du 16 septembre 2016 jusqu’au 26 janvier 2017, Monsieur [S] a soutenu, lors de l’audience de référé devant le conseil de prud’hommes que Monsieur [O] n’avait jamais travaillé pour la société avant le 12 janvier 2017 et ne lui a remis un bulletin de salaire que pour la période du 12 au 26 janvier 2017, ce qui témoigne d’une intention de dissimuler l’emploi de ce dernier sur la période antérieure.

Aux termes des dispositions de l’article L8223-1 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail et lorsque l’employeur a dissimulé l’emploi, le salarié a droit à une indemnité égale à six mois de salaire, soit la somme de 8.799,84 euros (1.466,64 euros x 6) .

En conséquence, il y a lieu de fixer au passif de la procédure collective de la société PSM la somme de 8.799,80 euros due à Monsieur [O] conformément à la demande du salarié, correspondant à l’indemnité pour travail dissimulé.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

L’article L 1222-1 du code du travail dispose : ‘Le contrat de travail est exécuté de bonne foi’.

En l’espèce, si l’employeur s’est montré fautif en contestant initialement l’existence de la relation de travail du 16 septembre 2016 au 12 janvier 2017 alors que de nombreux documents versés aux débats par le salarié établissaient le contraire, la cour constate que Monsieur [O] ne caractérise pas le préjudice qui en serait résulté, distinct de celui déjà réparé par l’indemnité de travail dissimulé.

En conséquence, il y a lieu de rejeter la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat et d’infirmer la décision du conseil de prud’hommes de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Aux termes des dispositions de l’article L 1235- 2 du Code du Travail: ‘Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.’

En l’espèce, alors que le contrat a été requalifié en contrat à durée indéterminée, la cour constate que l’employeur y a mis fin, sans qu’aucune procédure de licenciement n’ait été engagée et sans qu’aucun grief ne soit formulé à l’encontre de M. [C] [O].

Alors que la cour a requalifié en contrat à durée indéterminée, le moyen de l’employeur tendant à soutenir que la rupture est valablement survenue par l’arrivée à son terme du contrat à durée déterminée le 26 janvier 2017, n’est pas opérant.

De même, le moyen soulevé par la société PSM concernant l’abandon de poste commis par Monsieur [O] suite à un délit de fuite, n’est pas pertinent alors qu’il a été mis fin au contrat de travail, sans qu’aucune procédure disciplinaire n’ait été engagée.

En conséquence, à défaut de motif valablement invoqué par l’employeur dans le cadre d’une procédure de licenciement,la rupture du contrat de travail de Monsieur [O] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L 1235-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié comptant moins de deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (45 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (4 mois), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (1.466,64 euros), des circonstances de la rupture mais également de l’absence de justification de sa situation de chômage, il convient de lui accorder la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui a fixé au passif de la procédure collective de la société PSM au bénéfice de Monsieur [O] une somme de 1.000 euros à ce titre.

Sur la garantie de l’AGS :

Il convient de rappeler que l’obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l’AGS, de procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant déclaré celui-ci opposable à l’AGS et au CGEA de [Localité 8].

Sur les intérêts

Comme le sollicite le CGEA de [Localité 8], il convient de rappeler que le jugement d’ouverture de la procédure collective a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce).

Sur la remise des documents de fin de contrat

Il y a lieu d’ordonner à Maitre [K] en qualité de liquidateur de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] de remettre à Monsieur [C] [O] les fiches de paie, le certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle Emploi conformes au présente arrêt, sans qu’il soit nécessaire de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la part du mandataire judiciaire.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de fixer au passif de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] une indemnité de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

L’employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel, qui seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré sauf sur l’indemnité de travail dissimulé et sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Déboute Monsieur [C] [O] de sa demande formée au titre de l’exécution fautive du contrat de travail,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] la somme due à Monsieur [C] [O] à hauteur de :

-8.799,80 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

-1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Enjoint à Maitre [K] en qualité de liquidateur de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8] de remettre à Monsieur [C] [O] les fiches de paie, le certificat de travail, le solde de tout compte et l’attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt,

Rappelle que l’obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l’AGS, de procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du code du travail,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce),

Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société PANAM SHUTTLE [Localité 8].

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT