SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 5 février 2020

Rejet non spécialement motivé

Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10138 F

Pourvoi n° J 18-15.513

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 5 FÉVRIER 2020

M. E… K…, domicilié […] , a formé le pourvoi n° J 18-15.513 contre l’arrêt rendu le 20 février 2018 par la cour d’appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l’opposant à la société Savills, société anonyme, dont le siège est […] , défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. K…, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société Savills, après débats en l’audience publique du 7 janvier 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. K… aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. K…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR requalifié le licenciement en faute grave, d’AVOIR débouté M. K… de ses demandes indemnitaire et d’AVOIR condamné M. K… à payer à la société Savills une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.

AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement : La faute lourde est celle qui résulte d’un fait imputable au salarié constitutif d’une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis et qui traduit une intention de nuire à son employeur, laquelle ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise mais de la volonté du salarié de porter préjudice à l’employeur dans la commission du fait fautif. Sur le premier grief : Par actes du 9 décembre 2011, la société Locafimo a confié à la société Savills un mandat exclusif de vente de biens immobiliers à usage commercial et de bureaux portant sur les lots 6bis, 8 et 12 d’un ensemble situé […] (95) ainsi qu’un mandat exclusif de recherche de locataire pour le lot n°6 qui pouvait également être proposé à la vente au prix de 1.000.000 d’euros. Le mandat prévoyait notamment que la société Savills devait informer le mandant des actions commerciales réalisées, de la clientèle prospectée, de l’avancement des négociations, lui communiquer les éléments susceptibles d’influencer la vente notamment en matière de prix et de conditions de marché et de transmettre au mandant toutes propositions et manifestations d’intérêt. Les lots 8 et 12 ont été vendus. Les lots 6 et 6 bis ont fait l’objet d’une offre d’achat de la société La Foncière des Parcs le 25 avril 2013 au prix de 2.300.000 euros, droits et honoraires inclus que la société Locafimo a accepté le 28 juin 2013 avec engagement de vente exclusive d’une durée de trente jours. La promesse de vente a été signée entre les parties le 25 septembre 2013 avec faculté de substitution. L’acte de vente a été signé le 18 décembre 2013 par substitution à la société La Foncière des Parcs de la SCI Géronimo pour l’acquisition du lot n°6 bis au prix de 1.100.000 euros et de la SCI Pierrelaye, dont le gérant est Monsieur R…, pour l’acquisition du lot n°6 au prix de 1.200.000 euros. La société Savills reproche à Monsieur K… : – d’avoir négocié cette vente au profit de la société La Foncière des Parcs à des conditions avantageuses pour elle, en obtenant l’accord de la société Locafimo pour un prix de vente de 2.300.000 euros au lieu de 2.700.000 euros qu’elle pouvait attendre au vu de l’estimation des biens; – de ne pas avoir exécuté le mandat de vente loyalement en n’informant pas Locafimo de l’intérêt de la société Maxilot -qui a pour gérant Monsieur R… pour le lot 6 qu’elle était susceptible d’acquérir à un prix de convenance supérieur au prix du marché; – d’avoir négocié une baisse de prix du lot 6bis en invoquant abusivement un défaut de permis de construire permettant ainsi à la société La Foncière des Parcs d’obtenir un engagement de vente exclusif à un prix intéressant, puis une promesse de vente avec faculté de substitution qui lui a permis d’acquérir le lot 6 bis au prix de 1.100.000 euros alors qu’il était estimé à 1.500.000 euros. Il est précisé que ces opérations ont bénéficié à Monsieur F…, gérant de la société La Foncière des Parcs, ancien salarié de la société Savills et ami de Monsieur K… avec lequel il est associé dans trois sociétés civiles immobilières par l’intermédiaire de la société Foncière du Lac que dirige Monsieur K…. Les faits auraient été dénoncés à la société Savills par Monsieur W…, directeur adjoint du département Industriel au sein de Savills. A l’appui de ses griefs, la société Savills produit des échanges de mails entre Monsieur W…, Monsieur K… et Monsieur F… depuis leurs messageries personnelles et qui font l’objet des pièces visées au bordereau de pièces sous les numéros 29, 30, 31, 33bis, 34, 35, 47, 48, 49, 54, 55, 53 et 54. Monsieur K… demande que ces pièces soient écartées des débats : il rappelle à cet effet que ces pièces ont été obtenues par la société Savills en vertu d’une ordonnance sur requête rendue le 7 mai 2014, qui a été rétractée par ordonnance du 9 juillet 2014, laquelle a ordonné la destruction du procès-verbal d’huissier établi à l’occasion de l’exécution de la mesure d’instruction et interdit à la société Savills de faire état des éléments recueillis, ordonnance confirmée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 1er mars 2016. Il ajoute par ailleurs que la société Savills s’est engagée dans sa Charte Informatique à ne pas conserver les traces informatiques au delà de trois mois, excluant ainsi la production des messages échangés entre ses salariés en 2013 et 2014. Toutefois, suivant l’argumentation développée par Monsieur K… à l’appui de son recours contre l’ordonnance sur requête, la cour d’appel a, pour confirmer l’ordonnance de rétractation, retenu que la société Savills s’était réservée la possibilité dans sa Charte informatique de consulter, de manière générale, les traces informatiques de tous les contenus de l’ordinateur du salarié, y compris ceux enregistrés sur le disque dur après effacement, de sorte que le risque de déperdition des informations qu’elle avait invoqué pour obtenir une mesure non contradictoire n’était pas avéré. Monsieur K… ne peut donc soutenir, après avoir fait plaider que ces pièces étaient librement consultables par l’employeur, que la société Savills ne peut produire aux débats ces mails, dont rien n’indique qu’ils résultent de la saisie pratiquée par l’huissier de justice, ni lui opposer, sauf à priver l’intimée de tout moyen de preuve, les dispositions de la Charte selon lesquelles la société s’interdit de conserver les traces informatiques au-delà d’un délai de trois mois. Il n’y a donc pas lieu d’écarter les pièces précitées. Sur le fond, Monsieur K… conteste les faits et soutient que les deux transactions ont été traitées de manière normale par lui-même et ses collaborateurs, qu’elles ont donné lieu à la recherche active et transparente d’un acquéreur aux meilleurs prix et conditions pour les mandants et ont abouti, dans les deux cas, à des ventes satisfaisantes tant pour les mandants que pour la société Savills qui a perçu les commissions prévues. Il conteste que ses relations d’amitié avec Monsieur F… aient influé de quelque manière que ce soit sur les conditions de transaction, rappelant que la société La Foncière des Parcs était un client important et régulier de la société Savills. Il indique par ailleurs que son licenciement est intervenu à une période de tension dans ses relations tant avec la direction Savills de Londres qu’avec Monsieur B…, Président directeur général de Savills France et que, dans ce contexte, la présentation particulière de ces deux affaires par la société Savills était destinée à motiver son licenciement rapide à moindre coût. La société Savills produit aux débats, outre des échanges de mails de Monsieur W…, Monsieur K… et Monsieur F… (pièce 29,30,31,33bis, 34 et annexes), un document dactylographié de Monsieur W… (pièce 11), dont Monsieur K… demande le rejet des débats, motif pris de sa non-conformité aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile en ce qu’il ne comporte pas la mention du lien de subordination de Monsieur W…, ni de la connaissance de son auteur de ce que cette pièce est destinée à être produite en justice, ni des sanctions prévues en cas de faux témoignage. Monsieur K… ajoute que cette dénonciation a été obtenue à un moment où Monsieur W… était menacé dans son emploi. Il ne résulte d’aucun élément produit aux débats, notamment d’une attestation que Monsieur W… aurait pu établir au profit de Monsieur K…, que ce document aurait été délivré par Monsieur W… dans des conditions susceptibles d’affecter la valeur et la sincérité de son contenu. Par ailleurs, s’agissant non pas d’une attestation mais d’un document établi par Monsieur W… à l’intention de son employeur dans lequel il détaille les conditions de la commercialisation des biens menée par Monsieur K…, document auquel une copie de sa pièce d’identité a été annexée pour en authentifier l’auteur dans le cadre de la procédure, les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ne trouvent pas à s’appliquer. Il n’y a donc pas lieu d’écarter ce document des débats. Il résulte des éléments produits que Monsieur K… a effectivement mené la commercialisation des biens appartenant à la société Locafimo dans l’intérêt de la société La Foncière des Parcs, en négociant la vente à des conditions avantageuses pour cette dernière. Il est en effet établi que les biens proposés par la société Locafimo au prix de 2.450.000 euros étaient évalués par la société Savills au 30 juin 2012 à 832.000 euros pour le lot n°6 et à 1.525.000 euros pour le lot 6bis (la société Sofity ayant d’ailleurs fait le 30 mai 2012 une offre d’achat au prix de 1.500.000 euros), soit à un prix global de 2.357.000 euros, ces montants s’entendant net vendeur (pièces 27 et 28 de l’intimée). La société Locafimo a accepté le 25 juin 2013 de vendre les deux lots à la société La Foncière des Parcs pour un montant global de 2.300.000 euros, inférieur à ses attentes, après avoir été convaincue par Monsieur W… qui rendait compte des termes de la négociation à Monsieur K… et à Monsieur F… par mail du 25 avril 2013 (pièce 29) via leurs boîtes mail personnelles, que le lot 6 serait difficile à vendre faute de locataire, sans jamais informer la société Locafimo qu’une offre locative avait été faite par Monsieur R…, gérant de la société Maxilot, que Monsieur W… mettait en avant pour déterminer le vendeur le fait que le lot 6 bis était édifié sans permis de construire, alors qu’il résultait d’un courrier de la mairie d’Herblay du 29 avril 2013 que la situation de l’immeuble ne posait pas de problème en terme d’urbanisme en dépit de l’absence d’autorisation d’urbanisme (pièce 35 de l’appelant). Il ressort ainsi de son mail du 25 avril 2013 que Monsieur W… négociait auprès de la société Locafimo une diminution du prix de vente au profit de la société La Foncière des Parcs et indiquait à ce propos « (
) Je lui ai remis en main propre la proposition. Bien entendu, il m’a dit que c’était trop bas car il attendait 2.450.000 € net vendeur. Je lui ai dit que l’acquéreur n’avait pas beaucoup de marge de négo. Je lui ai dit qu’on avait de la chance d’avoir un acheteur qui ne demandait pas de garantie locative mais il m’a dit que si on remontait notre prix il était d’accord pour nous accorder un an de garantie de loyer sur la base de 50.000 €/an (
). Bien entendu, je lui ai indiqué que cela n’intéressait pas l’acquéreur », alors même que la société Maxilot avait manifesté son intérêt pour louer les locaux, comme le révèle le même mail de Monsieur W… qui écrit « pour ce qui est de l’aspect locatif, le soldeur est accroché et attend une offre locative. » Il est ainsi établi que le but recherché n’était pas l’optimisation de la vente au profit du mandant mais bien la négociation au seul profit de la société La Foncière des Parcs d’une baisse de prix. Dans le document qu’il a remis à son employeur (pièce 11), Monsieur W… expliquait qu’il avait fait visiter le local objet du lot 6 au représentant de Maxilot dès le 15 avril 2013, que celui-ci avait souhaité faire une offre d’acquisition mais que Monsieur K… avait demandé à Monsieur W… de différer son offre, après avoir fait visiter le bien à Monsieur F… dans l’attente de son offre pour les deux lots, que Monsieur K… lui avait demandé de ne plus présenter l’immeuble à d’autres clients et de « garder au chaud Monsieur R… », qu’une rencontre avait été organisée immédiatement après que la société Locafimo ait accepté le 28 juin 2013 l’offre de la société La Foncière des Parcs, entre Monsieur R…, Monsieur F… et Monsieur K…, et que ce dernier lui avait demandé de présenter Monsieur F… comme le propriétaire du lot n°6. Il résulte d’un mail adressé le 11 juillet 2013 par Monsieur W… à Messieurs K… et F… (pièce 33 bis), que lors de cette rencontre le 10 juillet 2013, le lot n°6 a été proposé à Monsieur R… au prix de 1.600.000 euros; Monsieur W… y explique avoir justifié ce prix jugé trop élevé par Maxilot par le fait que le propriétaire ne souhaitait pas vendre initialement le bien de sorte qu’il fallait faire « une proposition qui tienne la route », alors qu’il convient de rappeler que la société Savills avait évalué ce bien un an plus tôt à 832.000 euros et que la société Locafimo l’estimait dans son mandat de vente à 1.000.000 d’euros. Il est par ailleurs établi par les mails adressés à Monsieur F… que Monsieur K… a communiqué à ce dernier le 5 juillet 2013 de nombreux documents confidentiels lui permettant d’optimiser les négociations : un mémorandum destiné à Locafimo, un chiffrage Capex, un résumé des baux et un comparatif de loyers (pièce 34 et annexes). C’est dans ces conditions que Monsieur R… faisait parvenir à Monsieur W… le 19 juillet 2013 une offre d’achat au prix de 1.200.000 euros et que la société La Foncière des Parcs confirmait par courrier du 26 juillet 2013 à la société Savills en la personne de Monsieur W…, son souhait de concrétiser la promesse de vente qui sera signée le 25 septembre 2013 pour la somme de 2.300.000 euros, acte en main, avec faculté de substitution (pièce 39). Aux termes de l’acte de vente du 18 décembre 2013, le lot n°6bis a été acquis par la SCI Géronimo se substituant à la société La Foncière des Parcs dont elle est l’associée principale, au prix de 1.100.000 euros hors droits et honoraires au lieu de 1.525.000 euros selon la valeur d’expertise et que le lot n°6 a été vendu à la SCI Pierrelaye représentée par Monsieur R… se substituant à la société La Foncière des Parcs au prix de 1.200.000 euros, de sorte qu’en définitive la société La Foncière des Parcs bénéficiait à la fois d’une baisse du prix de vente et de l’optimisation du lot 6 pour acquérir son lot à un coût moindre. Au vu de l’ensemble de ces éléments, c’est vainement que Monsieur K… fait valoir que : – l’opération relevait principalement de Monsieur W… qui était adjoint au directeur du Département Industriel et Logistique et n’était pas soumis à son autorité hiérarchique, alors que la délégation de pouvoir dont il dispose précise qu’en sa qualité de Co-Directeur de l’unité de travail «Transaction», ses fonctions recouvrent le département Industriel auquel appartenait Monsieur W… ; en outre, il est établi qu’il est intervenu tout au long des négociations dont Monsieur W… lui rendait compte ; – la société Locafimo n’a subi aucun préjudice ayant perçu le prix de vente qu’elle avait accepté et étant informée par la promesse de vente de la répartition des sommes entre les deux lots, alors qu’il lui est reproché de n’avoir pas donné toutes les informations utiles à la société Locafimo, société appartenant au groupe STE, client important de Savills, en vue d’optimiser la vente mais d’avoir négocié une baisse de prix, en ne mettant pas en concurrence, dès le début, l’offre de Monsieur R… et en obtenant une baisse injustifiée du prix de vente du lot 6 bis au motif fallacieux de l’absence de permis de construire ; – l’estimation du lot 6 bis par la société Savills était surévaluée car ne tenant pas compte du fait que les constructions avaient été édifiées sans permis de construire, ce qui diminuait nécessairement la valeur du bien, aucune prescription administrative n’étant acquise et l’acquéreur étant toujours exposé à l’aléa d’un refus de régularisation, alors qu’il résultait d’un courrier de la mairie d’Herblay du mois d’avril 2013 repris par le notaire que la situation du bien ne posait pas difficulté en ce sens que l’immeuble ne faisait l’objet d’aucun recours, que des autorisations de travaux étaient délivrées pour les commerces existants, ce qui confirme que la diminution de prix n’était pas totalement justifiée par la situation du bien ; – l’offre de la société Maxilot date du 19 juillet 2013, soit postérieurement à l’acceptation de l’offre de la société La Foncière des Parcs par la société Locafimo, alors qu’il a été démontré que l’offre de la société Maxilot avait été retardée par Monsieur K… pour permettre à la société La Foncière des Parcs de présenter son offre sans concurrent ; l’attestation de Monsieur R… (pièce 39 de l’appelant) selon lequel Monsieur F… ne s’est pas présenté comme propriétaire du lot n°6 lors de leur rencontre mais bien comme bénéficiaire d’un engagement exclusif de vente, «sans avoir pour objectif une quelconque revente totale ou partielle et prioriser plutôt la location» est contredite par le témoignage de Monsieur W… d’une part (pièce 11) et par son mail du 11 juillet 2013 puisqu’il est démontré que le bien a été proposé à un prix de 1.600.000 euros à Monsieur R… et que c’est bien à Monsieur F… que l’offre a été adressée et non à la société Locafimo ; l’opération réalisée a permis à la société La Foncière des Parcs de bénéficier de l’optimisation du bien en transférant une partie du prix de vente négocié sur la SCI Pierrelaye. Il en résulte que le premier grief est établi à l’encontre de Monsieur K…. Sur le second grief : Par acte du 4 juin 2013, la Sagep représenté par la société Corio a donné mandat à la société Savills pour la vente au prix de 2.850.000 euros hors droits mais honoraires inclus d’un actif immobilier situé […] (91), avec autorisation de négocier à un prix supérieur. Il est reproché à Monsieur K… d’une part, d’avoir négocié ce mandat au profit de la société La Foncière des Parcs au prix de 2.600.000 euros sans chercher à optimiser la vente par une mise en concurrence des sociétés qui avaient manifesté leur intérêt, d’autre part, d’avoir travaillé avec son équipe et l’agence immobilière […], dirigée par Monsieur F…, avant même la signature de la promesse de vente, à la mise en place d’un projet de redéploiement du site en vue de sa valorisation et de sa revente à la société Ciloger, et ce sans mandat ni honoraires pour la société Savills. Monsieur K… conteste ces griefs et produit aux débats un mail que lui a adressé Monsieur X…, représentant de la société Corio, le 13 avril 2015, en forme d’attestation (sa pièce 49), dans lequel Monsieur X… s’étonne des accusations portées contre Monsieur K…, estimant que le traitement de cette affaire a été normale et a donné lieu au même niveau d’information et de reporting que les autres dossiers traités par Savills ; il y indique également que la société […] n’avait jamais manifesté son intention d’émettre une lettre d’offre pendant le processus de consultation et que l’acceptation de l’offre de la société La Foncière des Parcs avec une période d’exclusivité excluait la possibilité d’accepter une offre tardive de la société […] qui aurait pu avoir une incidence négative sur le planning de cession imposé. Cet élément à lui seul, établi manifestement pour les besoins de la cause, ne peut obérer le fait que Monsieur K… avait été destinataire d’une offre de la société Saint Maclou le 26 avril 2013 au prix de 3.500.000 euros, marque d’intérêt réitérée par mail du 30 avril 2013 à laquelle aucune suite n’a été donnée par Monsieur K…. En outre, la société Scbsm a interrogé Monsieur K… le le 21 mai 2013 sur les informations qu’il avait données selon lesquelles le bâtiment devait être rasé, aucune suite n’étant donnée sans que Monsieur K… ne s’en explique. Enfin, la société […], expressément mentionnée dans le mandat de vente comme prospect, a manifesté son intérêt en mai 2013 ; Monsieur K… l’a ignorée n’apportant aucune réponse aux mails de son collaborateur des 24 juin et 9 juillet 2013 lui demandant la réponse à faire à la société […] qui le relançait, Monsieur K… n’apportant aucune explication sur ce point. Cette situation permet par conséquent à la société Savills de reprocher à Monsieur K… de ne pas avoir cherché à optimiser la vente, en ignorant les potentiels acquéreurs et en ne procédant à aucune mise en concurrence -Monsieur X… n’évoquant d’ailleurs dans son mail ni Saint Maclou, ni Scbsm de sorte qu’il n’est pas établi qu’il ait été informé des manifestations de ces sociétés- et de n’avoir présenté le 17 juillet 2013 que la seule offre de la société La Foncière des Parcs à un prix inférieur au prix attendu. Il résulte par ailleurs des pièces produites que Monsieur K… a suivi avec la collaboration de salariés de la société Savills la préparation du projet de redéploiement du site en cours d’acquisition par la société La Foncière des Parcs en assurant notamment : – le suivi de la faisabilité d’une extension du bâtiment avec le bureau de dessin de Monsieur Q… C… (Pièces n°55,56, 57), – l’obtention d’un foisonnement des parkings de Carter Cash et Kiabi pour faciliter les accès au site en cours d’acquisition (Pièce n°58), – à partir de janvier 2014, une recherche de locataire pour les bâtiments commerciaux et un bail à construction via une négociation avec plusieurs enseignes suivantes (Pièces n°59 à 63), – les négociations avec Ciloger pour l’acquisition du bien immobilier avec le projet de développement des locaux commerciaux, ce qui aboutira à une offre, faite le 5 mars 2014, au titre d’un volume d’investissement maximal de 6.120.000 €, actes en mains et honoraires de Savills, compris (Pièce n°64). C’est donc vainement que Monsieur K… soutient : – que l’assistance au projet de la société La Foncière des Parcs s’inscrivait dans le cadre normal de son rôle d’apporteur d’affaires, permettait la réalisation du mandat de cession et ménageait à Savills un rôle de conseil et d’intermédiaire dans les transactions à venir ; – que le mandant était parfaitement informé de ce rapprochement avec Ciloger que ses statuts n’autorisait pas de mener à bien les opérations d’aménagement et de redéploiement nécessaires à la valorisation du bien, alors qu’il lui est reproché, étant salarié de Savills, d’avoir développé entre septembre 2013 et mai 2014, une activité pour le compte de la société Foncière des Parcs, sans avoir reçu mandat pour ce faire et sans contrepartie financière pour Savills. Le grief est par conséquent établi à l’égard de Monsieur K…. Compte tenu des fonctions et du niveau de responsabilité de Monsieur K…, les faits retenus caractérisent une faute grave et non une faute lourde en ce qu’il n’est pas démontré qu’ils ont été déterminés par l’intention de nuire à l’employeur. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une faute grave et a débouté Monsieur K… de ses demandes de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d’indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

QUE « Monsieur K… demande à la cour de réformer le jugement qui a fixé son salaire mensuel moyen des douze derniers mois à la somme de 15.500,95 euros sans tenir compte du bonus qu’il a perçu en juillet 2013 et de fixer son salaire de référence à la somme de 19.167,62 euros. Toutefois, il apparaît que les sommes versées au mois de juillet 2013 l’ont été au titre du bonus 2012 et n’ont donc pas à être prises en compte dans la moyenne des douze derniers mois précédant le licenciement intervenu en juin 2014, l’intégration du bonus dû au titre de l’année 2013 et versé en mai 2014 établissant le salaire de référence sur la période de juin 2013 à mai 2014 à la somme de 15.000,95 euros. Il y a lieu en conséquence de rejeter la demande. Monsieur K… sollicite la somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts correspondant au montant des bonus sur les affaires en cours à la date de son licenciement, faute pour la société Savills de lui avoir communiqué les documents permettant le calcul de sa rémunération variable pour 2014 et les éléments permettant le calcul de la prime exceptionnelle que l’employeur s’est engagé à lui verser au titre du développement de l’Unité Transaction. La partie variable de la rémunération de Monsieur K… était constituée d’un bonus pool assis sur le bénéfice réalisé par le département Commerce et d’un bonus additionnel ; par avenant du 1er juillet 2013, il a été accordé à Monsieur K… une prime exceptionnelle de 20% sur les résultats des départements Commerce et Industries au 31 décembre 2015 payable au 31 mars 2016. Or il résulte de la lettre de notification des modalités de versement des bonus pool et additionnel en date du 1er juillet 2013 que le versement de ces bonus est soumis à l’absence de notification de la rupture du contrat de travail au 31 mars suivant la période de référence (l’année civile) et qu’en cas de non-respect de cette condition, aucun bonus n’est dû même prorata temporis. Monsieur K… qui a perçu ses bonus au titre de l’année 2013 mais a été licencié en juin 2014 ne peut prétendre à aucune rémunération variable au titre de l’année 2014. Il en est de même pour le versement de la prime exceptionnelle, l’avenant précisant que le versement de cette prime payable au 31 mars 2016 est conditionné à l’absence de notification de rupture du contrat de travail de Monsieur K… à cette date, le versement prorata temporis étant exclu si cette condition n’était pas remplie, de sorte qu’aucune somme n’est due à Monsieur K… à ce titre. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de dommages-intérêts de Monsieur K… au titre de la rémunération variable » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Il résulte des pièces versées et des explications fournies aux débats que : Attendu que le salarié a perçu un salaire fixe mensuel brut de 10 384,62 par mois sur 13 mois, Qu’il a perçu un variable au titre des résultats 2013 de 45 005,34 € brut, Aussi le Conseil fixe son salaire mensuel brut moyen à la somme de 15 000,45 €, Attendu que le demandeur conteste le licenciement pour faute lourde dont il a fait l’objet, Vu les articles L1333-3 et 1235-l du Code du Travail, Qu’ainsi il ressort que pour qualifier la faute, il incombe aux juges du fond de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation volontaire des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail ainsi que l’intention de nuire à son employeur, seuls susceptibles d’être retenus en ce domaine, ainsi que de l’impossibilité de poursuivre la relation de travail de ce ou ces faits, Qu’en matière de faute lourde, la charge de la preuve porte exclusivement sur l’employeur comme il est constant, Vu la lettre de licenciement datée du 20 juin 2014, qui fixe les limites du litige, qui rapporte trois griefs : Un refus de signer la déclaration de conflits d’intérêts, Un manquement aux obligations professionnelles sur le dossier HERBLAY, à la faveur de la SARL LA FONCIERE DES PARCS, Un manquement aux obligations professionnelles sur le dossier CARTER CASH, à la faveur de la SARL LA FONCIERE DES PARCS. Attendu que les mandats signés par un client stipulent expressément des obligations à la société SAVILLS ainsi : « Informer le Mandant des actions commerciales réalisées, de la clientèle prospectée, de l‘avancement des négociations et plus généralement de l’évolution du processus de vente. Dans ce cadre, le mandataire transmettra chaque semaine au Mandant un compte rendu, synthétisant l‘état d’avancement du processus de vente. Communiquer au Mandant les éléments qui peuvent, durant le cours du présent mandat, influencer la vente, notamment en matière de prix et de conditions de marché. Transmettre au Mandant toutes propositions et toutes manifestations d’intérêts, Gérer aux côtés du Mandant les négociations devant aboutir à la réalisation de la vente. », Que ce contrat, en application de l’article 1134 du Code Civil se doit d’être exécuté de bonne foi par les parties, Attendu la position de Monsieur K…, cette obligation pèse également sur lui de par les obligations à lui imposées par l’article L1222-1 du Code du Travail, Attendu que concernant les biens mentionnés dans le deuxième grief, Que la société SAVILLS a apposé en février 2013 un panneau de commercialisation, Que Monsieur S… R…, gérant de la société CHLOELINA, exploitant la solderie MAXILOT a visité les lieux à plusieurs reprises, Attendu qu’il ressort des courriels de Monsieur L… W… en date du 25 avril 2013, à destination de Monsieur K…, que la société MAXILOT était plus que prête à faire une offre de location sur ces lots et n’attendait qu’une proposition du propriétaire, Qu’il convient de rappeler que la société SAVILLS était également mandatée par la société LOCAFIMO, propriétaire des biens, pour trouver un locataire selon des conditions similaires au mandat de vente, Attendu que par échange à cette même date, Monsieur W…, qui écrivait à Monsieur K… et également à Monsieur F…, gérant de la société LA FONCIERE DES PARCS, indiquait avoir remis à LOCAFIMO une proposition d’achat, en dessous du prix demandé, Qu’à aucun moment l‘offre de location n’était transmise au mandant seule l’offre d’achat minorée de la part de la société LA FONCIERE DES PARCS était transmise, Attendu que dans son attestation, Monsieur W… indique que la société MAXILOT était prête à formuler une offre d’achat, Que Monsieur K… lui a demandé de la reporter en attente de la sécurisation de la vente auprès de la société LA FONCIERE DES PARCS, Attendu que l’enchaînement chronologique des faits corrobore cette attestation, Qu’une fois les biens vendus à la société LA FONCIERE DES PARCS, cette dernière a pu vendre une partie des biens en direct à la société MAXILOT, en majorant le prix de vente de cette partie, Attendu qu’à aucun moment le Mandant, la société LOCAFIMO n’a été tenue informée de l’intérêt de la société MAXILOT, Attendu également que Monsieur K…, au travers de sa société la FONCIERE DU LAC entretenait des liens commerciaux étroits avec la société LA FONCIERE DES PARCS, Au vu de tous ces éléments, le Conseil considère que Monsieur K… a manqué à ses obligations de loyauté vis-à-vis de son employeur et que la gravité de ces manquements justifie le départ immédiat du salarié, Attendu que la société ne prouve en l’espèce l’intention de nuire de monsieur K…, ni l’enrichissement personnel, Que tel n’est pas non plus le cas au travers des autres griefs, Au vu de ces éléments, le Conseil requalifie le licenciement pour faute lourde prononcé à l’encontre de Monsieur K… en licenciement pour faute grave, En application des articles L 1234-1 et 9 du Code du Travail, il se voit ainsi débouté de ses demandes d’indemnité de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférent, Il se voit également débouté de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse formulée sur les bases de l’article L1235-3 de ce même code et de paiement de la mise à pied à titre conservatoire et de congés payés y afférent » ;

1) ALORS QU’il appartient au débiteur d’une obligation ordonnée par une décision de justice passée en force de chose jugée de démontrer qu’il l’a respectée ; qu’en l’espèce, une ordonnance du 7 mai 2014 sur requête initiée par la société Savills avait confié à un huissier de justice la mission de consulter les mails et l’historique web de M. K…, de procéder à leur copie et de dresser un constat du tout ; qu’une ordonnance du 9 juillet 2014 confirmée par arrêt du 1er mai 2016 a ordonné la rétractation de l’ordonnance du 7 mai 2014, ainsi que la destruction du procès-verbal d’huissier établi à cette occasion, et a interdit à la société Savills de faire état des éléments recueillis ; que dans l’instance prud’homale, la société Savills produisait aux débats des échanges de mails entre MM. K…, W… et F… issus de leurs messageries personnelles, visées au bordereau de pièces sous les n°29, 30, 31, 33bis, 34, 35, 47, 48, 49, 53, 54 et 55 ; que M. K… demandait que ces pièces soient écartées des débats en application de l’ordonnance de rétractation du 9 juillet 2014 confirmée par arrêt du 1er mai 2016 ; que, pour refuser d’écarter ces pièces, la cour d’appel a cru pouvoir affirmer que « rien n’indique que [les mails produits par la société Savills] résultent de la saisie pratiquée par l’huissier de justice » ; qu’en statuant ainsi, quand il appartenait à la société Savills de démontrer qu’elle avait respecté l’ordonnance du 9 juillet 2014 confirmée par arrêt du 1er mai 2016 et donc de justifier que les pièces qu’elle produisait ne provenait pas de la mesure d’instruction rétractée, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé l’article 1315, devenu 1353, du code civil.

2) ALORS QUE le règlement intérieur s’impose à tous les membres du personnel comme au chef d’entreprise ; que le règlement intérieur peut contenir des dispositions restreignant le pouvoir de consultation et de conservation de l’employeur des données informatiques des salariés ; qu’en l’espèce, pour demander d’écarter les mails produits par l’employeur, M. K… se prévalait de la charte informatique annexée au règlement intérieur dans laquelle l’employeur s’était engagé à ne pas conserver les traces informatiques laissées par les salariés au-delà d’un délai de trois mois ; qu’en affirmant néanmoins que M. K… ne pouvait pas opposer à l’employeur les dispositions de la charte informatique, et en refusant d’écarter les mails antérieurs de plus de trois mois à la procédure de licenciement, la cour d’appel a violé l’article L.1311-2 du code du travail.

3) ALORS QUE le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis ou reçus par le salarié, même grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la société Savills produisait des échanges de mails entre MM. W…, K… et F… issus de leurs messageries personnelles ; qu’en refusant d’écarter des débats ces pièces issues de la messagerie personnelle du salarié, la cour d’appel a violé l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article 9 du code civil et l’article L.1121-1 du code du travail.

4) ALORS subsidiairement QUE la faute grave résulte d’une violation des obligations découlant du contrat de travail qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; que le simple fait pour un salarié de n’avoir pas optimisé une vente dans l’intérêt des clients de son employeur ne constitue pas une faute grave ; qu’en l’espèce, pour retenir la faute grave du salarié, la cour d’appel a estimé que l’employeur était fondé à reprocher à M. K… d’une part d’avoir mené la commercialisation des biens appartenant à la société Locafimo, cliente de la société Savills, dans l’intérêt d’une autre société en négociant la vente à des conditions avantageuses pour cette dernière et d’autre part de ne pas avoir cherché à optimiser la vente de l’actif immobilier situé à […] ; qu’en statuant ainsi, quand de tels faits n’étaient pas de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la cour d’appel a violé les articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté M. K… de sa demande en paiement de la retenue de salaire de 10 209 €.

AUX MOTIFS QUE « Monsieur K… sollicite la somme de 10.209 euros représentant le montant des retenues sur son salaire du mois de juillet 2014, au titre de la mise à pied conservatoire à hauteur de 7.226,63 euros, alors qu’une somme de 15.183,43 euros avait été retenue à ce titre au mois de juin 2014, et de 2.982,46 euros au titre d’une « retenue E/S». La société Savills indique avoir régularisé ce paiement qui a fait l’objet d’un bulletin de paie au mois de septembre 2015 produit aux débats, ce qui n’est pas contesté par Monsieur K…. Il y a lieu en conséquence de rejeter la demande » ;

ALORS QUE nonobstant la délivrance d’une fiche de paie, l’employeur doit prouver, notamment par la production de pièces comptables, le paiement du salaire ; qu’en l’espèce, pour débouter M. K… de sa demande en paiement de la somme de 10 209 € représentant le montant des retenues sur son salaire de juillet 2014, la cour d’appel a retenu que « la société Savills indique avoir régularisé ce paiement qui a fait l’objet d’un bulletin de paie au mois de septembre 2015 produit aux débats, ce qui n’est pas contesté par Monsieur K… » ; qu’en statuant ainsi, quand la délivrance d’un bulletin de paie n’établit pas la preuve du paiement, la cour d’appel a violé l’article 1315, devenu 1353, du code civil.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté M. K… de sa demande en dommages et intérêts au titre de la rémunération variable.

AUX MOTIFS QUE « Monsieur K… sollicite la somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts correspondant au montant des bonus sur les affaires en cours à la date de son licenciement, faute pour la société Savills de lui avoir communiqué les documents permettant le calcul de sa rémunération variable pour 2014 et les éléments permettant le calcul de la prime exceptionnelle que l’employeur s’est engagé à lui verser au titre du développement de l’Unité Transaction. La partie variable de la rémunération de Monsieur K… était constituée d’un bonus pool assis sur le bénéfice réalisé par le département Commerce et d’un bonus additionnel ; par avenant du 1er juillet 2013, il a été accordé à Monsieur K… une prime exceptionnelle de 20% sur les résultats des départements Commerce et Industries au 31 décembre 2015 payable au 31 mars 2016. Or il résulte de la lettre de notification des modalités de versement des bonus pool et additionnel en date du 1er juillet 2013 que le versement de ces bonus est soumis à l’absence de notification de la rupture du contrat de travail au 31 mars suivant la période de référence (l’année civile) et qu’en cas de non-respect de cette condition, aucun bonus n’est dû même prorata temporis. Monsieur K… qui a perçu ses bonus au titre de l’année 2013 mais a été licencié en juin 2014 ne peut prétendre à aucune rémunération variable au titre de l’année 2014. Il en est de même pour le versement de la prime exceptionnelle, l’avenant précisant que le versement de cette prime payable au 31 mars 2016 est conditionné à l’absence de notification de rupture du contrat de travail de Monsieur K… à cette date, le versement prorata temporis étant exclu si cette condition n’était pas remplie, de sorte qu’aucune somme n’est due à Monsieur K… à ce titre. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de dommages-intérêts de Monsieur K… au titre de la rémunération variable » ;

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, relatif au bien-fondé du licenciement, emportera par voie de conséquence la cassation de l’arrêt attaqué en ce qu’il a débouté M. K… de sa demande au titre de la rémunération variable, par application de l’article 624 du code de procédure civile.