04 OCTOBRE 2022

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 21/02517 – N° Portalis DBVU-V-B7F-FXAD

S.A.S. SYSCO FRANCE

/

[J] [N]

Arrêt rendu ce QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Conseiller Président

Mme Karine VALLEE, Conseiller

Mme Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. SYSCO FRANCE agissant en la personne de son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Sahra CHERITI de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

APPELANTE

ET :

M. [J] [N]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Anne-sophie XICLUNA, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE, avocat plaidant

INTIME

Après avoir entendu M. RUIN, Président en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 27 Juin 2022, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [J] [N], né le 18 avril 1972, a été embauché à compter du 24 mars 1997 par la société DAVIGEL, en qualité de VRP rattaché à la succursale de [Localité 8]. Selon avenant au contrat de travail signé par les parties, Monsieur [J] [N] a été nommé au poste de manager canal commercial senior (cadre), rattaché à la succursale de [Localité 5], à compter du 1er avril 2014.

Le contrat de travail de Monsieur [J] [N] a été transféré ensuite à la SAS SYSCO FRANCE, entreprise spécialisée dans la production et la distribution de produits alimentaires, frais et surgelés, et d’épicerie pour la restauration professionnelle, née de la fusion des sociétés BRAKE et DAVIGEL, au sein de laquelle le salarié occupait en dernier lieu un poste de manager des ventes (statut cadre, qualification VIII-1, forfait annuel en jours) rattaché au site d'[Localité 9] (43). La société SYSCO applique la convention collective du commerce de gros du 23 juin 1970.

Par courrier recommandé daté du 1er octobre 2020, Monsieur [N] a notifié sa démission à son employeur, et son contrat de travail a pris fin à l’issue de son préavis de trois mois, soit le 1er janvier 2021.

Le 28 septembre 2021, la société SYSCO FRANCE a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes du PUY-EN-VELAY aux fins notamment de voir juger que Monsieur [N] a violé sa clause de non-concurrence et, au surplus, a commis des actes de concurrence déloyale, et, en conséquence, ordonner l’arrêt du paiement de la contrepartie financière, obtenir le remboursement des sommes versées à Monsieur [N] au titre de la contrepartie financière à sa clause de non-concurrence, condamner l’ancien salarié à verser des provisions au titre de la clause pénale et d’une concurrence déloyale.

L’audience devant la formation de référé s’est tenue en date du 2 novembre 2021 (convocation notifiée au défendeur le 29 septembre 2021 ).

Par ordonnance de référé rendue contradictoirement en date du 22 novembre 2021, la formation de référé du conseil de prud’hommes du PUY-EN-VELAY a :

– dit qu’elle est territorialement compétente pour connaître du litige qu’il lui est soumis ;

– dit qu’elle ne retient pas la notion de trouble illicite ;

– dit qu’il y a une contestation sérieuse sur le fond de la demande ;

En conséquence,

– dit qu’il n’y a pas lieu à référé ;

– invité les parties à se pourvoir, si elles le souhaitent, devant le juge du fond, si toutefois aucune conciliation ne venait interrompre la procédure ;

– dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Le 2 décembre 2021, la société SYSCO FRANCE a interjeté appel de cette ordonnance de référé qui lui a été notifiée à sa personne le 25 novembre 2021.

Le 6 janvier 2022, Monsieur [N] a constitué avocat dans le cadre de la présente procédure d’appel.

Par ordonnance rendue en date du 6 janvier 2022, le président de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom a fixé l’affaire à l’audience du 27 juin 2022 en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, décision notifiée le même jour aux avocats des parties.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 1er juin 2022 par la société SYSCO FRANCE,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 14 février 2022 par Monsieur [N].

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, la société SYSCO FRANCE conclut à l’infirmation de l’ordonnance de référé et demande à la cour de :

– juger que Monsieur [N] a violé sa clause de non-concurrence et, au surplus, a commis des actes de concurrence déloyale;

– condamner Monsieur [N] à lui rembourser les sommes qu’il a perçues au titre de la contrepartie financière à sa clause de non-concurrence, et ce, à hauteur de la somme totale de 7.520,45 euros nets;

– condamner Monsieur [N] au paiement d’une provision de 23.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en application de la clause pénale contractuelle ;

– condamner Monsieur [N] au paiement d’une provision de 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale ;

– débouter Monsieur [N] de ses demandes ;

– y ajoutant, condamner Monsieur [N] au paiement de la somme de 3.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société SYSCO FRANCE soutient que Monsieur [N] a violé les termes de sa clause de non-concurrence, dès le mois de février 2021 et a minima jusqu’au mois de juin 2021, en ayant conclu un contrat de travail avec une entreprise concurrente, la société RHD LABO, en tout état de cause en ayant mis ses services à disposition d’une entreprise susceptible de porter atteinte aux intérêts de la société SYSCO FRANCE, au moyen des connaissances qu’il a acquises à son service, et, enfin, en commettant des agissements déloyaux ayant consisté au démarchage de clients de l’entreprise sur le secteur géographique de la région AUVERGNE RHÔNE-ALPES. Elle indique que des salariés de l’entreprise ont ainsi pu constater la présence de Monsieur [N] chez plusieurs de ses clients basés sur la région AUVERGNE RHÔNE-ALPES.

Elle ajoute, concernant la signature électronique, que cette signature, ainsi que la date et l’heure de ladite signature, figurent bien sur l’avenant régularisé par Monsieur [N], de sorte qu’aucun manquement ne saurait lui être reproché. S’agissant de la rédaction de la clause de non-concurrence, elle affirme que la clause de non-concurrence acceptée par Monsieur [N] est limitée à la seule zone commerciale où ce dernier a exercé son activité professionnelle au sein de l’entreprise, soit la zone RHÔNE-ALPES AUVERGNE, et qu’ elle n’a donc rien d’illicite.

Elle indique en outre, qu’il importe peu que Monsieur [N] ait régularisé un avenant avec son nouvel employeur, dans la mesure où le seul fait d’avoir signé un contrat avec une entreprise ayant une activité concurrente , dans le secteur géographique prohibé par la clause de non-concurrence, suffit à caractériser sa violation.

Elle explique que le salarié ne saurait arguer, enfin, de ce qu’elle aurait elle-même violé la clause de non-concurrence en réglant la contrepartie financière au mois de février 2021, étant donné que ladite contrepartie est payable à terme échu, soit à compter du 1er février 2021.

Elle conclut ainsi à l’infirmation de l’ordonnance entreprise et soutient que la violation de ses obligations légales et contractuelles par Monsieur [N] constitue donc un trouble manifestement illicite. Elle sollicite, en conséquence, le remboursement des sommes indûment perçues par Monsieur [N] au titre de la clause de non-concurrence.

Dans ses dernières écritures, Monsieur [N] demande à la cour de :

– confirmer l’ordonnance de référé du 22 novembre 2021 en ce qu’elle a dit qu’elle ne retenait pas la notion de trouble illicite ;

– confirmer l’ordonnance de référé du 22 novembre 2021 en ce qu’elle a dit qu’il y avait une contestation sérieuse sur le fond de la demande ;

– confirmer l’ordonnance de référé du 22 novembre 2021, en ce qu’elle a dit qu’il n’y avait pas lieu à référé, et a invité les parties à se pourvoir, si elles le souhaitent, devant le juge du fond ;

– subsidiairement, juger la clause de non-concurrence inopposable et nulle ;

– débouter en conséquence, la société SYSCO FRANCE de l’ensemble de ses demandes ;

– à titre infiniment subsidiaire, juger qu’il a respecté la clause de non-concurrence prévue par avenant contractuel du 15 novembre 2019;

– débouter en conséquence, la société SYSCO FRANCE de l’ensemble de ses demandes ;

– à titre superfétatoire, réduire l’indemnité sollicitée au titre de l’application de la clause pénale à de plus justes proportions, dans la mesure où la société ne justifie nullement d’un quelconque préjudice ;

– débouter la société SYSCO FRANCE de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 10 000 euros, qui s’ajouteraient à la clause pénale, dans la mesure où elle ne justifie pas d’un préjudice distinct, justifiant l’attribution d’une indemnité complémentaire ;

– en tout état de cause, condamner la société SYSCO FRANCE à lui verser une somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur [N] soutient tout d’abord que la clause de non-concurrence n’est pas opposable, dès lors que la signature électronique de son contrat de travail n’est pas valide et dès lors qu’aucune indication n’est donnée quant à la fiabilité du procédé d’identification utilisé.

Il ajoute que la clause de non-concurrence est en outre invalide. En effet, il soutient que l’employeur ne justifie nullement le préjudice qu’il subirait, dans l’hypothèse où le salarié travaillerait dans une société concurrente et qu’en outre ladite clause ne respecte pas les dispositions de la convention collective applicable. Il fait notamment valoir que la clause est rédigée en des termes trop généraux et que la nature des activités qui sont soumises à la clause n’est pas déterminée.

En conséquence, Monsieur [N] soutient que l’employeur ne peut revendiquer l’application de la clause de non-concurrence et ne peut solliciter d’indemnisation et ajoute qu’en tout état de cause, ces éléments nécessitent d’être débattus au fond. Il conclut ainsi à la confirmation de l’ordonnance de référé du 22 novembre 2021, en ce qu’elle a jugé que le trouble manifestement illicite n’étant pas caractérisé, il n’y avait pas lieu à référé.

Monsieur [N] argue ensuite qu’il a respecté la clause de non-concurrence. Il explique ainsi qu’il n’a accompli aucune fonction susceptible de concurrencer, et nuire aux intérêts de la société SYSCO FRANCE.

Il affirme ensuite que l’employeur n’a pas lui-même respecté la clause de non-concurrence car il n’a réglé l’indemnité de non-concurrence qu’à compter du 28 février 2021, pour la période du 1er au 28 février 2021. Ainsi, il soutient que l’indemnité due au titre du mois de janvier 2021 n’a jamais été réglée.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il conclut à la confirmation de l’ordonnance déférée, en ce qu’elle a jugé que la formation des référés était incompétente pour statuer sur le

litige.

Subsidiairement, il conclut au débouté de la société SYSCO FRANCE, dans la mesure où elle constatera qu’il a respecté la clause de non-concurrence prévue par avenant contractuel du 15 novembre 2019, clause dont l’opposabilité et l’interprétation prête à contestation.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

En cause d’appel, la décision du conseil de prud’hommes n’est pas contestée en ce que la formation de référé a dit qu’elle est territorialement compétente pour connaître du litige qu’il lui est soumis.

Après la rupture du contrat de travail, le salarié retrouve en principe une entière liberté d’exercer toute activité, même concurrente de celle de son ex-employeur, sous réserve de ne pas en user de manière déloyale. L’exercice de cette liberté est toutefois entravé ou différé si l’intéressé est soumis à une clause de non-concurrence qui a pour objet d’interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur.

La clause de non-concurrence a pour objet d’interdire au salarié d’exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail. La clause de non-concurrence peut être insérée dans le contrat de travail dès la conclusion de celui-ci ou au cours de l’exécution de la relation contractuelle. La clause de non-concurrence, qui n’a vocation à s’appliquer qu’après la rupture du contrat de travail, est distincte de l’obligation de loyauté qui s’impose au salarié pendant la durée d’exécution du contrat de travail.

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, comporte l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière au salarié, est limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et ne porte pas trop gravement atteinte à la liberté du travail, ces conditions étant cumulatives.

Apportant une restriction à la liberté individuelle du salarié, l’obligation de non-concurrence ne se justifie que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Pour ne pas faire échec à la liberté du travail, l’obligation de non-concurrence doit être limitée dans le temps (durée d’application), dans l’espace (zone géographique) et quant à la nature des activités visées. Il appartient au juge de rechercher si, compte tenu de la limitation à la liberté du travail prévue par la clause litigieuse, le salarié se trouve dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle.

La contrepartie financière doit être prévue par le contrat de travail. À défaut, celle prévue par la convention collective s’applique si le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence se référant expressément à cet accord collectif. La clause de non-concurrence ne comportant pas le versement d’une indemnité ou fixant une contrepartie financière dérisoire est illicite et donc inapplicable.

Une clause de non-concurrence ne respectant pas les conditions de validité susvisées est nulle, et donc inopposable au salarié puisque cette clause est réputée n’avoir jamais existé. Cette nullité de la clause de non-concurrence ne peut être invoquée que par le salarié, même s’il a participé activement à la rédaction de la clause de non-concurrence.

Si le juge annule la clause de non-concurrence ou constate son absence de validité, l’employeur ne peut pas obtenir le remboursement des sommes déjà versées au titre de la contrepartie pécuniaire pendant la période où le salarié a respecté la clause de non-concurrence.

L’ancien salarié viole l’obligation de non-concurrence s’il exerce une activité sans respecter les limites fixées par une clause de non-concurrence licite. La preuve des actes de concurrence est à la charge de l’employeur, toute clause contractuelle contraire étant inopérante.

En cas de violation de la clause de non-concurrence, le litige opposant l’employeur au salarié relève de la compétence de la juridiction prud’homale.

La Cour de cassation considère que la violation d’une clause de non-concurrence peut constituer un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés peut, en application de l’article R. 1455-6 du code du travail, mettre fin en adressant au salarié une injonction de cesser sa collaboration avec son nouvel employeur ou de cesser l’activité concurrentielle qu’il exerce en qualité de dirigeant d’une entreprise qu’il a créée.

Le salarié qui viole, même temporairement, l’obligation de non-concurrence perd le droit à l’indemnité de non-concurrence. Il doit rembourser les sommes versées à ce titre, sauf celles correspondant au temps où il a respecté la clause de non-concurrence. Le salarié peut par ailleurs être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien employeur et se voir interdire par le juge, éventuellement sous astreinte, et même en référé, de poursuivre son activité concurrentielle, sauf si la clause de non-concurrence n’est plus applicable au moment où l’employeur l’a sommé de cesser ses activités. En revanche, le juge des référés ne peut pas prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu avec le nouvel employeur.

L’employeur peut se garantir contre le non-respect de la clause de non-concurrence au moyen d’une clause pénale l’assurant d’un indemnisation forfaitaire sans qu’il ait à justifier d’un préjudice. En application de l’article 1231-5 du code civil, le juge peut alors moduler le montant de cette clause pénale s’il l’estime manifestement excessif ou dérisoire. La responsabilité du nouvel employeur est engagée s’il embauche un salarié qu’il sait lié par une clause de non-concurrence et il peut être condamné à verser des dommages-intérêts à l’ancien employeur. Il appartient à l’ancien employeur d’apporter la preuve d’une embauche faite en connaissance de cause.

En l’espèce, le contrat de travail signé entre la société DAVIGEL et Monsieur [J] [N] en date du 28 mars 1997 contient une clause de non-concurrence en son article 16, tout comme en son article 8 l’avenant à ce contrat de travail qui a été signé par les mêmes parties en date du 10 mars 2014, mais, pour saisir le juge des référés, la société SYSCO FRANCE se réfère uniquement à un document daté du 15 novembre 2019 (à [Localité 6]) et intitulé ‘avenant au contrat de travail’ qui mentionne en son article 6 une ‘interdiction de concurrence’ ainsi libellée:

‘Compte tenu de la nature de vos fonctions en lien direct avec la stratégie de l’entreprise, et des informations confidentielles (dont) vous disposez, l’interdiction de concurrence à laquelle vous êtes soumis en cas de rupture de votre contrat de travail a pour objectif de sauvegarder les intérêts professionnels de la société SYSCO FRANCE. En effet, dans le cadre de vos missions, vous pourrez obtenir des informations sur les relations entre la société SYSCO FRANCE et ses clients, les conditions commerciales, les marges réalisées. Vous aurez connaissance d’informations confidentielles portant sur la stratégie actuelle ou future de l’entreprise.

Conditions de la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence

La présente clause de non-concurrence est mise en oeuvre suite à la rupture du contrat de travail prononcée pour quelque motif que ce soit…

Modalités d’exécution de l’interdiction de concurrence

En cas de rupture du présent contrat de travail pour quelque motif que ce soit, vous vous engagez, pendant une durée d’un an :

– à ne pas entrer au service d’une société concurrente au groupe SYSCO France fabriquant ou vendant des produits similaires,

– à ne pas mettre vos services, directement ou indirectement, à disposition d’une entreprise

susceptible de porter atteinte aux intérêts de la société SYSCO France ou du groupe SYSCO, notamment par le bénéfice que vous pourriez tirer des connaissances acquises à l’occasion de l’exercice de vos fonctions chez SYSCO.

La présente clause de non-concurrence est valable pendant une durée de 1 an à compter de la date de votre sortie juridique et s’appliquera à la ou les zone(s) commerciale(s) où vous aurez exercé votre activité professionnelle pour le compte de la société au cours des 12 mois précédant la rupture.

Contrepartie pécuniaire

Pendant l’exécution de cette interdiction de non-concurrence, SYSCO FRANCE vous versera une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale égale à 30% de votre salaire mensuel brut moyen. Cette contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois précédent la date de sortie juridique.

En cas de violation de votre fait de ladite clause, vous vous exposerez non seulement à la cessation de la contrepartie pécuniaire mensuelle mais vous serez également redevable d’une indemnité forfaitaire par infraction constatée, d’un montant égal à la rémunération des 12 derniers mois de salaire brut, sans préjudice pour la société, de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander l’entière réparation du préjudice subi devant les juridictions compétentes.

Renonciation totale ou partielle …’

La société SYSCO FRANCE a versé à Monsieur [J] [N] une ‘indemnité de non-concurrence’ (montant mensuel de 1.324,98 euros congés payés inclus) pour les mois de février 2021, mars 2021 et avril 2021

La société RHD LABO, dont le siège social est situé à [Localité 7] (42) a pour activité le commerce de gros (commerce inter-entreprises) de produits laitiers, oeufs, huiles et matières grasses comestibles.

Monsieur [J] [N] a signé avec la société RHD LABO un contrat de travail à durée indéterminée pour une embauche en qualité de responsable commercial (secteur France métropolitaine) à compter du 4 janvier 2021. Le même jour, les parties ont signé un avenant au contrat de travail modifiant temporairement (jusqu’au 1er janvier 2022) les fonctions du salarié, et ce ‘pour tenir compte et respecter la clause de non-concurrence à laquelle le salarié est soumis’.

Vu le jugement déféré et les dernières écritures des parties, la première question posée à la cour est celle de la compétence du juge des référés.

Aux termes de l’article R. 1455-5 du code du travail : ‘Dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.’.

Aux termes de l’article R. 1455-6 du code du travail : ‘La formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.’.

Aux termes de l’article R. 1455-7 du code du travail : ‘Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.’.

La compétence de la formation de référé du conseil de prud’hommes, ou compétence du juge prud’homal des référés, s’organise ainsi autour des trois considérations suivantes :

– L’urgence : la formation de référé du conseil de prud’hommes peut, dans tous les cas d’urgence et dans la limite de sa compétence, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend (article R. 1455-5 du code du travail) ;

– Le trouble manifestement illicite et le dommage imminent: la formation de référé du conseil de prud’hommes peut toujours prescrire, même en présence d’une contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite (article R. 1455-6 du code du travail) ;

– L’octroi d’une provision ou l’exécution de l’obligation en cas d’obligation non sérieusement contestable : si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé du conseil de prud’hommes peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire (article R. 1455-7 du code du travail). L’octroi d’une provision ou l’exécution de l’obligation, dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ne sont pas subordonnés à la constatation de l’urgence ou d’un trouble manifestement illicite.

Les mesures qu’appelle l’urgence impliquent l’absence de contestation sérieuse sur le fond du droit. En revanche, les mesures conservatoires ou de remise en état, en cas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent, ne sont pas subordonnées à l’absence de contestation sérieuse sur le fond du droit. Enfin, l’octroi d’une provision ou l’exécution de l’obligation ne sont pas subordonnés à la constatation de l’urgence ou d’un trouble manifestement illicite, mais impliquent l’absence de contestation sérieuse sur le fond du droit.

Il y a contestation sérieuse lorsque l’examen de la demande appelle nécessairement une appréciation sur l’existence des droits invoqués.

Le trouble manifestement illicite est établi en cas de violation manifeste de la loi ou d’atteinte manifeste à une liberté fondamentale ou à un droit protégé. Dès lors que le juge des référés est compétent pour faire cesser le trouble manifestement illicite que constitue la violation manifeste par le salarié d’une clause de non-concurrence manifestement licite, il lui appartient d’apprécier la validité manifeste de la clause de non-concurrence et, s’il juge la clause manifestement licite, de déterminer si l’employeur démontre une violation manifeste de celle-ci par le salarié.

Le juge des référés prud’homal a compétence, uniquement, pour ordonner des mesures provisoires qui ne peuvent préjudicier au principal. Les ordonnances de référé sont dépourvues d’autorité de chose jugée au principal. Les ordonnances de référé sont exécutoires par provision ou immédiatement exécutoires à titre provisoire puisqu’elles ne préjudicient pas au principal.

Le juge des référés n’a pas compétence pour condamner à des dommages-intérêts, mais il peut accorder une provision sur dommages-intérêts dans la mesure où il n’y a pas de contestation sérieuse sur le droit à réparation.

Le juge des référés peut statuer sur les dépens et le frais irrépétibles de l’instance en référé et condamner ainsi la partie qui succombe.

En l’espèce, avant même d’aborder la question de la validité manifeste de ladite clause, Monsieur [J] [N] soutient que la clause de non-concurrence invoquée par la société SYSCO FRANCE, telle que mentionnée dans un document daté du 15 novembre 2019 intitulé ‘avenant au contrat de travail’, ne lui est pas opposable dès lors qu’il n’a pas signé l’avenant au contrat de travail la contenant. Il fait valoir que l’appelante ne démontre pas la validité de la signature électronique qui lui est attribuée sur cet avenant dès lors qu’aucune indication n’est donnée quant à la fiabilité du procédé d’identification utilisé.

Le document daté du 15 novembre 2019 intitulé ‘avenant au contrat de travail’ indique en page 4 : ‘Pour la bonne règle, nous vous remercions de bien vouloir nous confirmer votre accord sur les termes du présent avenant en nous remettant, au plus tard le 13 décembre 2019, un des deux exemplaires qui devra revêtir votre signature précédée de la mention ‘lu et approuvé’, et comporte votre paraphe (initiales) sur chacune des pages.’

L’avenant au contrat de travail daté du 15 novembre 2019 ne contient ni paraphe ni signature manuscrite mais la mention d’une signature électronique de Monsieur [J] [N] en date du 19 novembre 2019 à 19 : 08 : 58.

Le régime de la signature électronique est notamment encadré par les textes suivants :

– Règlement nº 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (Règlement dit « eIDAS » ;

– Loi du 13 mars 2000 relative à la signature électronique qui est venu modifier le Code civil ;

– les articles du Code civil ;

– le décret n°2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique.

Aux termes de l’article 1364 du code civil : ‘La preuve d’un acte juridique peut être préconstituée par un écrit en la forme authentique ou sous signature privée.’

Aux termes de l’article 1366 du code civil : ‘L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.’

Aux termes de l’article 1367 du code civil :

‘La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte.

Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

Selon le décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique, la fiabilité d’un procédé de signature électronique est présumée, jusqu’à preuve du contraire, lorsque ce procédé met en ‘uvre une signature électronique qualifiée.

Il ressort des textes susvisés que la signature électronique permet d’identifier l’auteur d’un écrit électronique et de manifester son consentement aux obligations qui découlent d’un acte électronique, ou d’un acte juridique écrit signé électroniquement, seulement si elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. Un procédé de signature électronique qui n’est pas fiable n’aura pas la même valeur qu’une signature manuscrite. Dans sa fonction probatoire, même si son procédé ne répond pas aux exigences de fiabilité, un document mentionnant un procédé de signature électronique pourra faire fonction de commencement de preuve par écrit (à corroborer avec d’autres éléments). Cependant, si l’authentification de la signature électronique constitue une exigence de validité, à défaut d’un procédé fiable, le contrat pourra être déclaré nul.

Il existe différents niveaux ou types de signature électronique :

– La signature simple n’est pas réglementée. Elle désigne tout procédé de signature électronique qui ne répond pas aux exigences de la signature électronique avancée ou qualifiée. Il s’agit du procédé le plus facile à mettre en ‘uvre, telle la signature scannée. Comme tout procédé de signature, le juge ne peut la refuser pour la simple raison qu’elle est électronique. Toutefois, pour qu’elle ait la même valeur qu’une signature manuscrite, la fiabilité du procédé de signature devra être démontrée à l’aide d’un dossier de preuve. Or, la signature électronique simple présente un degré de fiabilité très faible : l’identité du signataire, le lien avec le document auquel elle s’attache et l’intégrité du document ne sont pas garantis ;

– La signature avancée répond à plus de critères, avec une sécurité accrue. La signature électronique avancée correspond à un des niveaux de fiabilité des procédés de signature électronique prévu par le règlement eIDAS. Elle répond à des exigences spécifiques définies à l’article 26 du Règlement eIDAS. Elle doit (conditions cumulatives) : – être liée à celui qui signe de manière certaine (univoque) ; – permettre d’identifier la personne qui signe (authentification) ; – avoir été créée à l’aide d’une clé privée accessible seulement par la personne qui signe et seulement par elle (son smartphone par exemple) ; – être liée aux données associées à cette signature afin de garantir l’intégrité de l’acte signé. Reposant sur les seules déclarations du prestataire de signature, la signature électronique avancée ne sera pas présumée fiable. En revanche, s’il est fait la démonstration que le procédé utilisé répond effectivement aux exigences attachées à la signature avancée telles que listées précédemment, alors la fiabilité de la signature devrait être retenue et sa valeur jugée équivalente à celle d’une signature manuscrite. Cette démonstration sera faite par la fourniture d’un dossier de preuve ;

– La signature avancée reposant sur un certificat qualifié de signature électronique correspond à un troisième niveau de fiabilité prévu au Règlement eIDAS. Il s’agit d’une signature électronique répondant aux exigences de l’article 26 du Règlement eIDAS susmentionnées, complétées par un certificat qualifié satisfaisant aux exigences fixées à l’annexe I de ce même règlement. Les certificats électroniques sont des attestations électroniques qui associent les données de validation d’une signature électronique à une personne physique et confirment au moins le nom ou le pseudonyme de cette personne. Ils sont qualifiés lorsqu’ils sont délivrés par un prestataire de service de confiance qualifié qui a fait l’objet d’un audit par un tiers compétent et indépendant ainsi que d’une décision de qualification de l’ANSSI (l’organe de contrôle compétent en France). Pour délivrer un certificat électronique qualifié, le prestataire de service de confiance est contraint de vérifier l’identité et tous les attributs de la personne physique ou morale à laquelle le certificat est délivré. Ainsi, en utilisant un certificat qualifié, l’exigence d’identification du signataire est présumée dans la mesure où les processus de vérification de l’identité du demandeur, de délivrance et de gestion du cycle de vie du certificat garantissent que celui-ci est uniquement délivré au signataire légitime. En cas de litige, la preuve de la fiabilité de la signature sera simplifiée dans la mesure où l’identité du signataire sera présumée. Seuls le lien entre le certificat et le document auquel la signature est attachée ainsi que l’intégrité du document devront être démontrés. Ce niveau de signature électronique est plus fiable que la signature simple ou la signature avancée ;

– La signature qualifiée est une signature avancée à laquelle on vient ajouter des exigences techniques complémentaires (annexe I du Règlement eIDAS). Les dispositifs de création de SE qualifiée doivent aussi répondre à des critères techniques (annexe II du Règlement eIDAS). En pratique ce niveau de signature nécessite deux points : – l’identité du signataire doit être validée en amont (en physique ou à distance selon certaines conditions), et ce par une autorité de certification ou prestataire de service de certification électronique ; – la clé de signature doit être un dispositif qualifié de création de signature électronique. Ce token physique (clé USB, carte à puce’), est délivré à une personne physique (pas à une entreprise). La signature électronique qualifiée correspond au degré de fiabilité le plus élevé, portant tant sur l’identité du signataire (à l’aide d’un certificat qualifié tel que détaillé ci-avant) et l’intégrité du document signé (grâce au dispositif de signature qualifié). En droit français, l’utilisation d’une signature électronique qualifiée est associée à une présomption de fiabilité. Cela signifie qu’aucun dossier de preuve ne devra être apporté en complément de l’acte signé pour que la signature électronique ait même valeur qu’une signature manuscrite. Le dispositif de création de signature électronique qualifié combine un logiciel et un élément matériel et garantit l’intégrité et la confidentialité des données de création, ainsi que la sécurité de la signature. En pratique, il se matérialise généralement par une clé d’authentification certifiée, ou par l’installation d’équipements cryptographiques certifiés dans l’environnement du prestataire de confiance qualifié.

Ainsi, en cas de litige portant sur un acte juridique, notamment un contrat de travail, signé électroniquement :

– Soit le procédé de signature électronique est qualifié, alors il sera présumé fiable. La signature électronique qualifiée a la même valeur juridique qu’une signature manuscrite. L’acte signé est suffisant pour démontrer le consentement des parties à son contenu ;

– Soit le procédé de signature électronique n’est pas qualifié, alors sa fiabilité devra être démontrée. L’acte signé n’est pas suffisant pour démontrer le consentement des parties à son contenu. Pour que la signature électronique non qualifiée ait la même valeur juridique qu’une signature manuscrite, il faudra apporter la preuve de sa fiabilité grâce à un dossier de preuve décrivant le procédé de signature utilisé et les procédés techniques assurant sa fiabilité. Le juge vérifiera que le signataire peut être dûment identifié et que l’écrit électronique est établi est conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. À défaut d’une telle preuve, la signature électronique n’aura pas la même valeur qu’une signature manuscrite et l’acte juridique non signé constituera un simple commencement de preuve par écrit.

En l’espèce, s’agissant de la validité de la signature électronique attribuée à Monsieur [J] [N] et mentionnée sur l’avenant au contrat de travail daté du 15 novembre 2019, la société SYSCO FRANCE ne produit qu’une pièce d’une page correspondant à une capture d’écran d’un site non identifiable mentionnant un numéro de dossier, une date de création le 18 novembre 2019 à 14 heures 36, les noms de trois signataires (dont Monsieur [J] [N]), l’adresse professionnelle de messagerie électronique de Monsieur [J] [N], mais avec les mentions suivantes : ‘SMS de notification : non / Double authentification par SMS : non’.

Cette seule capture d’écran d’un site non identifiable qui n’apparaît donc pas habilité, sans authentification ni certification quant à l’auteur de la signature électronique, sans lien ou mention avec le document daté du 15 novembre 2019 (intitulé avenant au contrat de travail), ne constitue pas un procédé fiable d’identification de la signature de Monsieur [J] [N] garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache.

En outre, même dans l’hypothèse d’un commencement de preuve par écrit, la société SYSCO FRANCE ne produit aucun autre justificatif (témoignage, écrit du salarié faisant référence à l’avenant du 15 novembre 2019, indices concordants etc.) pour démontrer que Monsieur [J] [N] aurait signé électroniquement l’avenant susvisé.

Il en résulte qu’il existe un doute sérieux en l’état quant à l’authenticité de la signature de Monsieur [J] [N] sur l’avenant au contrat de travail daté du 15 novembre 2019 et, en conséquence, quant au consentement du salarié à la seule clause de non-concurrence qui est invoquée par la société SYSCO FRANCE à l’appui de toutes ses demandes dans le cadre de la présente procédure de référé.

Vu l’existence d’une contestation sérieuse en l’état quant à l’existence d’une clause de non-concurrence consentie par Monsieur [J] [N], en tout cas s’agissant de celle alléguée par l’employeur à l’appui de ses demandes, vu les principes susvisés, la société SYSCO FRANCE ne peut prétendre à la compétence du juge des référés que ce soit sur le fondement de l’article R. 1455-5, de l’article R. 1455-6 ou de l’article R. 1455-7 du code du travail.

Par ces motifs substitués, la décision déférée sera confirmée en ce que le premier juge a dit n’y avoir lieu à référé et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, si elles l’estiment utile, devant le juge du fond.

L’ordonnance entreprise sera confirmée en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

La société SYSCO FRANCE, qui succombe totalement en son recours, sera condamnée aux entiers dépens d’appel ainsi qu’à verser à Monsieur [J] [N] une somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, en matière de référé, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

– Confirme l’ordonnance déférée ;

– Y ajoutant, condamne la société SYSCO FRANCE à verser à Monsieur [J] [N] une somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

– Condamne la société SYSCO FRANCE aux dépens d’appel;

– Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN