SOC.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 20 avril 2017

Rejet non spécialement motivé

M. FROUIN, président

Décision n° 10392 F

Pourvoi n° G 15-16.949

Aide juridictionnelle partielle en défense
au profit de M. [O] [B].
Admission du bureau d’aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 18 septembre 2015.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Compagnie européenne de la chaussure, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

contre l’arrêt rendu le 24 février 2015 par la cour d’appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l’opposant à M. [O] [B], domicilié [Adresse 2],

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 8 mars 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Déglise, conseiller rapporteur, M. Betoulle, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Compagnie européenne de la chaussure, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [B] ;

Sur le rapport de M. Déglise, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Compagnie européenne de la chaussure aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Compagnie européenne de la chaussure et condamne celle-ci à payer à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt avril deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Compagnie européenne de la chaussure.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR annulé la mise à pied du 5 avril 2012 et d’AVOIR alloué à ce titre à Monsieur [B] la somme de 750 € à titre de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la mise à pied disciplinaire du 5 avril 2012 L’employeur a notifié cette sanction au motif que M. [O] [B] a procédé à un recrutement externe au sein de son point de vente sans autorisation du directeur régional, alors qu’il était prévu que le poste serait pourvu en priorité par une candidature interne. M. [O] [B] fait valoir que l’employeur avait fait paraître l’offre en interne au début du mois de décembre, que pendant plus de quatre semaines aucune candidature n’a été déposée en interne, qu’au mois de janvier, il a reçu une candidature externe, qu’il a alors pris contact avec son supérieur hiérarchique, qui lui a confirmé qu’il pouvait procéder à l’embauche. Il soutient par ailleurs ne pas avoir été informé de ce que deux salariés s’étaient manifestés en interne et qu’il devait procéder aux entretiens d’embauche. Il résulte certes d’un mail du directeur régional de l’entreprise du 20 janvier 2012, que ce dernier affirme avoir averti M. [O] [B] des deux candidatures et ce le 4 janvier, sans toutefois que soit produit aucun document, en particulier un mail, permettant d’en justifier, alors qu’au vu du dossier l’ensemble des informations au sein de l’entreprise étaient diffusées par ce moyen. Par ailleurs, il résulte du contrat de travail que M. [O] [B] était habilité à procéder aux embauches et si les règles internes de l’entreprise (« mémento DH ») précisent que le recrutement ne peut être lancé qu’après avoir obtenu l’accord du directeur régional, il apparaît que cet accord était donné puisque la candidature avait été diffusée à l’intérieur de l’entreprise. C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a annulé la sanction disciplinaire et a, par ailleurs, alloué à M. [O] [B] à la somme de 750 € à titre de dommages et intérêts » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 3° Annulation de la mise à pied disciplinaire du 5 avril 2012 et indemnisation à hauteur de 1 500 €. Cette mise à pied est justifiée par le recrutement externe en CDI à temps complet d’une vendeuse, sans respecter les procédures internes. Dès le 27 novembre 2011, Mr [B] est informé de la création d’un poste ELS pour remplacer celui de Madame [M]. Monsieur [A], directeur régional, avait informé Monsieur [O] [B] de ce recrutement à venir. L’offre est publiée en interne sur les semaines 48 à 50, et par la suite, Monsieur [A], lui-même, directeur régional indique dans un mail en date du 20 janvier 2012 (pièce 5 ter du défendeur) qu’il n’a pas de candidature écrite. En conséquence, le défendeur est mal fondé à reprocher à Monsieur [O] [B] d’avoir procédé à cette embauche par une candidature externe pour remplacer Madame [M] quittant la société fin 2011 d’autant plus que le contrat de travail de Monsieur [O] [B] stipule que ce dernier est responsable de l’embauche. En conséquence, la mise à pied du 05 avril est annulée et il sera alloué une somme de 750 € à Monsieur [O] [B] au titre des dommages et intérêts pour cette mise à pied infondée » ;

ALORS QUE le non-respect par un responsable de magasin des règles et procédures internes relatives au recrutement des collaborateurs constitue une faute dans l’exécution du contrat de travail susceptible de justifier une mise à pied ; qu’en l’espèce, il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que le responsable hiérarchique de Monsieur [B] lui avait seulement donné l’autorisation de procéder à un recrutement interne, conformément aux règles en vigueur dans l’entreprise ; qu’en se fondant sur des considérations inopérantes, tirées de ce que Monsieur [B] était habilité à procéder aux embauches et que le directeur régional avait donné son autorisation pour la diffusion d’une candidature interne à l’entreprise, cependant qu’il était reproché à Monsieur [B] d’avoir procédé à un recrutement externe sans l’autorisation de son responsable hiérarchique prévue par le règlement de l’entreprise, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de L.1331-1 du Code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR annulé la mise à pied du 20 juillet 2012 et d’AVOIR alloué à ce titre à Monsieur [B] la somme de 750 € à titre de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la mise à pied disciplinaire du 20 juillet 2012 Cette mise à pied a été infligée par l’employeur à la suite d’un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement et il est fondé sur trois motifs a) non-respect de l’annulation d’une opération commerciale “Fête des Pères” prévue du 6 au 18 juin 2012 Cette opération prévue par un premier mail a ensuite été annulée par un second. Le premier juge, pour estimer que ce grief est injustifié, a retenu que selon le courrier de mise à pied le mail annulant l’opération a été envoyé le 28 mai 2012 alors que le mail groupé produit aux débats est daté du 29 mai 2012 et qu’il y a donc incohérence de date, que par ailleurs il appartenait à la SA CEC d’établir la réception du mail par un accusé de réception, qu’enfin M. [O] [B] s’est rendu compte qu’il y avait un problème dès lors que les prix générés par le système informatique ne correspondaient pas aux prix remisés et qu’il en a fait part au directeur régional, qui l’a alors informé de l’annulation de l’opération, qu’enfin la SA CEC qui indique que des remises ont encore été pratiquées après cette information n’en rapporte pas la preuve en ne produisant pas les relevés de caisse. Il est exact que la production du seul mail groupé pour l’ensemble des magasins ne saurait valoir preuve de sa réception par M. [O] [B]. Par ailleurs en ce qui concerne l’annulation de l’opération M. [O] [B] a effectivement adressé le 9 juin 2012 à son directeur régional un mail ainsi rédigé “les rabais -20% sur les produits fête des pères ne passent pas automatiquement en caisse à -20%, nous sommes obligé de les forcer “, son destinataire lui ayant rappelé l’annulation de l’opération par mail du lendemain, 10 juin. La SA CEC fournit une liste des rabais consentis (pièce 7 quater), qui ne comporte qu’un rabais à 20% à compter du 11 juin, les autres rabais étant calculés sur des taux différents. Or le mail du 28 mai 2012 qui annule l’opération comporte également des promotions sur certains produits sur la période du 30 mai au 18 juin. Il est donc impossible de savoir si les remises consenties postérieurement au 10 juin concernent les promotions de l’opération annulée ou celles de l’opération qui l’a remplacée. Dans ces conditions, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu que la faute n’était pas établie. b) Sur la préparation des soldes Le courrier de mise à pied fait référence à des erreurs en indiquant que ne sont, dans certains cas, pas respectés ” la marque, le taux de rabais et la saisonnalité” et retient par ailleurs l’absence de connaissance par les vendeurs des consignes concernant le rayon “Coin des affaires” où les rabais étaient indiqués en pourcentage et non en prix. L’employeur, indique par ailleurs qu’il s’étonne de l’absence pour délégation syndicale sur la journée du 26 juin, alors que les plannings n’en font pas état et que M. [O] [B] n’a pas averti le directeur régional de la prise d’une journée RTT le 27 juin. Or, la SA CEC indique que l’absence pour délégation syndicale ne lui a pas été signalée contrairement à la procédure en vigueur, sans toutefois préciser sur quelles dispositions conventionnelles il s’appuie pour imposer un délai de prévenance au salarié. Il ne fournit pas plus l’accord RTT et qui imposerait l’information du directeur régional pour la prise de ces journées. Il apparaît donc que le seul point susceptible d’être reproché à M. [O] [B] est l’existence d’erreurs qui apparaissent mineures et qui ne peuvent en tout cas pas s’apparenter à une absence de fin de mise en place de l’opération commerciale invoquée par le courrier de notification de la sanction disciplinaire. c) Sur la gestion des congés payés et des heures supplémentaires Le courrier de mise à pied fait référence d’une part à la perte par deux salariées de 13 et 27 jours de congés payés et d’autre part à la réalisation d’heures supplémentaires par plusieurs salariés alors que le recours à ces heures doit rester exceptionnel. Sur le premier point le premier juge a retenu que la SA CEC n’apporte pas la preuve que les salariés se sont plaints auprès du service paie de la perte de jours de congés, que par ailleurs cette situation existait déjà les années précédentes et qu’elle ne peut donc reprocher à M. [O] [B] une pratique qu’elle avait laissée se développer les années antérieures. Il n’en reste pas moins qu’en sa qualité de gérant, il appartenait à M. [O] [B] de faire respecter l’application de la législation relative aux congés payés et que la production d’attestations de la part des salariés indiquant qu’elles ont renoncé à 13 et 27 jours de congés ne saurait le dispenser de respecter cette réglementation. Il convient toutefois de constater que la SA CEC indique elle-même que les salariés avaient un solde de congés payés non pris au titre des années 2008 à 2011, sans qu’elle ait manifestement attiré l’attention de M. [O] [B] sur ce point au cours des années précédentes. En ce qui concerne les heures supplémentaires, le premier juge a retenu que les volumes moyens hebdomadaires représentent pour les quatre à cinq employées du magasin environ 2,5 heures par semaine, soit moins de 2% du temps total de travail hebdomadaire et qu’elles ne sont donc pas utilisées de manière excessive. La SA CEC fait valoir que selon les consignes relatives aux heures supplémentaires, elles doivent rester exceptionnelles et ne peuvent être effectuées sans accord de la direction. Sur ce point également, le premier juge a observé que le recours aux heures supplémentaires n’a fait l’objet d’aucune remarque du service chargé d’élaborer les fiches de salaire durant plusieurs mois. Il en résulte que s’il est établi que certaines règles relatives à la gestion du personnel n’ont pas été appliquées par M. [O] [B], il s’agissait d’une pratique qui avait été antérieurement admise sans donner lieu à des observations de la part de l’employeur. Dans ces conditions les faits retenus par le courrier du 20 juillet 2012 ne pouvaient donner lieu à une mise à pied disciplinaire d’une durée de trois jours et le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a annulé la sanction et par ailleurs accordé au salarié la somme de 750 € à titre de dommages et intérêts » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 4° Annulation de la mise à pied disciplinaire du 20 juillet 2012 et indemnisation à hauteur de 2000 €. Cette mise à pied a été infligée par l’employeur à Monsieur [O] [B] suite à un entretien préliminaire à une éventuelle mesure de licenciement. Il est fondé sur trois motifs : – non-respect de l’annulation d’une opération commerciale « Fête des pères » prévue du 6 au 18 juin 2012, annulation décidée le 16 mai 2012, – mauvaise préparation des soldes d’été dans l’implantation des produits en magasin, – mauvaise gestion du temps de présence et des congés payés des membres de l’équipe. Sur la non-annulation de l’opération commerciale « Fête des Pères ». Monsieur [O] [B] indique ne pas avoir reçu le mail l’informant de cette annulation ; au demeurant, la mise à pied stipule que le mail a été envoyé le 28 mai 2012, alors que le mail d’envoi groupé produit par la Compagnie Européenne de la Chaussure est daté du 29 mai 2012 ; il y a donc là une incohérence de date. La Compagnie Européenne de la Chaussure n’apporte nullement la preuve que le mail a bien été réceptionné par Monsieur [O] [B], ce qui aurait pu être fait en amenant au débat un accusé de réception de ce mail. Par ailleurs, Monsieur [O] [B] s’est bien rendu compte qu’il y avait un problème pour la mise en place de cette opération commerciale, puisqu’il a constaté que les prix générés par le système informatique ne correspondaient pas aux prix remisés et il en a d’ailleurs informé par téléphone et mail son responsable régional, qui l’a alors informé de l’annulation de l’opération. La Compagnie Européenne de la Chaussures indique que les remises ont été quand même effectuées après cette information téléphonique, mais en aucun cas elle ne produit au débat des relevés de caisse démontrant ses allégations et quantifiant le préjudice subi. Sur la mauvaise préparation des soldes : Il est reproché à Mr [B] de ne pas avoir préparé les soldes de façon conforme aux directives de la Compagnie Européenne de la Chaussure, ce reproche étant adressé à Monsieur [O] [B] suite à une visite effectuée par le directeur régional le 26 juin 2012. Il est reproché à Monsieur [O] [B] d’avoir été absent pour une journée de délégation syndicale le 26 juin 2012 ; or une telle absence est autorisée par le code du travail. Il est reproché à Monsieur [O] [B] d’avoir pris une journée de congés RTT le 27 juin 2012 ; or l’avenant signé le 27 décembre 2001 dispose que « le temps de travail de Monsieur [O] [B] sera décompté dans le cadre d’un forfait annuel de 212 jours de travail maximum dans les conditions prévues par l’accord d’entreprise précité ». Sur les 15 jours de RTT prévus par l’accord d’entreprise, 5 jours sont laissés à la libre disposition du salarié. Il n’était donc pas interdit à Monsieur [O] [B] de prendre une journée RTT le 27 juin, et ce dans le cadre des journées RTT laissées à sa libre disposition. Sur la mauvaise gestion des congés payés et des heures supplémentaires : La Compagnie Européenne de la Chaussure amène à l’appui de ses allégations les éléments suivants : – indication sur les bulletins de préparation des salaires d’heures complémentaires rémunérées à 125 % au lieu d’heures supplémentaires rémunérées elles aussi à 125 %. Cette situation semblait perdurer depuis plusieurs mois, et il est surprenant que le service en charge d’élaborer les fiches de salaire à la Compagnie Européenne de la Chaussure ne s’en soit jamais ému directement auprès de Monsieur [O] [B]. Les volumes moyens hebdomadaires pour l’ensemble des 4 à 5 salariés du magasin sont de l’ordre de 2,5 h, soit moins de 2 % du temps total de travail hebdomadaire de l’équipe. Ces heures ont donc bien un caractère d’heures supplémentaires, mais ne sont pas utilisée de manière excessive. – perte de journées de congés payés pour deux salariées : les deux salariées concernées attestent qu’elles ont refusé de prendre ces journées de congés malgré les demandes Monsieur [O] [B]. La Compagnie Européenne de la Chaussure n’apporte nullement la preuve que les salariées se sont plaintes auprès du service paie du groupe de la perte des jours de congés. Par ailleurs et comme elle le déclare aujourd’hui dans ses conclusions, les salariées concernées avait déjà procédé de la sorte dans les années précédentes (2008 à 2011), elle est mal fondée à reprocher à Monsieur [O] [B] une pratique qu’elle a laissé prospérer dans les années antérieures. En conséquence, les faits reprochés à Monsieur [O] [B] ne peuvent justifier d’une mise à pied disciplinaire et il sera alloué à celui-ci une somme de 750 € au titre des dommages et intérêts pour l’annulation de cette sanction » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE tenu d’exécuter loyalement le contrat de travail, le salarié doit informer l’employeur de ses absences ; qu’en l’espèce, la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE avait notamment reproché à Monsieur [B] à l’appui de la mise à pied du 20 juillet 2012 une mauvaise préparation du magasin pour les soldes d’été et le fait d’avoir pris une journée de RTT le 1er jour des soldes, sans en avoir informé sa hiérarchie ; qu’en se fondant cependant, pour annuler la sanction disciplinaire, sur le motif inopérant tiré de ce que la société ne produisait pas l’accord RTT imposant l’information du directeur régional pour la prise de ces journées, cependant que la prise d’une journée de RTT le 1er jour des soldes du responsable de magasin qui venait de se voir reprocher la préparation insuffisante de cette opération commerciale caractérise une exécution fautive du contrat de travail, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision et a violé les articles L.1222-1 et L.1331-1 du Code du travail ;

ALORS, D’AUTRE PART, QUE la société établissait par différentes pièces versées aux débats avoir averti Monsieur [B], dès le mois d’octobre 2011, de la planification des congés payés des membres de son équipe, ainsi qu’à l’occasion des bulletins d’actualité commerciale des semaines 41, 42 et 43 et par mails avant les congés d’hiver 2011 ; qu’en se bornant à constater que la société n’aurait pas manifestement attiré l’attention de Monsieur [B] sur ce point au cours des années précédentes, sans s’expliquer sur les éléments déterminants mis en avant par l’employeur établissant qu’il avait été demandé à plusieurs reprises à Monsieur [B] au cours de l’année 2011 d’organiser la prise de congés des salariés du magasin, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L.1331-1 du Code du travail ;

ALORS, ENFIN, QU’il était reproché à Monsieur [B] l’accomplissement d’heures supplémentaires au sein de son point de vente en méconnaissance des règles internes prévoyant l’accord préalable de la direction ; qu’en se fondant pour annuler la mise à pied sur le motif inopérant tiré de ce que « le recours aux heures supplémentaires n’a fait l’objet d’aucune remarque du service chargé d’élaborer les fiches de paie durant plusieurs mois », cependant que l’absence de remarque du service paie ne saurait décharger le salarié des consignes claires et précises qu’il a reçues ni valoir accord de la direction quant à l’accomplissement généralisé d’heures supplémentaires par les salariés placés sous l’autorité de Monsieur [B], la cour d’appel a violé l’article L.1331-1 du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR dit que Monsieur [B] avait subi un harcèlement moral et, en conséquence, d’AVOIR condamné la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE à lui payer la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts et la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du CPC ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits; à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement mais que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Pour soutenir qu’il a été victime de harcèlement moral, M. [O] [B] invoque les sanctions disciplinaires précédemment analysées, une lettre de recadrage du 29 février 2012, le dénigrement opéré par l’employeur auprès de l’Inspection du travail, l’absence d’augmentation de son salaire depuis plusieurs années et enfin des retenues opérées sur son salaire au mois de mars 2012, faits qui auraient selon lui engendré une dégradation de son état de santé. Les deux avertissements justifiés ne peuvent être retenus au titre de faits susceptibles de caractériser un harcèlement moral. M. [O] [B] fait par ailleurs valoir qu’il n’a pas bénéficié d’avancement ou d’augmentation individuelle contrairement à ses autres collègues, la SA CEC ne fournissant aucun tableau comparatif des salaires des gérants de ses magasins. Il appartient toutefois en premier lieu à M. [O] [B] d’établir le fait sur lequel il s’appuie à savoir l’absence de progression de son salaire. Or il ne fournit ni dans ses conclusions, ni dans ses pièces aucun document permettant de déterminer l’évolution de ses salaires sur plusieurs années et cet élément ne peut donc être retenu. Sur les retenues opérées au cours du mois de mars 2012, il convient de constater qu’elles s’expliquent par un prélèvement direct au titre d’une pension alimentaire impayée et d’un remboursement d’un acompte et il ne pourra pas plus en être tenu compte. Doivent donc être retenues les deux sanctions disciplinaires injustifiées, dont la seconde mise à pied pour trois griefs distincts et la lettre de recadrage. Compte-tenu de ce que ces sanctions et courrier ont été notifiés sur une courte période, l’existence d’un harcèlement peut effectivement être présumée. Sur ces différents points l’employeur indique que l’utilisation de son pouvoir de direction sans abus caractérisé, quand bien même il aurait adressé des sanctions injustifiées, ne peut constituer un harcèlement. Or la première sanction de mise à pied notifiée le 5 avril 2012 a été prise alors que l’un des responsables de l’entreprise indiquait lui-même (mail du 20 janvier 2012 pièce 5ter de la SA CEC) « qu’il n’avait pas assez d’écrit pour faire quoi que ce soit ». La seconde mise à pied en date du 20 juillet 2012 a quant à elle été infligée pour trois séries de faits, dont deux (non-respect de l’annulation de l’opération commerciale, mauvaise préparation des soldes) ne sont pas avérées et pour la dernière, relative aux heures supplémentaires et aux congés payés, ont certes trait à une absence de respect soit des dispositions légales soit des consignes internes de l’entreprise mais avaient manifestement été tolérées par l’entreprise dans le passé et en tout cas ne justifiaient pas la mise à pied. M. [O] [B] souligne par ailleurs que cette sanction disciplinaire a été prise à la suite d’une convocation à un entretien préalable pour un licenciement pour faute grave, auquel l’employeur n’avait pas l’intention de procéder. Si l’absence de mise à pied préalable ne peut être considérée comme la preuve de cette absence d’intention, même si une faute grave était invoquée, pas plus que l’absence de consultation du comité d’entreprise et d’avis de l’inspecteur du travail qui doivent être postérieurs à l’entretien, il n’en reste pas moins qu’alors que l’employeur a retenu à l’encontre de son salarié l’ensemble des griefs évoqués lors de l’entretien et que par ailleurs il indique dans un courrier adressé à l’inspection du travail du 23 juillet 2012 que le salarié a eu un “comportement incorrect”, qu’il a usé de “propos menaçants et inacceptables” à l’égard de la personne responsable du personnel” en évoquant “une situation qui serait attentatoire à l’intégrité physique” de celle-ci, il n’a pas pour autant notifié un licenciement. Dans ces conditions, cette absence de poursuite de la procédure de licenciement alors qu’avaient été retenus l’ensemble des griefs, que par ailleurs les propos tenus lors de l’entretien, s’ils étaient avérés auraient pu constituer un abus, lui-même cause de licenciement, démontrent que la procédure a été engagée sans intention réelle de recourir à un licenciement, l’employeur ne pouvant se prévaloir uniquement du fait qu’il se devait d’informer le salarié de la sanction la plus grave qu’il envisageait pour lui permettre de se défendre. Le courrier intitulé “lettre de recadrage” notifiée le 29 février 2012 reproche à M. [O] [B], alors qu’il informait le directeur régional par deux mails successifs de 10 et 11 janvier 2012 de la fermeture du point de vente pour cause de grève, d’avoir adressé ce mail, en copie, à l’intégralité du réseau, alors que, selon la charte informatique de l’entreprise, l’utilisation des services internet n’est autorisé que dans le cadre exclusif de l’activité professionnelle. Le courrier poursuit en indiquant qu’il “apparaît clairement que vous avez utilisé, sans autorisation la messagerie électronique au mépris des dispositions prévues par la charte”. Or il convient de constater que si selon l’article 2 de la charte l’utilisation des services internet n’est autorisé que dans le cadre de l’activité professionnelle des utilisateurs, seule est interdite de manière expresse (article 7) la diffusion d’informations à caractère syndical par ce moyen. Etant observé que l’envoi réalisé était un message à caractère professionnel, sans pour autant être une information à caractère syndical, elle n’était pas expressément interdite et la lettre de recadrage ne se justifiait pas. Il résulte que par l’utilisation sur une courte période de deux procédures disciplinaires non justifiées, l’une fondée sur trois faits distincts, dans les conditions précédemment rappelées et par l’envoi d’un courrier également non justifié, la SA CEC qui ne justifie pas que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement a bien commis des faits de cette nature entraînant une dégradation des conditions de travail de M. [O] [B]. En effet, ces actes sont de nature à porter atteinte aux droits du salarié ainsi qu’à sa santé, M. [O] [B] produisant un certificat médical du 15 novembre 2012 faisant apparaître qu’il a consulté plusieurs fois son médecin en raison d’un syndrome anxieux réactionnel à des problèmes de travail. La SA CEC indique que le certificat n’est pas une preuve suffisante pour démontrer l’existence de faits de harcèlement moral ce qui est exact, mais il atteste, à tout le moins d’un état anxieux, imputé à plusieurs reprises par le patient à des problèmes rencontrés durant son travail. Par ailleurs, le médecin du travail fait également état de “certains troubles de santé” attribués par le salarié à une “situation conflictuelle avec la direction”. S’il est exact que le médecin du travail n’a diligenté aucune enquête, il n’en reste pas moins que les troubles sont avérés. Enfin, il y a lieu de rappeler que les agissements doivent être, notamment, de nature à entraîner une atteinte potentielle à la santé du salarié sans que la preuve d’une atteinte effective soit nécessaire. C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a retenu l’existence d’un harcèlement moral même si l’ensemble des faits retenus par la juridiction n’avaient pas lieu d’être pris en compte et le jugement sera donc confirmé sur ce point. Compte-tenu des pièces précédemment analysée, la Cour dispose des éléments suffisants pour fixer l’indemnisation du préjudice subi à la somme de 5.000 €. La somme de 1500 € sera allouée à [O] [B] au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Cette demande emporte rejet de la demande formée par la SA CEC au même titre » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 5°- Sur la demande de versement de dommages et intérêts à hauteur de 20 000 € pour harcèlement moral : Attendu que l’article 1152-1 du code du travail dispose : « qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; Attendu qu’en dix mois (du 23 septembre 2011 au 20 juillet 2012) Monsieur [O] [B] a été sanctionné par deux avertissements, deux mises à pied conservatoire et d’une menace de licenciement ; Attendu que le conseil de prud’hommes a annulé ses avertissements et mise à pied disciplinaires. Attendu qu’au vu des pièces portées au dossier, Monsieur [O] [B] n’a pas bénéficié d’avancement ou d’augmentation individuelle contrairement à ses autres collègues du groupe, et que la Compagnie Européenne de la Chaussure ne fournit nullement au débat un tableau comparatif des salaires des gérants de ses magasins ; Les faits constitutifs de harcèlement sont constitués et Monsieur [O] [B] est bien fondé dans sa demande de versement de dommages et intérêts pour harcèlement moral » ;

ALORS QUE la censure qui interviendra sur l’un des deux premiers moyens de cassation emportera l’annulation des dispositions critiquées dans le troisième moyen de cassation, en application de l’article 625 du code de procédure civile, dès lors que la cour d’appel s’est déterminée, pour retenir l’existence d’un harcèlement moral, en considération du prononcé de deux mises à pieds prétendument injustifiées dont elle a prononcé l’annulation ;

ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge ne peut s’immiscer dans la gestion de l’entreprise ; qu’il relève des prérogatives exclusives de l’employeur de décider de la sanction qu’il décide de prononcer à l’issue d’une procédure disciplinaire, ce dont il résulte qu’indépendamment même des explications du salarié lors de l’entretien, l’employeur peut aussi prendre en compte tout autre élément d’appréciation qui lui semble pertinent pour prononcer une sanction adaptée ; qu’en considérant que la société COMPAGNIE EUROPEENNE DE LA CHAUSSURE n’aurait pas eu l’intention de procéder à un licenciement pour faute grave dans la mesure où celle-ci avait retenu chacun des trois griefs qu’elle invoquait à l’encontre de Monsieur [B] et lui avait reproché son comportement agressif lors de l’entretien, la cour d’appel a présumé de l’existence d’un abus de droit et n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1331-1, L.1332-1 et L.1333-1 du Code du travail ;

ALORS, ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU’en retenant pour dire le harcèlement moral établi à l’encontre de Monsieur [B] la mise en oeuvre sur une courte période de deux procédures disciplinaires non suffisamment justifiées et l’envoi d’un courrier de recadrage du 29 février 2012 sans tenir compte du contexte de fautes commises par Monsieur [B] ayant conduit à la notification de deux avertissements les 23 septembre et 13 décembre 2011 dont elle a reconnu la légitimité et le bien fondé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L.1152-1 du Code du travail.