COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 29 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/09246 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEMYJ

EURL LE MOULIN D’AURE

C/

[Z] [G]-[P]

Copie exécutoire délivrée

le :

29 SEPTEMBRE 2022

à :

Me Elodie ROSENZWEIG, avocat au barreau de TARASCON

Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARLES en date du 20 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00113.

APPELANTE

EURL LE MOULIN D’AURE, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Elodie ROSENZWEIG, avocat au barreau de TARASCON

INTIMEE

Madame [Z] [G]-[P], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [G]- [P] (la salariée) a été engagée par l’EURL Le Moulin d’Aure (la société), par contrat à durée déterminée à temps partiel de 30 heures par semaine du 3 octobre 2016 au 2 avril 2018 au motif d’un accroissement temporaire d’activité, en qualité de vendeuse, coefficient 155, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1275,30 euros.

La relation de travail a pris fin à l’issue du contrat le 2 avril 2018.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie, entreprises artisanales.

La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment de la rupture de la relation de travail.

La salariée a saisi le 15 mai 2018 le conseil de prud’hommes d’Arles d’une demande en paiement de la prime de précarité, d’une demande de requalification en contrat à durée indéterminée à temps complet, d’indemnité de requalification, de rappel de salaire sur la base d’un temps complet avec incidence sur la prime de précarité, de rappel de salaire contractuellement fixé avec incidence sur la prime de précarité, de requalification de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ni respect de la procédure, de demandes subséquentes, d’une demande en paiement d’un solde de congés payés.

Par jugement partiel du 20 mai 2019 le conseil de Prud’hommes d’Arles a:

VU les dispositions de l’article L.1242-2 du Code du Travail,

– prononcé la requalification du contrat de travail à durée déterminée de Madame [G] en un contrat de travail à durée indéterminée.

VU les dispositions de l’article L.1245-1 du Code du Travail,

– condamné l’EURL Le Moulin d’Aure, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Madame [Z] [G]- [P] la somme de 1.313,00€ (mille trois cent treize euros) à titre d’indemnité de requalification.

VU les dispositions des articles L.1232-1 et L1232-6 du Code du Travail,

– dit que la rupture du contrat de travail à durée déterminée de Madame [G] est abusive.

– dit que I’EURL Le Moulin d’Aure n’a pas respecté la procédure de licenciement de Madame [G]

– condamné l’EURL Le Moulin d’Aure, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Madame [Z] [G]- [P] la somme de 2.500,00 € (deux mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et irrégularité de procédure.

VU les dispositions de l’article L.1234-1 du Code du Travail,

– condamné l’EURL Le Moulin d’Aure, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Madame [Z] [G]- [P] la somme de 1.313,00€ (mille trois cent treize euros) à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 131,30€ (cent trente et un euros et trente centimes) à titre de congés payés y afférents.

VU les dispositions de l’ article L.1234-9 du Code du Travail,

– condamné l’EURL Le Moulin d’Aure, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Madame [Z] [G]- [P] la somme de 492,38 € (quatre cent quatre vingt douze euros et trente huit centimes) à titre d’indemnité légale de licenciement.

VU les dispositions de l’article L.3123-9 du Code du Travail,

– débouté Madame [Z] [G]- [P] de la somme de 2.254,28 € à titre de rappel de salaire à temps complet, ainsi que la somme de 225,43 € à titre de congés payés y afférents et la somme de 225,43 € à titre d’incidence sur la prime de précarité.

VU les dispositions de l’article L.1222-1 du Code du Travail,

– condamné l’EURL Le Moulin d’Aure, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Madame [Z] [G]- [P] la somme de 315,09 € (trois cent quinze euros et neuf centimes) à titre de rappel de salaire contractuellement fixé, ainsi que la somme de 31,51 € (trente et un euros et cinquante et un centimes) à titre d’incidence congés payés y afférents.

– débouté Madame [Z] [G]- [P] de sa demande au titre du règlement du solde de congés payés.

– ordonné à l’EURL Le Moulin d’Aure, prise en la personne de son représentant légal en exercice, de remettre à Madame [Z] [G]- [P] une attestation Pôle Emploi rectifiée conforme à la décision.

– fixé une astreinte de 10,00 € (dix euros) par jour de retard à compter du 15ème jour de la notification de la présente décision. Le bureau de jugement se réserve le pouvoir de liquider l’astreinte sur simple demande de Madame [Z] [G]- [P]

– condamné l’EURL Le Moulin d’Aure, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à Madame [Z] [G]- [P] la somme de 1.250 € (mille deux cent cinquante euros) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

– s’est prononcé en partage de voix sur la demande concernant la prime de précarité et renvoie de ce chef la cause et les parties devant la même formation de jugement, section Industrie, présidée par le Juge Départiteur, désigné à cet effet par Ordonnance de Madame la Président du Tribunal de Grande Instance de Tarascon, lequel reprendra l’affaire à une audience ultérieure, à laquelle les parties se présenteront sur convocation du Greffe.

– réservé les dépens en fin d’instance.

– débouté chaque partie du surplus de ses demandes.

La société a interjeté appel du jugement par acte du 11 juin 2019 énonçant :

‘Objet/Portée de l’appel:

Prononce la requalification du CDD en CDI Condamne I’EURL Le Moulin d’Aure à verser à Madame [G]- [P] la somme de 1.313,00 €à titre d’indemnité de requalification

Condamne I’EURL Le Moulin d’Aure à payer à Madame [G]- [P] 2.500,00 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et irrégularité de procédure.

Condamne I’EURL Le Moulin d’Aure à verse à Madame [G]- [P] 1.313,00 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés y afférents.

Condamne I’EURL Le Moulin d’Aure à verser à Madame [G]- [P] à verser 492,38 € à titre d’indemnité légale de licenciement.

Condamne I’EURL Le Moulin d’Aure à verser à Madame [G]- [P] la somme de 315,09 € à titre de rappel de salaire contractuel, ou congés payés afférents.

Condamne I’EURL Le Moulin d’Aure à remettre les documents de fin de contrat.

Condamne I’EURL Le Moulin d’Aure à payer à Madame [F] 1.250,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile’.

Par ordonnance de référé du 9 septembre 2019 le conseiller statuant sur délégation du premier président a débouté la société de sa demande visant à être autorisée à séquestrer les condamnations pourvues de l’exécution provisoire de droit.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 février 2022 la SARL Le moulin D’Aure, appelante, demande de :

DECLARER la SARL Le Moulin d’Aure recevable et bien fondée en son appel,

DEBOUTER Madame [G] de sa demande de versement d’une prime de précarité,

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes d’Arles le 20 mai 2019 en toutes ses dispositions relatives à la demande de requalification et des condamnations subséquentes,

En conséquence,

DEBOUTER Madame [G] de l’ensemble de ses demandes,

CONDAMNER Madame [G] à verser à Le Moulin d’Aure la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

LA CONDAMNER en tous les dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 avril 2022, Mme [G]-[P], intimée, demande de :

DEBOUTER l’EURL Le Moulin d’Aure de son appel principal comme étant dénué de tout fondement.

RECEVOIR l’appel incident de la concluante comme étant régulier en la forme et juste au fond ;

INFIRMER le jugement querellé sur les montants alloués au titre de l’indemnité de requalification, des indemnités de fin de contrat, des dommages et intérêts, de l’astreinte prononcée au titre de la délivrance du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi, sur le débouté de sa demande de requalification de son horaire de travail à temps partiel en temps complet et sur les congés payés.

Statuant à nouveau:

Vu l’article L1243-8 du code du travail;

CONDAMNER l’EURL Le Moulin d’Aure au paiement de la somme de 2.990,38 € à titre de prime de précarité outre la somme de 299,10 € à titre d’incidence congés payés.

Vu les dispositions des articles L1242-1, L.1242-12, L.1245-1, L.1245-2, R1245-1 du Code du travail;

PRONONCER la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée;

CONDAMNER l’EURL Le Moulin d’Aure au paiement de la somme de 2.000 € à titre d’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée;

Vu les articles L1232-1, L1232-6 et L1235-3 du code du travail;

DIRE ET JUGER que la rupture du contrat de travail au 5 mars 2018 est abusive;

En conséquence, CONDAMNER l’EURL Le Moulin d’Aure au paiement des sommes suivantes:

– 2.990,38 € à titre de rupture abusive des relations contractuelles de travail

– 1.495,19 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 149,52 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

– 1.400 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’irrégularité de la procédure de licenciement ;

– 560,70 € à titre d’indemnité de licenciement;

Vu l’article L3123-9 du code du travail;

CONDAMNER l’EURL Le Moulin d’Aure au paiement de la somme de 2.254,28 € à titre de rappel selon un horaire à temps complet, outre incidence congés payés à hauteur de 225,43 €, outre incidence prime de précarité à hauteur de 225,43 €.

Vu l’article 1103 du code civil et L1222-1 du code du travail;

CONDAMNER l’EURL Le Moulin d’Aure au paiement de la somme de 315,09 € à titre de rappel de salaire contractuellement fixé, outre la somme de 31,51 € à titre d’incidence congés payés, outre la somme de 31,51 € à titre d’incidence prime de précarité;

CONDAMNER l’EURL Le Moulin d’Aure au paiement de la somme de 352,33 € à titre de solde de congés payés.

ORDONNER la remise d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de sa notification.

CONDAMNER l’EURL Le Moulin d’Aure au paiement de la somme de 2.500 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC.

La CONDAMNER aux entiers dépens, en ce compris les frais d’exécution de la décision à intervenir.

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 mai 2022.

SUR CE

Sur la demande de requalification en contrat à durée indéterminée

Selon l’article L.1242-1 du code du travail, un contrat à durée déterminée, quelque soit son motif, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L.1242-2 du même code prévoit qu’un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas qu’il énumère, parmi lesquels figure l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.

Il résulte de l’article L.1245-1 du code du travail qu’est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des principes précités.

En cas de litige portant sur le motif du recours énoncé dans le contrat à durée déterminée, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité de ce motif.

En l’espèce la salariée fait valoir à l’appui de sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée que le motif du recours de son contrat à durée déterminée de 18 mois, à savoir l’accroissement temporaire d’activité, n’est pas fondé.

La société soutient au contraire qu’elle était fondée à recourir à un contrat à durée déterminée pour surcroît temporaire d’activité en faisant valoir que :

– elle n’avait aucune visibilité sur l’évolution de son activité débutée en mai 2015 et non encore stabilisée, et son chiffre d’affaires enregistrait une augmentation sur ce deuxième exercice de sorte que l’absence de recul rendait l’accroissement d’activité observé temporaire;

– la demande de requalification en contrat à durée indéterminée procède d’une mauvaise foi de la salariée qui a délibérément refusé de signer le contrat à durée indéterminée qui lui a été proposé à l’issue de son contrat à durée déterminée.

La cour dit d’abord que la société ne peut se prévaloir du lancement et de l’incertitude de l’évolution de son activité qui ne constituent pas des motifs justifiant le recours au contrat à durée déterminée en ce qu’ils relèvent de l’activité normale de l’entreprise.

La cour dit ensuite que le refus d’un contrat à durée indéterminée pour un même emploi avant l’expiration d’un contrat à durée déterminée est seulement de nature à dispenser l’employeur du versement de l’indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation.

Ainsi à supposer avéré le refus invoqué de la salariée de poursuivre la relation de travail, celui-ci est sans incidence sur la requalification du contrat, de même que la déloyauté alléguée.

La cour relève enfin qu’à l’appui de la réalité du motif, la société se limite à verser aux débats une attestation du comptable de la société, M. [T], qui présente le chiffre d’affaires mensuel sur les quatre mois de juin à septembre de l’année 2015 et de l’année 2016 ainsi qu’un extrait de la balance comptable faisant figurer le montant global des ventes sur les mêmes périodes .

Or il n’en ressort d’une part qu’une montée en puissance du chiffre d’affaires sur le deuxième exercice par une augmentation de 20% pour 2016, d’autre part un pic de ventes sur les mois de juillet-août avec retour au niveau antérieur au mois de septembre .

La cour dit que ces éléments ne sont pas de nature à établir la réalité d’une augmentation inhabituelle de l’activité de l’entreprise, limitée dans le temps, justifiant le recours, pour une tâche occasionnelle, non durable et ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise, à la souscription en octobre 2016 pour un poste de vendeuse d’un contrat à durée déterminée de 18 mois.

Force est donc de constater que la société ne rapporte pas la preuve de la réalité du motif du contrat à durée déterminée.

Dans ces conditions, la cour dit qu’il n’est pas établi que le contrat de travail à durée déterminée a été conclu pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il prononcé la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée.

Sur l’indemnité de requalification

Aux termes de l’article L. 1245-2 alinéa 2 du code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié tendant à la requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il doit lui accorder une indemnité mise à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

S’agissant du montant de l’indemnité de requalification, il ne peut être inférieur au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction, étant précisé que le salaire s’entend de tous les éléments de la rémunération perçue par le salarié.

En l’espèce le dernier salaire mensuel perçu s’établit à la somme de 1 597,84 euros.

Dès lors et compte tenu de son ancienneté et des circonstances de l’espèce telles qu’elle résultent des pièces produites et des débats, il y a lieu de lui allouer la somme de 1 597,84 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1 597,84 euros à titre d’indemnité de requalification.

Sur l’indemnité de précarité

L’article 562 du code de procédure civile dans sa rédaction issue de l’article 10 du décret n°2017-891 du 6 mai 2017 dispose que l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Selon l’article L. 1243-8 du code du travail, lorsqu’à l’issue d’un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation égale à 10 % de la rémunération totale brute qui lui a été versée et qui s’ajoute à cette rémunération.

Lorsqu’une indemnité de précarité a été versée au salarié, elle lui reste acquise nonobstant une requalification ultérieure en contrat à durée indéterminée. Elle peut dès lors se cumuler avec l’indemnité de requalification.

Mais dans le cas où une telle indemnité n’a pas été versée, le cumul ne s’applique pas dès lors que la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est demandée en cours d’exécution du contrat. Ainsi le salarié ne peut y prétendre lorsque la requalification du contrat à durée déterminée est intervenue du fait de la poursuite de la relation de travail au delà de son terme, le salarié n’étant dès lors placé dans une situation de précarité, il peut au contraire y prétendre lorsqu’aucune relation de travail n’a pas fait suite au contrat à durée déterminée, le salarié étant demeuré en situation de précarité.

Néanmoins lorsque le salarié refuse un contrat à durée indéterminée proposé avant la survenance du terme du contrat à durée déterminée et en vue d’occuper un même emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente, l’indemnité n’est pas due. Il appartient dès lors à l’employeur de rapporter la preuve du refus du salarié l’ayant libéré de son obligation.

En l’espèce la salariée demande à la cour, du fait du jugement partiel par lequel le conseil de prud’hommes s’est prononcé en départage de voix sur ce chef de prétention, de faire usage de sa faculté d’évocation et de condamner la société au paiement de la somme de 2 990,38 euros à titre d’indemnité de précarité, outre celle de 299,10 euros pour les congés payés afférents.

La société a conclu au fond sur le rejet de la demande en invoquant deux moyens, reposant d’une part sur le refus de la salarié de sa proposition de contrat à durée indéterminée aux mêmes conditions pour poursuivre d’autres projets personnels, d’autre part sur la requalification en contrat à durée indéterminée qui n’est pas compatible avec l’indemnité de précarité.

Il n’est donc pas discuté que la salariée n’a pas perçu l’indemnité de précarité à l’issue du contrat à durée déterminée arrivé à échéance sans que la relation de travail se pousuive.

La cour dit que n’est pas plus discuté que la demande de requalification en contrat à durée indéterminée n’est pas intervenue en cours d’exécution du contrat.

Ainsi la requalification ci-dessus opérée en contrat à durée indéterminée n’a pas pour effet de priver la salariée du bénéfice d’une indemnité de précarité.

La cour relève enfin à l’analyse des pièces du dossier que la société se limite à produire:

– un courrier simple daté du 1er février 2018 énonçant ‘Suite à votre très bon travail durant le CDD que vous avez effectué à la SARL le moulin d’aure (boulangerie angel) je vous propose de transformer votre CDD en CDI à partir du 2 Avril date de fin de votre CDD. En attente d’une réponse favorable’;

– deux attestations de salariés (M. [I], boulanger, M. [S], chef pâtissier) qui en termes généraux et sans expliciter dans quelles circonstances ils en auraient été témoin directs, affirment que la salariée a refusé le contrat à durée indéterminée proposé par l’employeur ;

– l’attestation de la fille de la gérante (Melle [O]), par ailleurs non assortie d’un justificatif d’identité, et donc non conforme aux prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile, selon laquelle la salarié ‘n’a jamais répondu et a préféré se mettre 3 jours en arrêt maladie en plein week-end de paques et de ne plus reprendre pour attendre la fin de son CDD’ sans apporter de précision sur le lien qu’elle fait entre le courrier du 1er février et l’arrêt maladie lors du week-end de Pâques;

Il s’ensuit que la société ne rapporte pas la preuve, non seulement de l’effectivité d’une proposition de contrat à durée indéterminée pour un emploi équivalent assorti d’une rémunération au moins égale, en l’absence de tout justificatif de remise (LRAR, remise en main propre, écrit du salarié) et d’élément sur les caractéristiques de l’emploi, mais également d’un refus de la salariée.

Ainsi dès lors que la société ne démontre pas être libérée de son obligation, la salariée est fondée à réclamer paiement d’une indemnité de précarité pour la somme de 2 990,38 euros et celle de 299,10 euros pour les congés payés afférents, dont le montant n’est pas contesté même à titre subsidiaire .

En conséquence et en ajoutant au jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 2 990,38 euros au titre de l’indemnité de précarité et celle de 299,10 euros pour les congés payés afférents.

Sur le rappel de salaire sur la base d’un temps complet

En application de l’article L.3123-9 du code du travail les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou si elle est inférieure au niveau de la durée du travail conventionnellement fixée.

Lorsque les heures effectuées par un salarié à temps partiel ont eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail au niveau de la durée légale, le contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein à compter de la première irrégularité.

En cas de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein, l’employeur est redevable d’un rappel pour le différentiel de salaire entre le temps partiel et le temps complet.

Mais du fait de la requalification à temps complet, les heures comprises entre le temps partiel convenu et le temps complet n’ont pas la nature d’heures complémentaires et ne donnent pas lieu aux majorations légales ou conventionnelles. Ainsi la créance du salarié se calcule entre le salaire effectivement réglé tenant compte des majorations éventuellement appliquées sur les heures complémentaires et le montant du salaire reconstitué à temps complet sur le taux horaire de base.

En l’espèce dans le cadre de son appel incident la salariée réclame sur la base d’une durée de travail à temps complet, la somme de 2 254,28 euros à titre de rappel de salaire d’octobre 2016 à mars 2018 et celle de 225,42 euros de congés payés afférents.

Sa prétention repose sur le moyen tiré d’une requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet développée dans sa discussion. Elle fait ainsi valoir que, titulaire d’un contrat de travail à temps partiel de 30 heures par semaine, elle a régulièrement effectué des semaines de plus de 35 heures, de sorte que son contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps complet, nonobstant une durée mensuelle de travail restée inférieure à 151,67 heures .

A l’appui de sa prétention elle produit en pièce 6 des documents intitulés dans son bordereau de communication de pièces ‘fiches de pointage’ qui correspondent en réalité à des plannings collectifs hebdomadaires de travail, mentionnant pour chaque jour la tranche horaire de chaque salarié et le total d’heures effectué.

La société n’a pas conclu sur cette demande.

A l’analyse des pièces du dossier la cour relève que les plannings produits et non contredits, objectivent que la durée hebdomadaire de travail de la salariée a atteint et même dépassé 35 heures par semaine pour la première fois sur la semaine du 17 au 23 octobre 2016 durant laquelle celle-ci a travaillé le lundi de 6h à 14h, le mardi de 14h à 19h30, le mercredi de 13h à 19h30, le jeudi de 6h à 14h, le samedi de 14h à19h30, le dimanche de 13h à 19h30, soit 40 heures dans la semaine.

La cour dit en conséquence que le contrat étant à temps complet à compter du 17 octobre 2016, la salariée a droit à un rappel de salaire sur la base d’un temps complet à compter de cette date.

Sur le montant réclamé, la salariée intègre à ses écritures un tableau de calcul dont il ressort qu’elle détermine le rappel en multipliant par le taux horaire, le différentiel entre 151,67 heures et le nombre d’heures réalisées mensuellement d’octobre 2016 à mars 2018 incluant les heures complémentaires effectuées.

Toutefois la cour observe que ce calcul ne tient pas compte des majorations appliquées aux heures complémentaires et qui lui ont été réglées, ce qu’elle ne conteste pas.

Sa créance devant tenir compte des majorations effectivement réglées au titre des heures complémentaires, la cour fixe, au vu des bulletins de salaire fournis par les parties, le rappel de salaire dû par l’employeur à la salariée à la somme de 1783,80 euros et celle de 178,38 euros pour les congés payés afférents.

Par ailleurs compte tenu de l’incidence du rappel de salaire sur le montant de l’indemnité de précarité, assise sur la totalité des rémunérations brutes perçues par la salariée, la société est également redevable d’une somme de 178,38 euros à ce titre.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1783,80 euros à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps complet, celle de 178,38 euros pour les congés payés afférents et celle de 178,38 euros à titre de complément d’indemnité de précarité .

Sur le rappel de salaire contractuellement fixé

Aux termes de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il revient à l’employeur, débiteur de l’obligation, de rapporter la preuve du paiement du salaire et en cas de retenue opérée, de justifier de son bien-fondé.

En l’espèce la salariée réclame la somme de 315,09 euros à titre de rappel de salaire pour les retenues opérées par la société au motif de ‘absences autorisées’ et soutient que celles-ci avaient pour origine l’absence de fourniture de travail de l’employeur qui ne pouvait ainsi se dispenser de payer le salaire contractuellement fixé.

La société conteste avoir opéré des retenues faute de fourniture de travail et fait valoir que la salariée ne le démontre pas, ni ne fournit de décompte justifiant de la somme réclamée.

A l’analyse des pièces du dossier la cour relève d’abord qu’il résulte des bulletins de paie que la société a opéré des retenues pour ‘heures absence autorisée’ à raison de 4,91 euros en janvier 2017, de 5,32 euros en février 2017, 4,67 euros en mars 2017, de 5,37 euros en avril 2017, de 18,66 euros en mai 2017, de 25,53 euros en juillet 2017, de 18,72 euros en août 2017, de 57,21 en novembre 2017, de 46,89 en décembre 2017, de 5,31 euros en janvier 2018, de 65,64 euros en février 2018 et de 41,01 euros en mars 2018.

La salariée justifie donc de retenues opérées sur ses bulletins de paie pour un total de 299,24 euros.

La cour relève ensuite que la société ne produit aucun élément de nature à justifier les retenues ainsi opérées de sorte que la salariée est fondée en sa demande dans la limite de 299,24 euros.

Par ailleurs compte tenu de l’incidence du rappel de salaire sur le montant de l’indemnité de précarité, assise sur la totalité des rémunérations brutes perçues par la salariée, la société est également redevable d’une somme de 29,92 euros à ce titre.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme 299,24 euros à titre de rappel de salaire contractuellement fixé, celle de 29,92 euros pour les congés payés afférents et celle de 29,92 euros à titre de complément d’indemnité de précarité.

Sur la rupture de la relation de travail

Eu égard à la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la circonstance que la salariée a cessé définitivement sa collaboration au sein de la société le 2 avril 2018 caractérise à cette date une rupture du contrat de travail qui s’analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dont il convient d’apprécier les conséquences financières.

La salariée peut ainsi d’abord prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n’est discuté qu’elle est équivalente à un mois de salaire sur la base du salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération.

Elle réclame à bon droit la somme de 1 495,19 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, sur la base de la moyenne des trois derniers mois de salaire versés auxquels sont réintégrés les retenues pour absences autorisées.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société, dans les limites de la demande de la salariée, à lui verser la somme de 1 495,19 euros à titre d’indemnité de préavis et celle de 149,51 euros de congés payés afférents.

En outre, la salariée qui compte une ancienneté de plus de huit mois au sein de l’entreprise est également fondée en application de la combinaison de l’article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et de l’article R.1234-2 du même code dans sa rédaction issue du décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017, à une indemnité de licenciement d’un quart de mois de salaire par année d’ancienneté et proportionnellement aux mois complets en cas d’année incomplète, qui est calculée selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, sur la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou le tiers des trois derniers mois.

Il convient de faire droit à la demande de la salariée qui réclame paiement de la somme de 560, 70 euros pour 18 mois d’ancienneté sur la base de la moyenne des trois derniers mois de salaire précédant la rupture après réintégration des retenues pour absence autorisée (1495,19 euros), soit la somme de 560,70 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 560,70 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

En outre, la salariée qui disposait d’une année d’ancienneté dans une entreprise occupant moins de onze salariés peut prétendre en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 0,5 mois et 2 mois de salaire.

Elle réclame la somme de 2 990,38 euros, soit deux mois de salaire sur la base de la moyenne des salaires perçus sur les trois derniers mois auxquels sont réintégrés les retenues pour absences autorisées.

Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute retenue (1 495,19 euros), de sa capacité à retrouver un emploi et de l’absence d’élément sur la situation postérieure, il apparaît au vu des pièces et des explications fournies que le préjudice subi par la salariée du fait de la perte de l’emploi doit être fixé à la somme de 1 500 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la procédure de licenciement

Il résulte de l’article L.1235-2 alinéa 5 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, que lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si la procédure requise aux articles L.1232-2, L.1232-3, L.1232-4, M.1233-11, L.1233-12 et L.1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En l’espèce comme il a été précédemment dit la rupture s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée n’est donc pas fondée à réclamer une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande à ce titre.

Sur la demande au titre du solde de congés payés

L’article L.3141-3 du code du travail dispose que le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

Il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé et en cas de contestation de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

Aux termes de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En l’espèce la salariée réclame la somme de 352,33 euros à titre de solde de congés payés en soutenant ne pas avoir été payée de sept jours de congés payés acquis.

Elle se réfère à son courrier du 29 mars 2018 par lequel elle soutient qu’il lui reste dû sept jours de congés payés en ce que l’employeur lui a décompté à tort, sur la semaine du 19 au 26 juin 2017 et celle du 10 au 16 juillet 2017, deux jours de congés payés correspondant en réalité à deux jours de repos hebdomadaires, et que, sur la semaine du 26 juin au 2 juillet 2017, seuls six jours devaient être décomptés au titre des congés payés.

La société n’a pas conclu sur cette demande.

A l’analyse des pièces du dossier, la cour relève que:

– le bulletin de salaire du mois juin 2017 mentionne 48 heures d’absence congés payés et l’indemnisation de 9 jours de congés payés, celui du mois de juillet 2017, 30 heures d’absence congés payés et l’indemnisation de 9 jours de congés payés outre le paiement d’un solde des congés annuels;

– les plannings correspondants de la salariée font apparaître que la salariée n’a pas travaillé la semaine du 26 juin au 2 juillet 2017, et qu’elle a travaillé deux jours sur la semaine du 19 au 25 juin, 5 jours sur celle du 10 au 16 juillet.

La cour relève que la société n’apporte aucune explication ni élément justifiant des modalités du décompte des congés payés qu’elle a opéré, de sorte que la salariée est fondée à réclamer un solde au titre des congés payés acquis non pris.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 352,33 euros au titre du solde de congés payés.

Sur la remise des documents de fin de contrat et l’astreinte

En infirmant le jugement déféré, la cour ordonne à la société de remettre à la salariée un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle Emploi conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification.

Dès lors que la salariée ne produit aucun élément de nature à justifier sa demande tendant à assortir la remise des documents de fin de contrat d’une astreinte, la cour en infirmant le jugement déféré, rejette la demande d’astreinte.

Sur les dispositions accessoires

La cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a alloué à la salariée une indemnité au titre de l’article de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance.

La société qui succombe sera condamnée au dépens d’appel, ceux de première instance ayant été réservés par le premier juge.

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint la salariée à exposer en cause d’appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2000 euros et sera déboutée de sa demande à ce titre.

Enfin il résulte de l’application des articles R.444-52, R.444-53, 3° et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, le versement d’une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l’employeur en cas d’exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a:

– fixé à la somme de 1 313 euros l’indemnité de requalification,

– rejeté la demande de Mme [G]-[P] au titre du rappel de salaire sur la base d’un temps complet,

– fixé à la somme de 315,09 euros le rappel au titre du salaire contractuellement fixé et celle de 31,51 de congés payés afférents,

– fixé à la somme de 1 313 euros l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 131,30 pour les congés payés afférents,

– fixé à 492,38 euros l’indemnité légale de licenciement,

– fixé à 2500 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse tenant compte de l’irrégularité de la procédure,

– rejeté la demande de Mme [G]-[P] au titre du solde de congés payés

– ordonné à l’EURL Le Moulin d’Aure de remettre à Mme [G]-[P] une attestion Pole Emploi rectifiée conforme au jugement déféré et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne l’EURL Le Moulin d’Aure à verser à Mme [G]-[P] les sommes de :

– 1 597,84 euros à titre d’indemnité de requalification.

– 1 783,80 euros à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps complet et celle de 178,38 euros de congés payés afférents

– 299,24 euros à titre de rappel de salaire contractuellement fixé et celle de 29,92 euros de congés payés afférents.

– 1 495,19 euros à titre d’indemnité de préavis et celle de 149,51 euros de congés payés afférents.

– 560,70 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

– 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

– 352,33 euros au titre du solde des congés payés.

Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,

Ordonne à l’EURL Le Moulin d’Aure un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

Rejette la demande d’astreinte,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

Condamne l’EURL Le Moulin d’Aure à verser à Mme [G]-[P] les sommes de :

– 2990,38 euros au titre de l’indemnité de précarité et celle de 299,10 euros pour les congés payés afférents,

– 178,38 euros à titre de complément d’indemnité de précarité sur le rappel de salaire sur la base d’un temps complet,

– 29,92 euros à titre de complément d’indemnité de précarité sur le rappel de salaire contractuellement fixé,

Condamne l’EURL Le Moulin d’Aure à verser à Mme [G]-[P] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel,

Condamne l’EURL Le Moulin d’Aure à supporter les dépens d’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT