CIV. 2

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 8 septembre 2022

Rejet non spécialement motivé

Mme MARTINEL, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10533 F

Pourvoi n° E 21-15.705

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 8 SEPTEMBRE 2022

La société Mbo & Co, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], prise en qualité de gestionnaire du Fonds d’investissement Mbo Capital 3, a formé le pourvoi n° E 21-15.705 contre l’arrêt rendu le 25 février 2021 par la cour d’appel de Paris (pôle 1, chambre 10), dans le litige l’opposant :

1°/ à la Société générale, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ à la société Les traiteurs lyonnais, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3],

défenderesses à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Jollec, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Delvolvé et Trichet, avocat de la société Mbo & Co, de la SARL Corlay, avocat de la société Les traiteurs lyonnais, et, après débats en l’audience publique du 14 juin 2022 où étaient présentes Mme Martinel, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Jollec, conseiller référendaire rapporteur, Mme Durin-Karsenty, conseiller, et Mme Thomas, greffier de chambre,

la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Mbo & Co aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mbo & Co et la condamne à payer à la société Les traiteurs lyonnais la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SARL Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Mbo & Co

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La société Mbo, gestionnaire du FCPR Mbo Capital 3, fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande de rétractation de l’arrêt d’appel du 23 janvier 2020 et d’avoir fixé le montant de la créance garantie par les saisies conservatoires du 7 février 2020 pratiquées en exécution de l’arrêt d’appel du 23 janvier 2020 à la somme de 23 452 500 euros,

Alors, d’une première part, qu’une mesure conservatoire, qui ne peut être ordonnée que si la créance du demandeur paraît fondée en son principe, ne peut l’être au titre d’une créance dont l’existence est subordonnée à la réalisation de multiples événements ou conditions qui la rendent hypothétique, et excluent toute apparence de créance ; qu’elle ne peut donc l’être au titre d’une créance de restitution du prix d’une cession d’actions conclue avec plusieurs cédants, fondée sur la nullité de la cession pour dol, dont l’existence, à l’égard de l’un des cédants, est subordonnée à la réunion des conditions de la nullité de la cession à l’encontre de celui-ci, ou au constat d’une indivisibilité ou d’une solidarité entre les parties, de nature à étendre les effets des vices propres à chacun des cédants à l’ensemble de l’acte et à fonder ainsi la nullité globale de celui-ci sur le seul dol commis par certains cédants ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la société Les Traiteurs Lyonnais avait sollicité la mise en oeuvre des saisies conservatoires des créances et valeurs mobilières du FCPR Mbo Capital 3 pour garantir le recouvrement d’une créance de restitution du prix de cession des actions de la société RM Expansion conclue avec ce fonds et plusieurs autres cédants, fondée sur la nullité pour dol, en raison de la découverte de pratiques anticoncurrentielles objet d’une procédure engagée par l’Autorité de la concurrence (arrêt attaqué, p. 2, § 1 ; p. 3, § 3-4) ; qu’il résultait de ces constatations que l’existence de cette créance, à l’égard du FCPR Mbo Capital 3, était subordonnée à l’issue de la procédure menée par l’Autorité de la concurrence, à la réunion des conditions de la nullité de la cession à son encontre, ou à défaut, à l’existence d’une indivisibilité ou d’une solidarité entre les parties, de nature à fonder la nullité globale du contrat de cession d’actions sur le seul dol commis par certains cédants, de sorte qu’elle revêtait un caractère purement hypothétique exclusif de toute apparence de créance ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 applicable en la cause, ensemble les anciens articles 1116 et 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause,

Alors, d’une deuxième part, subsidiairement, qu’une mesure conservatoire, qui ne peut être ordonnée que si la créance du demandeur paraît fondée en son principe, ne peut l’être au titre d’une créance dont l’existence est subordonnée à la réalisation de multiples événements ou conditions, que si la réunion de l’ensemble de ces éléments est vraisemblable ; que la mise en oeuvre d’une telle mesure au titre d’une créance de restitution du prix d’une cession d’actions conclue avec plusieurs cédants, fondée sur la nullité de la cession pour dol, à l’égard de l’un des cédants, suppose donc de constater le caractère vraisemblable de la réunion des conditions de la nullité de la cession à l’encontre de celui-ci, ou celui de l’existence d’une indivisibilité ou d’une solidarité entre les parties, de nature à étendre les effets des vices propres à chacun des cédants à l’ensemble de l’acte, et à fonder ainsi sa nullité globale sur le seul dol commis par certains cédants ; qu’en l’espèce la société Mbo a fait valoir, pour contester toute apparence de créance, que les conditions précitées d’existence d’une créance de restitution du prix de cession des actions de la société RM Expansion à l’égard du FCPR Mbo Capital 3 n’étaient nullement réunies (concl. d’appel, p. 15-21) ; qu’en déduisant néanmoins l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe, d’une part, de la seule existence possible d’un dol subi par la société Les Traiteurs Lyonnais, sans en préciser le ou les auteurs, et d’autre part, de la mise en oeuvre de mesures conservatoires par le FCPR Mbo Capital 3 lui-même, sans constater ni le caractère vraisemblable de la réunion des conditions de nullité de la cession à l’encontre de celui-ci, ni celui de l’existence d’une indivisibilité ou d’une solidarité entre les parties, de nature à fonder la nullité globale du contrat de cession d’actions sur le seul dol commis par certains cédants, la cour d’appel, qui a statué par des motifs impropres à établir l’existence d’une apparence de créance de restitution du prix de cession à l’encontre du FCPR Mbo Capital 3, a privé sa décision de base légale au regard des même textes,

Alors, d’une troisième part, qu’il appartient au juge de l’exécution qui autorise la mesure conservatoire de se prononcer sur les contestations relatives à sa mise en oeuvre, même si elles portent sur le fond du droit, dès lors que l’appréciation de l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe en dépend ; qu’en l’espèce, la société Mbo a soulevé de multiples contestations de fond de nature à écarter l’existence d’une apparence de créance de restitution du prix de cession des actions de la société RM Expansion à l’encontre du FCPR Mbo Capital 3, tenant, d’une part, à l’absence de toute allégation de pratique anticoncurrentielle à l’encontre de celui-ci, non visé par l’enquête de l’Autorité de la concurrence, ainsi qu’au défaut de réunion des conditions du dol à son encontre, et d’autre part, à l’absence de toute indivisibilité ou solidarité entre les différents cédants des actions, qui permettrait d’étendre les effets des vices propres à chacun d’entre eux à l’ensemble de l’acte, et de fonder ainsi la nullité globale du contrat de cession d’actions sur le seul dol commis par certains cédants (concl. d’appel, p. 15-21) ; qu’en se fondant néanmoins sur son incompétence quant au fond du litige pour écarter ces moyens de l’exposante, tirés du défaut des multiples conditions nécessaires à l’existence d’une apparence de créance de restitution du prix de cession des actions de la société RM Expansion à l’encontre du FCPR Mbo Capital 3, qui étaient ainsi de nature à remettre en question l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe, la cour d’appel, statuant avec les pouvoirs du juge de l’exécution, a méconnu les pouvoirs de ce dernier, et violé les articles L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire, et L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 applicable en la cause,

Alors, d’une quatrième part, qu’une mesure conservatoire ne peut être ordonnée que si le demandeur justifie d’une insolvabilité ou d’un risque d’insolvabilité du débiteur susceptibles de menacer le recouvrement de la créance ; que l’appréciation de l’existence d’une menace doit être concrète, et ne peut résulter de considérations générales et abstraites, tenant notamment à la qualité du débiteur, impropres à établir une insolvabilité ou un risque d’insolvabilité réels ; qu’en l’espèce, l’exposante a fait valoir que la qualité de fonds commun de placement à risque du débiteur, et ses règles générales de fonctionnement, ne suffisaient pas à établir l’existence d’une menace dans le recouvrement de la créance de la société Les Traiteurs Lyonnais (concl. d’appel, p. 26-27) ; qu’en déduisant néanmoins l’existence d’une menace dans le recouvrement de la créance de la société Les Traiteurs Lyonnais du fonctionnement général du FCPR et de la nécessité de poursuivre individuellement chacun des copropriétaires de parts dont la solvabilité est inconnue, la cour d’appel, qui s’est déterminée par des considérations générales et abstraites tenant à la qualité du débiteur saisi, sans caractériser concrètement l’existence d’une insolvabilité ou d’un risque d’insolvabilité réels de nature à menacer le recouvrement de la créance, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 applicable en la cause,

Alors, d’une cinquième part, qu’une mesure conservatoire ne peut être ordonnée que si le demandeur justifie d’une insolvabilité ou d’un risque d’insolvabilité du débiteur susceptibles de menacer le recouvrement de la créance ; que l’existence d’une menace ne peut donc résulter que d’une impossibilité actuelle ou potentielle de règlement de la créance par le débiteur, et non du seul risque de refus de paiement de celui-ci ; qu’en l’espèce la société Mbo, après avoir rappelé l’exigence d’un risque d’insolvabilité du débiteur (concl. d’appel, p. 25, in fine ; p. 26, § 1-3), a invoqué l’absence de toute menace dans le recouvrement de la créance de la société Les Traiteurs Lyonnais, en raison de la présence d’actifs supérieurs à 100 000 000 euros en 2019 et 2020, largement suffisants pour honorer le règlement potentiel du montant de la créance litigieuse (concl. d’appel, p. 27-30, titres 2.2 à 2.4), et du mécanisme spécifique de distribution provisoire aux investisseurs des produits des cessions réalisées par le FCPR, qui avaient vocation à être reversés par ceux-ci en cas de condamnation du fonds (concl. d’appel, p. 29, in fine ; p. 30, § 1 ; § 6-12) ; qu’en déduisant néanmoins l’existence d’une menace dans le recouvrement de la créance de la société Les Traiteurs Lyonnais du risque d’un refus des investisseurs de reverser les distributions provisoires reçues, en cas de condamnation du FCPR, la cour d’appel, qui s’est fondée sur le seul risque de refus de paiement des porteurs de parts du FCPR, sans caractériser l’existence d’une impossibilité actuelle ou potentielle de règlement de la créance litigieuse, a derechef privé sa décision de base légale au regard du même texte,

Alors, d’une sixième part, qu’une mesure conservatoire ne peut être ordonnée que si le demandeur justifie d’une insolvabilité ou d’un risque d’insolvabilité du débiteur susceptibles de menacer le recouvrement de la créance ; que l’existence d’une telle menace pour le créancier d’une obligation solidaire doit être appréciée au regard de l’ensemble des codébiteurs solidaires, dès lors que la solvabilité de l’un ou plusieurs de ces codébiteurs, susceptibles d’être poursuivis chacun pour la totalité de la créance, exclut tout péril de recouvrement de la créance ; qu’en l’espèce, l’exposante avait fait valoir qu’en tout état de cause, en cas de solidarité passive, l’existence d’une menace dans le recouvrement de la créance devait s’apprécier au regard de l’ensemble des codébiteurs solidaires, et que la solvabilité de la société Unigrains, co-cédant des actions de la société RM Expansion et codébiteur solidaire également poursuivi par la société Les Traiteurs Lyonnais, permettait de garantir le paiement de l’intégralité de la créance invoquée par celle-ci à l’encontre des cédants (concl. d’appel, p. 31-32) ; que la cour d’appel a constaté que la société Les Traiteurs Lyonnais avait sollicité la mise en oeuvre des saisies conservatoires des créances et valeurs mobilières du FCPR Mbo Capital 3 pour garantir le recouvrement d’une créance de restitution du prix de cession des actions de la société RM Expansion, conclue avec ce fonds et plusieurs autres cédants, à l’égard de l’ensemble des cédants tenus solidairement (arrêt, p. 3, § 3) ; qu’il résultait de ces constatations que l’existence d’une menace dans le recouvrement de cette créance devait s’apprécier au regard de l’ensemble des codébiteurs solidaires, dès lors que la solvabilité de l’un ou plusieurs de ces codébiteurs, susceptibles d’être poursuivis chacun pour la totalité de la créance, excluait tout péril de recouvrement ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 applicable en la cause, et 1200 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

La société Mbo, gestionnaire du FCPR Mbo Capital 3, fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande de rétractation de l’arrêt d’appel du 23 janvier 2020, et d’avoir fixé le montant de la créance garantie par les saisies conservatoires du 7 février 2020 pratiquées en exécution de l’arrêt d’appel du 23 janvier 2020 à la somme de 23 452 500 euros,

Alors, d’une part, que le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu’en l’espèce, l’article 3 « Prix » de l’acte de cession des actions de la société RM Expansion du 22 juillet 2015 stipulait : « 3.1. Détermination du prix : Sous réserve de la réalisation des Conditions Suspensives, les Cédants céderont à l’Acquéreur, qui les acquerra, les Actions, libres de toute Sûreté pour un Prix global pour l’ensemble des Actions égal à vingt-six millions cinq cent cinquante mille euros (26 550 000 €). Le Prix est un prix ferme et définitif qui ne fera l’objet d’aucun ajustement à la hausse ou à la baisse. – 3.2. Allocation du Prix : Les Parties conviennent en outre d’un commun accord que le Prix des Actions sera réparti comme suit : (…) FCPR MBO Capital 3 : 14 163 083,62 € (…) » ; que l’article 6 « Avance en compte courant d’associé » stipulait : « Afin de permettre à la Société [RM Expansion] de rembourser l’intégralité des sommes dues au titre de l’Emprunt Senior Résiduel et de l’Emprunt Obligataire Résiduel à la Date de Réalisation, l’Acquéreur, sous réserve de la réalisation des Cessions, consentira à la Société une avance en compte courant d’associé d’un montant global de 17 500 000 (dix-sept millions cinq cent mille) euros (l’« Avance en Compte Courant »), conformément aux termes et conditions de la convention d’avance en compte courant dont le projet figure en Annexe 6. » ; que l’article 8 « Réalisation » stipulait : « 8.4. Opérations à la charge de l’Acquéreur : A la date de Réalisation, l’Acquéreur : (a) procédera au paiement comptant à chacun des Cédants de l’intégralité du Prix des Cessions ; et (b) apportera à la Société la somme de 17 500 000 (dix-sept millions cinq cent mille) euros en compte courant, afin de lui permettre de procéder au remboursement de l’Emprunt Senior Résiduel et de l’Emprunt Obligataire Résiduel. Cette somme sera automatiquement remboursée à l’Acquéreur si l’Acquisition ne se réalisait pas ou devenait caduque. – 8.5. Opérations à la charge de la Société : A la Date de Réalisation, l’Acquéreur se portant fort de celle-ci : (a) procédera au remboursement de l’Emprunt Senior Résiduel ; et (b) procédera au remboursement de l’Emprunt Obligataire Résiduel. » ; qu’il résultait clairement de ces articles que la société Les Traiteurs Lyonnais, acquéreur des actions de la société RM Expansion, devait, d’une part, régler aux différents actionnaires cédants le prix de cession des actions limité à la somme globale de 26 550 000 euros, dont 14 163 083,62 euros pour le FCPR Mbo Capital 3 correspondant à sa quote-part de 53,34 % des actions cédées, et d’autre part, apporter à la société RM Expansion elle-même, et non aux cédants, la somme de 17 500 000 euros en compte courant, afin de permettre à celle-ci de rembourser les deux emprunts sénior et obligataire résiduels ; qu’il en résultait donc tout aussi clairement que les cédants n’avaient perçu qu’une somme globale de 26 550 000 euros, dont 14 163 083,62 euros pour le FCPR Mbo Capital 3 correspondant à sa quote-part de 53,34 % des actions cédées, seule somme qu’ils pouvaient être tenus de restituer en cas d’anéantissement de la cession, et non le prix global incluant l’apport de 17 500 000 euros versé par la société Les Traiteurs Lyonnais à la société RM Expansion ; que la cour d’appel, après avoir écarté toute solidarité entre les parties, et cantonné en conséquence le montant de la créance de restitution non solidaire garantie par les saisies conservatoires à la quote-part de 53,34 % du FCPR Mbo Capital 3, a néanmoins fixé celle-ci à la somme de 23 452 500 euros ; qu’en retenant ainsi comme base de calcul un prix de cession restituable par les cédants de 43 967 941,50 euros (23 452 500 euros/53,34 %), au lieu de celui de 26 550 000 euros, soit 14 163 083,62 euros pour le FCPR Mbo Capital 3 correspondant à sa quote-part de 53,34 % des actions cédées, la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis de l’acte de cession des actions de la société RM Expansion du 22 juillet 2015, violant ainsi l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis,

Alors, d’autre part, subsidiairement, qu’une mesure conservatoire ne peut être ordonnée que si la créance du demandeur paraît fondée en son principe ; qu’en l’espèce, pour contester l’apparence d’une créance de restitution d’une somme de 44 250 000 euros à l’encontre du FCPR Mbo Capital 3, l’exposante a fait valoir que les cédants actionnaires n’avaient perçu de la société Les Traiteurs Lyonnais qu’un prix de cession global de 26 550 000 euros, dont 14 163 083,62 euros pour le FCPR Mbo Capital 3 correspondant à sa quote-part de 53,34 % des actions cédées, et que la somme complémentaire de 17 500 000 euros avait été apportée à la société RM Expansion elle-même, et non aux cédants, afin de permettre à celle-ci de rembourser les deux emprunts sénior et obligataire résiduels (concl. d’appel, p. 20-21) ; qu’en se bornant à rappeler, pour fixer à la somme de 23 452 500 euros la quote-part de 53,34 % du FCPR Mbo Capital 3 à laquelle elle a cantonné le montant de la créance de restitution non solidaire garantie par les saisies conservatoires, après avoir écarté toute solidarité entre les parties, que la société Les Traiteurs Lyonnais réclamait le remboursement d’un prix de cession global des actions fixé à la somme de 44 250 000 euros (arrêt, p. 3, § 3), sans rechercher, comme l’exposante l’y avait invitée (concl. d’appel, p. 20-21), si le prix de cession des actions perçu par les cédants actionnaires n’était pas limité à la somme globale de 26 550 000 euros, soit 14 163 083,62 euros pour le FCPR Mbo Capital 3 correspondant à sa quote-part de 53,34 % des actions cédées, seule somme qu’il pouvait être tenu, sans solidarité, de restituer en cas d’anéantissement de la cession, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 applicable en la cause.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

La société Mbo, gestionnaire du FCPR Mbo Capital 3, fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande de dommages et intérêts,

Alors que la cassation s’étend à l’ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier ou le deuxième moyen entraînera la cassation, par voie de conséquence, en application de l’article 624 du code de procédure civile, du chef de dispositif qui a rejeté la demande de dommages et intérêts de l’exposante, gestionnaire du FCPR Mbo Capital 3, en lien de dépendance nécessaire.