COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 30 MARS 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 18/14676 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDBCI

[P] [M]

C/

SAS PROMETAL ARMATURES

Copie exécutoire délivrée

le :

30 MARS 2023

à :

Me Laure DAVIAU, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 31 Juillet 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00094.

APPELANT

Monsieur [P] [M]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2018/013540 du 14/12/2018 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2] / FRANCE

représenté par Me Laure DAVIAU, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS PROMETAL ARMATURES, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023 prorogé au 30 mars 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 mars 2023

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [M] (le salarié) a été mis à disposition d’abord par l’entreprise de travail temporaire Sud Inter TT puis par l’entreprise de travail temporaire Startpeople Vitrolles auprès de l’entreprise utilisatrice SAS Prometal Armatures (la société) entre le 1er novembre 2005, date de début de la première mission et le 28 janvier 2011, date de fin de la dernière mission, en qualité de soudeur, suivant des contrats de mission de durée variable.

L’existence d’une interruption des contrats de missions entre le 28 octobre 2009 et le 3 janvier 2011 fait débat entre les parties.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective des entreprises de travail temporaire.

Le 26 janvier 2011, le salarié a été victime d’un accident du travail. Il a été pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels et il en est résulté des séquelles ayant justifié sa reconnaissance de travailleur handicapé.

Le salarié a saisi le 5 juin 2015 le conseil de Prud’hommes de Martigues d’une demande en requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée, à titre principal depuis 1er novembre 2005, à titre subsidiaire depuis le 1er janvier 2011 et d’indemnité de requalification, d’une demande en requalification de la rupture en licenciement nul et irrégulier, de demandes subséquentes, de dommages et intérêts pour avoir été maintenu dans un statut précaire et de demandes tendant à voir ordonner avant-dire droit la production du registre du personne et faire entendre par un conseiller rapporteur l’entreprise de travail temporaire Startpeople.

Par jugement du 31 juillet 2018 le conseil de prud’hommes de Martigues a :

– dit que l’action intentée par Monsieur [M] [P] n’est pas prescrite;

– dit que la Société Prométal Armatures a rapporté les éléments financiers justifiant l’emploi en intérim de Monsieur [M] du 03 janvier 2011 jusqu’au 28 janvier 2011 ;

– dit qu’en application de l’article L 1251-29 du Code du Travail à savoir: « La suspension du contrat de travail de mission du salarié ne fait pas obstacle à l’échéance de ce contrat’ et donc

– débouté Monsieur [M] de l’ensemble de ses demandes

– débouté la société Prométal Armatures de sa demande au titre de l’article 700 du CPC ;

– laissé les dépens à la charge des parties.

Le salarié a interjeté appel partiel du jugement par acte du 10 septembre 2018 énonçant :

‘Objet/Portée de l’appel: Appel partiel. Cf. pièce jointe détaillant les chefs de jugement critiqués en annexe de la présente déclaration d’appel avec laquelle elle fait corps’

auquel est joint une annexe rédigée comme suit :

‘Chefs du jugement critiqués:

Monsieur [M] entend poursuivre la réformation du jugement susvisé en ce qu’il:

N’a pas, avant dire droit, ordonné la production par la Société Prometal Armatures du registre d’entrée et de sortie du personnel pour la période allant du 1er janvier 2005 au 1er février 2011,

N’a pas, avant dire droit, ordonné une mission de conseiller rapporteur aux fins d’entendre l’entreprise de travail temporaire Start People sur le point de connaître l’identité de l’entreprise utilisatrice ayant recouru aux services de Monsieur [M] entre 2005 et 2011,

A dit que la Société Prometal Armatures rapportait les éléments financiers justifiant l’emploi en intérim de Monsieur [M] du 03 janvier au 28 janvier 2011,

N’a pas requalifié les contrats de mission par lesquels Monsieur [M] a été mis à disposition de la Société Prometal Armatures en qualité d’intérimaire en contrat de travail à durée indéterminée, principalement entre le 1er novembre 2005 et le 26 janvier 2011,

subsidiairement entre le 03 et le 28 janvier 2011,

A débouté Monsieur [M] de sa demande de paiement d’une indemnité spéciale de requalification à hauteur de 1440 euros nets,

N’a pas jugé que la rupture de contrat survenue du fait de la déchéance du terme s’analysait

en un licenciement nul et irrégulier,

A débouté Monsieur [M] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires et salariales à ce titre à savoir:

A titre principal:

‘ 10.000 euros nets à titre de dommages intérêts pour licenciement nul et irrégulier,

‘ 2.874,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

‘ 287,45 euros au titre des congés payés afférents,

‘ 1.792,73 euros nets à titre d’indemnité de licenciement,

A titre subsidiaire:

‘ 10.000 euros nets à titre de dommages intérêts pour licenciement nul et irrégulier,

‘ 718,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

‘ 71,86 euros au titre des congés payés afférents.

N’a pas jugé que Monsieur [M] avait souffert divers préjudices du fait d’un maintien abusif dans son statut de travailleur précaire par la Société Prometal Armatures ,

N’a pas fait droit à la demande de condamnation présentée à ce titre par Monsieur [M]

à hauteur de 5.000 euros nets (DI),

L’a débouté de sa demande de paiement d’une somme de 1.500 euros au titre des dispositions

combinées des articles 700 du CPC et 37 de la Loi du la juillet 1991,

L’a débouté de sa demande de délivrance des bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours après la notification du jugement,

L’a débouté de l’ensemble de ses demandes’.

Par ordonnance d’incident du 25 avril 2019 le conseiller de la mise en état a dit sans objet la demande du salarié tendant à la production du registre du personnel pour la période du 1er janvier 2005 au 1er février 2011, dirigée contre la société Prometal Armatures et a débouté le salarié de sa demande de production des duplicata des contrats de mission du 1err janvier 2005 au 1er février 2011 dirigée contre l’entreprise intérimaire Startpeople.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 17 décembre 2020 M. [M], appelant, demande de :

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a considéré Monsieur [P] [M] recevable en son action,

INFIRMER pour le surplus,

Statuant à nouveau:

REQUALIFIER les contrats de mission par lesquels Monsieur [M] a été mis à disposition en qualité d’intérimaire de la Société Prometal Armatures en contrat de travail à durée indéterminée,

En conséquent,

A titre principal,

DIRE ET JUGER que Monsieur [M] a été lié à la Société Prometal Armatures dans le cadre d’ un contrat pérenne du 1er novembre 2005 au 28 janvier 2011,

A titre subsidiaire,

DIRE ET JUGER Monsieur [M] a été lié à la Société Prometal Armatures dans le cadre d’un contrat pérenne entre le 03 et le 28 janvier 2011

CONDAMNER la Société Prometal Armatures à verser à Monsieur [P] [M] une somme de 1440 euros nets à titre d’indemnité spéciale de requalification,

DIRE ET JUGER que la rupture de contrat survenue du fait de l’échéance du terme le 28 janvier 2011 s’analyse, du fait de la requalification, en un licenciement nul et irrégulier,

En conséquent,

CONDAMNER la Société Prometal Armatures à verser à Monsieur [P] [M] les sommes suivantes:

A titre principal:

‘ 10.000 euros nets à titre de dommages intérêts pour licenciement nul et irrégulier,

‘ 2.874,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

‘ 287,45 euros au titre des congés payés afférents,

‘ 1.792,73 euros nets à titre d’indemnité de licenciement,

A titre subsidiaire:

‘ 10.000 euros nets à titre de dommages intérêts pour licenciement nul et irrégulier,

‘ 718,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

‘ 71,86 euros au titre des congés payés afférents.

En conséquent,

CONDAMNER la Société Prometal Armatures à verser à Monsieur [M] la somme de 8.000 euros nets à titre de dommages intérêts,

CONDAMNER la Société Prometal Armatures à verser à Monsieur [M] une somme de 2.500 euros au titre des dispositions combinées des articles 700 du CPC et 37 de la Loi du 10 juillet 1991, dont distraction sera ordonnée au profit de Maître Laure Daviau

CONDAMNER la Société Prometal Armatures à la délivrance des bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours après la notification de I’arrêt à intervenir, la Cour se réservant compétence pour liquider ladite astreinte,

A toutes fins,

DEBOUTER la Société Prometal Armatures de toute demande reconventionnelle, en ce compris celle au titre de I’article 700 du CPC.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 7 janvier 2021 la SAS Prometal Armatures, intimée, demande de :

CONFIRMER le jugement dans son intégralité

CONSTATER que la Société a valablement eu recours au travail temporaire et justifie de la réalité du motif de surcroît d’activité évoqué,

En conséquence,

DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande principale de requalification au titre de la

période courant du 1er novembre 2005 au 28 janvier 2011,

DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande subsidiaire de requalification au titre de la

période courant du 3 au 28 janvier 2011

En conséquence,

DEBOUTER Monsieur [M] de l’intégralité de ses demandes formées au titre de:

– l’indemnité de requalification chiffrée à l.440 € net,

– l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, chiffrées respectivement à2.874,46 € et 287,45 € bruts,

– l’indemnité de licenciement chiffrée à 1.792,73 € net,

– dommages et intérêts pour licenciement nul et irrégulier chiffrée 10.000 € net.

DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande formulée au titre des différents préjudices

qu’il aurait subi du fait du maintien abusif dans son statut de travailleur précaire par la société

Prometal Armatures chiffrée à 8.000 € à titre de dommages et intérêts.

DEBOUTER Monsieur [M] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions, dont les suivantes:

‘ 2.500 € au titre des dispositions de I’article 700 du CPC et 37 de la Loi du 10 juillet

1991,

‘ Condamnation de la Société Prometal Armatures à la délivrance des bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard, la Cour se réservant la liquidation éventuelle de l’astreinte,

‘ Ordonner l’application des intérêts à taux légal avec capitalisation,

‘ Mettre à la charge de la Société Prometal Armatures les entiers dépens.

CONDAMNER Monsieur [M] [P] à la somme de 1500 euros au titre de l’article

700 du Code de Procédure Civile,

Le CONDAMNER aux entiers dépens.

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2021.

Par arrêt avant-dire droit du 2 décembre 2021 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture et renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoiries du 9 février 2022.

Par arrêt avant-dire droit du 5 mai 2022 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture et a renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoiries du 1er juin 2022 pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel soulevé d’office,

Dans ses observations ayant pris la forme de conclusions notifiées par RPVA le 25 mai 2022

le salarié demande de juger que l’annexe à la déclaration d’appel fait corps avec celle-ci et que la déclaration d’appel opère effet dévolutif. A l’appui il fait valoir que la pratique admise du recours à une annexe ne contrevient pas aux exigences légales tirées des articles 542 ,562 et 901 du code de procédure civile et que la circulaire ministérielle du 4 août 2017 en validait le principe sans subordonner l’annexe à un dépassement du nombre de caractères et qu’en outre le décret du 25 février 2022 ayant modifié l’article 901 du code de procédure et l’ arrêté du même jour, applicables aux instances en cours, valident le recours à une annexe sans condition de nombre de caractères de sorte que sa déclaration d’appel du 10 septembre 2018 à laquelle est jointe une annexe emporte effet dévolutif des chefs de jugement qu’ elle critique, ce qui est seul conforme à l’ exigence de formalisme raisonnable au regard des principes du droit effectif à l’ accès au juge et au procès équitable garantis par l’article 6-1 de la convention européenne des droits de l’homme. .

La société n’a pas fait valoir d’observations sur l’effet dévolutif de l’appel à la suite de l’arrêt

de réouverture des débats.

L’affaire a été mise en délibéré au 29 septembre 2022.

Par message électronique adressé à la cour le 21 septembre 2022 l’ avocat du salarié a demandé à la cour de prendre en compte l’avis rendu par la cour de cassation le 8 juillet 2022.

Par arrêt avant-dire droit du 29 septembre 2022 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel au vu de l’avis de la cour de cassation du 8 juillet 2022.

Dans ses observations ayant pris la forme de conclusions remises au greffe le 18 novembre 2022 le salarié, après avoir repris la teneur de ses précédentes observations et ajouté que dans son avis du 8 juillet 2022 la cour de cassation a confirmé l’application immédiate aux instance en cours du décret n°2022-245 du 25 février 2022 ainsi que de l’arrêté du 25 février 2022 et la validité du recours à une annexe contenant les chefs de jugement critiqués, même en l’absence d’empêchement technique.

La société n’a pas fait valoir d’observations.

SUR CE

A titre préliminaire la cour constate que la société n’a pas interjeté appel incident de la disposition du jugement ayant rejeté sa fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en requalification en contrat à durée indéterminée du salarié de sorte que ce chef de jugement est définitif.

Sur la dévolution

L’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 dispose:

‘La déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.’

En application des articles 748-1 et 930-1 du même code, cet acte est accompli et transmis par voie électronique.

L’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017- 891 du 6 mai 2017, prévoit que l’acte d’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Par ailleurs dans son avis n° 15008 du 8 juillet 2022 la deuxième chambre civile de la cour de cassation a indiqué que :

– le décret n° 2022-245 du 25 février 2022 et l’arrêté du 25 février 2022 modifiant l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication électronique en matière civile devant la cour d’appel sont immédiatement applicables aux instances en cours pour les déclarations d’appel qui ont été formées antérieurement à l’entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu’elles n’ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n’a pas fait l’objet d’un déféré dans le délai requis ou par l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré;

– une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction et ce, même en l’absence d’empêchement technique.

Il résulte désormais de l’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 qu’une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile même en l’absence d’empêchement technique et que celle-ci opère dévolution au sens de l’article 562 du même code.

En conséquence la cour dit que la déclaration d’appel du 10 septembre 2018 à laquelle est jointe une annexe contenant les chefs de jugement critiqué opère dévolution et que la cour est donc saisie des chefs de jugement critiqués qui y sont énoncés.

Sur la requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée

Selon les articles L.124-2 et L.214-2-1 du code du travail dans leur rédaction applicable jusqu’au 1er mai 2008, le contrat de travail temporaire, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice; un utilisateur ne peut faire appel aux salariés des entreprises de travail temporaire mentionnées à l’article L.124-1 que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée ‘mission’ et seulement dans les cas que l’article L.124-2-1 énumère, dont notamment l’accroissement temporaire d’activité.

Selon l’article L.1252-5 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n° 2007-329 du 13 mars 2007 applicable depuis le 1er mai 2008, le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice et l’article L.1252-6 issue de la même ordonnance, puis modifiée à compter du 8 mai 2010 par l’ordonnance n°2010-462 du 6 mai 2010, il ne peut être fait appel à un salarié intérimaire que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée ‘mission’ seulement dans les cas qu’il énumère, parmi lesquels figure l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.

Aux termes de l’article L.124-7 alinéa 2 du code du travail dans sa version applicable jusqu’au 1er mai 2008 lorsqu’un utilisateur a recours à un salarié d’une entreprise de travail temporaire en violation caractérisée des dispositions des articles L.124-2 à L.124-2-4, ce salarié peut faire valoir auprès de l’utilisateur les droits afférents à un contrat à durée indéterminée prenant effet au premier jour de la mission.

Aux termes de l’article L.1251-40 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2007-329 du 13 mars 2007 applicable à compter du 1er mai 2008, lorsqu’une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d’une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L1251-5 à L1251-7, L1251-10 à L1251-12, L1251-30 et L1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission.

En cas de litige portant sur le motif du recours au travail temporaire, il appartient à l’entreprise utilisatrice de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat et que le recours au travail temporaire n’a pas pour objet de combler un besoin structurel de main-d’oeuvre.

La discontinuité dans la succession des contrats, avec des périodes intercalaires d’une durée significative, est de nature à écarter la requalification.

En cas de requalification pour une des causes mentionnées aux articles L.124-7 puis L.1251-40 du code du travail, celle-ci s’opère depuis le premier jour de la mission et en cas de missions successives chez un même utilisateur, depuis le premier jour de la première mission irrégulière.

En l’espèce le salarié demande de requalifier les contrats de mission en contrat à durée indéterminée avec l’entreprise utilisatrice au motif que la succession de missions durant plusieurs années avait pour objet de répondre à un besoin structurel de main-d’oeuvre de sorte que la société a recouru à l’intérim pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il souligne que l’objet de cette pratique ressort de l’aveu même de la société qui indique que sa taille et son activité la conduit à travailler en permanence en flux tendu, avec un manque de visibilité qui la contraint à recourir à des intérimaires.

1° sur la requalification à compter du 1er novembre 2005

A titre principal le salarié demande de prononcer la requalification à compter du 1er novembre 2005, date du premier contrat de mission, jusqu’au terme du dernier contrat conclu du 3 au 28 janvier 2011.

Il affirme ainsi avoir été mis à disposition de manière continue de l’entreprise utilisatrice sur toute la période, via les deux entreprises de travail temporaire Sud Inter TT et Star Peope, en dépit des négations de la société sur son emploi entre le 29 octobre 2009 et le 2 janvier 2010.

Il indique que bien qu’il ne soit pas en mesure de produire les contrats de mission sur la période litigieuse, cette continuité ressort du certificat de travail établi par la société de travail temporaire Stard People et de la réaction immédiate de la société à sa convocation devant le conseil de prud’hommes sur la prescription avant toute défense au fond, en soutenant ne l’avoir employé que sur les années 2006, 2007, 2008 et 2009 avant que ne soit produit le dernier contrat de 2011. Selon le salarié l’absence de production de ses contrats de mission ne peut faire obstacle à la requalification dès lors qu’il s’est heurté à une ‘collusion’ entre la société et l’entreprise de travail temporaire, laquelle sous des prétextes fallacieux, a refusé de répondre à sa demande puis à sa sommation interpellative de produire les contrats de mise à disposition entre novembre 2009 et décembre 2010.

Le salarié souligne qu’en dernière extrémité en cause d’appel la société a finalement consenti à verser aux débats un extrait de registre du personnel composé du registre des salariés permanents et du registre du personnel intérimaire, qui d’une part confirme le recours permanent à de l’intérim, en particulier au poste de soudeur (pas de soudeur dans l’effectif permanent au contraire des postes en intérim) et dont d’autre part l’analyse révèle des incohérences qui le privent de caractère probant (écriture identique, absence de numérotation, non respect de la chronologie, mention du salarié sur la même ligne de manière continue du 1er novembre 2005 au 26 octobre 2009, visa du contrôleur du travail le 11 avril 2006 sur le seul registre du personnel permanent, absence de mention de soudeur intérimaire entre octobre 2009 et août 2010).

A l’appui le salarié produit :

– vingt contrats de mission temporaire établis par l’entreprise de travail temporaire Sud Inter TT entre le 1er novembre 2015 et le 14 août 2008 au motif d’un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise pour ‘délais de livraison à respecter’ au poste de soudeur sur machine industrielle, de durée variable, certains continus, d’autres discontinus avec des périodes interstitielles;

– les bulletins de salaire de la société de travail temporaire Start People de janvier à décembre 2009 faisant ressortir les périodes de mise à disposition, le numéro de contrat mais sans identification de l’entreprise utilisatrice;

– les attestations Pôle Emploi délivrée par l’entreprise de travail temporaire Start People les 13 et 30 mai 2013 portant sur les salaires des treize mois précédant la date du 24 décembre 2009 correspondant aux périodes travaillées entre le 28 août 2008 et le 24 décembre 2009 et ceux des treize mois précédant la date du 26 janvier 2011 correspondant aux périodes travaillées entre le 3 décembre 2009 et le 26 janvier 2011 ;

– deux certificats de travail établis par l’entreprise de travail temporaire Start People du 28 août 2008 au 29 janvier 2010 et du 1er février 2010 au 29 octobre 2010 faisant ressortir que le salarié a travaillé de manière quasi continue sur toutes les périodes en qualité de soudeur (semi N1 P2 puis semi auto fil EF co EF 110), excepté du 3 au 14 août 2009 en qualité de machiniste;

– un avenant de prolongation du contrat de mission temporaire établi par l’entreprise de travail temporaire Start People pour sa mise à disposition de l’entreprise utilisatrice du 3 janvier 2011 au 28 janvier 2011 au motif d’un accroissement temporaire d’activité ‘lié à demande importante à gérer nécessitant un renfort de personnel’.

La société conclut au rejet de la demande en faisant valoir que le salarié n’est pas fondé en sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée depuis novembre 2005 du fait d’une interruption des missions entre fin octobre 2009 et janvier 2011, période durant laquelle il a été mis à disposition d’autres entreprises utilisatrices.

Elle produit la copie querellée du registre unique du personnel comportant un registre de 1995 à 2017 des salariés permanents, d’autre part un registre des intérimaires de 2005 à 2019.

A l’examen des pièces de la procédure, la cour relève qu’est établie la mise à disposition du salarié à la société entre le 1er novembre 2005 et le 28 octobre 2009 par la production des contrats de mission du 1er novembre 2005 au 14 août 2008 et comme n’étant pas contestée jusqu’au 28 octobre 2009 ainsi que sa mise à disposition du 3 au 28 janvier 2008.

Le salarié ne produit pas d’élément justifiant ni même laissant présumer l’existence de missions de mise à disposition auprès de la société entre le 28 octobre 2009 et le 3 janvier 2011, les certificats de travail de l’entreprise temporaire n’identifiant pas l’entreprise utilisatrice et ni la critique de la copie du registre du personnel, ni les développements supposés sur la ligne de défense de la société, ne pouvant tenir lieu d’élément de nature à établir la continuité alléguée de ses missions entre novembre 2005 et fin janvier 2011.

Dans ces conditions, la cour dit qu’aucune mission n’a été exécutée par le salarié auprès de l’entreprise utilisatrice entre le 28 octobre 2009 et le 3 janvier 2011.

Il convient donc de dire qu’il existe une interruption significative de plus de quatorze mois entre les missions.

En conséquence, du fait de cette interruption significative, la cour rejette la demande de requalification en contrat à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2005 et il convient de l’examiner à compter du 03 janvier 2011.

2° sur la requalification du 3 au 28 janvier 2011

A titre subsidiaire le salarié demande de prononcer la requalification du dernier contrat de mission du 3 au 28 janvier 2011.

La société soutient que le salarié n’est pas davantage fondé en sa demande de requalification portant sur le contrat de janvier 2011 pour lequel elle justifie de la réalité de l’accroissement d’activité.

La société produit :

– une copie du registre du personnel comportant d’une part un registre de 1995 à 2017 des salariés permanents, d’autre part de 2015 à 2019 un registre des intérimaires;

– une facture émise le 31 janvier 2011 d’un montant de 64 662,45 euros à l’ordre de la société GCC pour un lot de prestations et d’équipements pour une résidence de tourisme;

– un extrait de la balance globale faisant apparaître le solde des comptes 701, 707 de ventes de marchandises et produits finis, du compte 7085 des ports et frais accessoires facturés, et un total des comptes de résultat pour chacun des mois de l’année 2010 et de l’année 2011;

– un courrier d’accompagnement du 30 janvier 2018 d’une demande d’autorisation de travail pour embaucher en qualité de soudeur un salarié étranger M. [L], adressée à la préfecture au vu des compétences qu’il présente et des difficultés à trouver des candidats offrant les compétences spécifiques recherchées ;

– une offre d’emploi publiée le 25 janvier 2018 sur le site de Pôle Emploi pour un emploi de monteur/soudeur sur armatures en béton;

– une proposition d’emploi publiée sur le site le Bon Coin pour un monteur soudeur sur armatures en béton (date indéterminée);

– l’attestation de M. [L], soudeur, qui rapporte l’accompagnement de la société pour son embauche en qualité de salarié étranger, la difficulté à trouver de bons soudeurs et la préférence des intérimaires pour cette forme de salariat, plus souple et rémunératrice;

– l’attestation de M. [F], chauffeur et ancien délégué du personnel, qui indique que les difficultés à recruter de la main-d’oeuvre compétente, en particulier sur les postes de soudeur spécifiques à ce secteur d’activité, a conduit la société à recourir à l’intérim, l’attestant ajoutant que les intérimaires préfèrent conserver leur statut pour des raisons financières comme de flexibilité dans l’organisation du temps de travail et refusent les propositions de contrat à durée indéterminée de la société;

– l’attestation de M. [G], coupeur-façonneur, qui déclare avoir dans un premier temps refusé le contrat à durée indéterminée proposé par la société avant d’accepter, la société ayant accepté de lui allouer un salaire équivalent à celui qu’il percevait en tant qu’intérimaire en lui précisant que c’était exceptionnel, ne pouvant se permettre de le faire de manière habituelle.

A l’analyse des pièces du dossier, la cour relève que sur le motif d’accroissement temporaire d’activité ‘lié à demande importante à gérer nécessitant un renfort de personnel’, la société se borne à produire une facture du 31 janvier 2011 d’un montant de 64 662,45 euros dont ni la date ni le montant n’établissent à eux seuls que le chantier ainsi facturé correspond à un pic inhabituel d’activité au temps du contrat de mission, y compris associé à un extrait comptable faisant ressortir un niveau mensuel de facturation structurellement variable avec une augmentation globale de la facturation en 2011, favorisant certes le recours à l’intérim, mais comme mode habituel d’ajustement à l’activité et ce, d’autant que la copie du registre du personnel permanent de la société, spécialisée aux termes de ses écritures dans la fabrication de fils métalliques, de chaînes et de ressorts, ne fait figurer aucun soudeur dans son effectif .

Il s’ensuit que la société ne démontre pas au temps du recours au travail temporaire un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ni n’établit qu’il s’agissait de pouvoir une tâche précise et non durable.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour prononce la requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée à compter du 3 janvier 2011.

Sur l’indemnité de requalification

En application de l’article L.1251-41 alinéa 2 du code du travail lorsque le juge prononce la requalification d’un contrat de mission en contrat à durée indéterminée, il accorde au salarié une indemnité, à la charge de l’entreprise utilisatrice, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Au vu du salaire mensuel brut incluant tous les éléments de rémunération perçu par le salarié (1 437,23 euros), la cour alloue au salarié la somme de 1437,23 euros à titre d’indemnité de requalification.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 1 437,23 euros à titre d’indemnité de requalification.

Sur la rupture du contrat de travail

Il résulte des articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail que au cours des périodes de suspension du contrat de travail du salarié consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle, l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie, soit d’une faute grave, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

En cas de requalification en contrat indéterminée, la rupture intervenue par cessation de la relation contractuelle au cours de la période de suspension du contrat de travail pour cause d’accident de travail, sans que l’employeur ne justifie d’une faute grave ou que sa décision de ne plus recourir aux services du salarié par des éléments étrangers à l’accident du travail, s’analyse en un licenciement nul.

En l’espèce le salarié demande à titre principal de déclarer le licenciement nul en ce que la rupture est intervenue alors qu’il était en arrêt consécutivement à l’accident du travail subi le 26 janvier 2011, sans que l’employeur ne justifie de l’une des deux exceptions prévues par l’article L.1226-9 du code du travail, à savoir la faute grave ou l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident. A titre subsidiaire le salarié demande de déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société conclut au rejet des demandes au titre de la rupture en faisant valoir que la requalification n’étant pas fondée, la rupture de la relation de travail est régulièrement intervenue au terme du contrat de mission sans que l’accident du travail soit de nature à en empêcher la survenance. Elle ne développe, même à titre subsidiaire, aucun moyen propre à l’appui du rejet d’une rupture emportant les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

La cour dit, qu’eu égard à la requalification du contrat de mission du 3 au 28 janvier 2011 en contrat à durée indéterminée, au constat du placement du salarié en arrêt de travail dès la survenance de son accident de travail à compter du 26 janvier 2011 et à l’absence de tout élément justificatif de l’employeur de l’existence d’une des deux exceptions prévues dans les conditions ci-dessus énumérées, la cessation de la collaboration du salarié au sein de la société le 28 janvier inclus caractérise à cette date une rupture qui s’analyse nécessairement en un licenciement nul dont il convient d’apprécier les conséquences financières.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la rupture produit les effets d’un licenciement nul à la date du 28 janvier 2011.

Sur les conséquence financières du licenciement

A titre subsidiaire en cas de requalification du contrat de mission à compter du 3 janvier 2011 le salarié limite ses demandes à l’indemnité compensatrice de préavis et aux dommages et intérêts pour licenciement nul la convention collective de la métallurgie des Bouches du Rhône dont il se prévaut, n’accordant d’indemnité de licenciement qu’à compter d’une année d’ancienneté.

1° l’indemnité compensatrice de préavis

Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture et qu’il soit dans l’incapacité de l’effectuer .

Le salarié sollicite une indemnité compensatrice de quinze jours en application de l’article 30 de la convention collective de la métallurgie des Bouches du Rhône.

Du fait de la requalification en contrat à durée indéterminée, le salarié est fondé à se prévaloir de la convention collective de la Métallurgie des Bouches du Rhône dont la société ne conteste pas qu’elle est bien applicable à l’entreprise.

La cour relève par ailleurs qu’il n’est pas discuté, même à titre subsidaire, que l’indemnité compensatrice sollicitée est équivalente à quinze jours de salaire conformément aux dispositions conventionnelles, sur la base du salaire que le salarié aurait perçu si il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération.

Au vu du dernier salaire mensuel brut perçu (1 437,23 euros), le salarié peut ainsi prétendre à une indemnité compensatrice de préavis s’établissant à la somme de 718,61 euros et celle de 71,86 euros pour les congés payés afférents.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 718,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 71,86 euros au titre des congés payés afférents.

3° les dommages et intérêts pour licenciement nul

Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire.

Le salarié, dont la demande est improprement formulée comme un licenciement nul et irrégulier, alors qu’il s’agit d’un licenciement nul, peut ainsi prétendre, en l’absence de réintégration, à une indemnité qui doit être fixée, au vu du montant de sa rémunération mensuelle brute (1 437,23 euros), de son âge au moment de la rupture (55 ans) et de sa capacité à retrouver un emploi, à la somme de 9 000 euros, en réparation du préjudice subi du fait de la perte de l’emploi.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne l’employeur à verser au salarié la somme de 9 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul.

Sur les dommages et intérêts complémentaires

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce le salarié demande au dispositif de ses conclusions la somme de 8 000 euros de dommages et intérêts sans préciser à quel titre il forme la demande, ce qu’il explicite néanmoins dans les motifs en invoquant le maintien dans un statut précaire ayant d’une part entraîné la perte de bénéfice des avantages prévus à la convention de la métallurgie applicable à l’entreprise en matière de primes et d’indemnisation des arrêts de travail, d’autre part occasionné une fragilisation de sa situation, aggravée par son accident du travail qui l’a contraint à retourner à la Réunion pour y être hébergé par sa famille, y bénéficier d’un suivi médical en conséquence de son accident du travail, sans pouvoir retrouver d’emploi.

Il produit les attestations de paiement des indemnités journalières jusqu’au 9 octobre 2011, le récépissé d’une demande de prise en charge d’une rechute de l’accident du travail en juin 2014, la notification de sa reconnaissance de travailleur handicapé de mars 2012, un justificatif d’inscription à Pôle Emploi à compter du 24 octobre 2011 et de paiement de l’ASS de septembre à novembre 2017.

La société conclut au rejet en faisant valoir que le salarié ne fonde pas sa prétention et ne justifie d’aucun préjudice.

A l’analyse de ces éléments, la cour dit d’abord que le salarié n’est pas recevable à invoquer devant la juridiction prud’homale l’indemnisation d’un préjudice consécutif à son accident du travail.

Elle relève ensuite que le salarié fait valoir un préjudice résultant de la perte de l’emploi sans qu’il n’invoque ni ne verse d’élément de nature à établir un préjudice distinct de celui déjà ci-dessus indemnisé à ce titre.

Enfin la cour relève que le salarié ne démontre pas de manquement dans l’exécution de la relation de travail qui n’ait pas déjà été sanctionnée par la requalication et l’allocation d’une indemnité de requalification et qu’il ne justifie pas d’un préjudice concret occasionné par la non application de la convention collective dont relève l’entreprise.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur la remise des documents de fin de contrat

En infirmant le jugement déféré la cour ordonne à la société de remettre au salarié les documents de fin de contrat et un bulletin de paie récapitulatif rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois.

En revanche la cour confirme le jugement en ce qu’elle a rejeté la demande de prononcé d’une astreinte qui n’est justifiée par aucun élément.

Sur les dispositions accessoires

La cour infirme le jugement déféré en ce qu’il a laissé aux parties la charge des dépens et rejeté la demande du salarié au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance.

La société qui succombe au principal est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en première instance et en cause d’appel. La société est condamnée à lui verser la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance, la somme de 1 500 euros pour les frais d’appel et est déboutée de sa demande à ce titre.

Le ministère d’avocat n’étant pas obligatoire devant la présente juridiction statuant en matière prud’homale, la cour dit en ajoutant au jugement déféré, n’y avoir lieu de faire droit à la demande au titre de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit que la déclaration d’appel du 10 septembre 2018 opère dévolution,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

– rejeté la demande de requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée de M. [M],

– rejeté de M. [M] au titre de l’indemnité de requalification,

– rejeté la demande de M. [M] au titre de la requalification de la rupture en licenciement nul,

– rejeté les demandes de M. [M] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement nul et en méconnaissance de la procédure de licenciement,

– rejeté la demande de M. [M] au titre de la remise des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire récapitulatif rectifiés,

– laissé aux parties la charge des dépens et rejeté la demande de M. [M] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Requalifie le contrat de mission en contrat à durée indéterminée à compter du 3 janvier 2011,

Dit que la rupture produit les effets d’un licenciement nul à la date du 28 janvier 2011,

Condamne la SAS Prometal Armatures à verser à M. [M] les sommes de :

– 1 437,23 euros à titre d’indemnité de requalification,

– 718,61 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 71,86 euros au titre des congés payés afférents,

– 9000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul,

Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,

Ordonne à la SAS Prometal Armatures de remettre à M. [M] les documents de fin de contrat et un bulletin de paie récapitulatif rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois,

Condamne la SAS Prometal Armatures à verser à M. [M] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,

Condamne la SAS Prometal Armatures aux dépens de première instance,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions dans la limite de l’appel,

Y ajoutant,

Condamne la SAS Prometal Armatures à verser à M. [M] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel,

Condamne SAS Prometal Armatures aux dépens d’appel.

Rejette la demande au titre de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT