CF

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 31 janvier 2018

Rejet non spécialement motivé

Mme X…, conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 10110 F

Pourvoi n° G 16-13.595

Aide juridictionnelle totale en défense
au profit de Mme Y….
Admission du bureau d’aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 14 septembre 2016.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société SMJ, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est […]                                  , prise en la personne de M. Olivier B…                , agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LH2,

contre l’arrêt rendu le 14 janvier 2016 par la cour d’appel d’Orléans (chambre sociale), dans le litige l’opposant :

1°/ à Mme Alexandra Y…, épouse Z…, domiciliée […]                                             ,

2°/ au CGEA AGS d’Ile-de-France Ouest, dont le siège est […]                                      ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 20 décembre 2017, où étaient présents : Mme X…, conseiller doyen faisant fonction de président, M. A…, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société SMJ, ès qualités, de la SCP Zribi et Texier, avocat de Mme Y… ;

Sur le rapport de M. A…, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

Condamne la société SMJ, ès qualités, aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société SMJ, ès qualités à payer la somme de 3 000 euros à la SCP Zribi et Texier ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit.

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société SMJ, ès qualités.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir fixé une créance de Mme Z…, salariée, à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société LH2, employeur, de 2 969,50 € à titre d’indemnité pour la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée déterminée ; de 12 998,97 € à titre d’indemnité pour la requalification des contrats de travail à temps partiel en contrats de travail à temps complet, outre 1 299,90 € de congés payés afférents ; de 2 969,50 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; de 1 484,75 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure ; de 1 207,92 € à titre d’indemnité de préavis, outre 120,79 € de congés payés afférents ; et d’avoir ordonné à la SELARL SMJ, prise en la personne de Maître B…               , ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS LH2, de remettre à Mme Z… : le certificat de travail, l’attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire global pour les créances salariales, le tout sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30e jour suivant le prononcé du jugement, le conseil de prud’hommes se réservant la liquidation de ladite astreinte ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, il n’est pas contesté que l’activité de l’appelante : enquête et sondage relève du huitième alinéa de l’article D 1242-1 du code du travail qui énumère les secteurs d’activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus ; que cependant, s’il résulte de la combinaison des articles L 1242-1 et L 1242-2 du code du travail que le recours aux contrats de travail à durée déterminée d’usage successifs, prévus par le 8) de l’article D 1242-1 du code du travail est légalement possible, il n’en demeure pas moins que le juge doit vérifier que le recours à l’utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives, concrètes et précises, établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ; que l’article 43 de la convention collective Syntec définit ce qu’est un enquêteur vacataire : il réalise des enquêtes par sondage à la vacation
Par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables en des lieux différents ; qu’elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues ; qu’en l’espèce, il convient de noter que les parties ne produisent aucun contrat de travail bien que Mme Z… les ait réclamés par écrit ; que la cour ne peut donc pas vérifier quelles mentions étaient inscrites sur lesdits contrats ; que les schémas présentés par l’appelante concernant le nombre de postes sur le site d’Orléans mettent en évidence la variation du nombre de salariés ; que cette variation ne suffit pas à démontrer que le recours à la signature d’un contrat de travail à durée déterminée avec Mme Z… était justifié ; qu’en effet, la société ne fournit aucune information sur la nature et la diversité des tâches qu’elle confiait à son employée ; qu’elle produit des pièces relatives à d’autres salariés ainsi que des plannings de 2006 ; qu’elle ne conteste pas que Mme Z… travaillait toujours sur le même lieu, au sein des locaux de la SAS LH2 selon des plannings élaborés toutes les semaines, son contrat a été régulièrement renouvelé entre le 11/06/2010 et le 21/02/2012 ; qu’à cet égard, la salariée verse aux débats vingt bulletins de salaire s’échelonnant sans interruption de juillet 2010 à février 2012 qui démontrent la continuité de la relation contractuelle ; que la rémunération a été virée le dernier jour du mois pendant ces 20 mois ; que le seul élément variable est le nombre d’heures rémunérées puisqu’il a varié entre 12 et 114 ; qu’il résulte de ces éléments que la SAS LH2 échoue à démontrer que l’emploi qu’elle offrait à Mme Z… était temporaire ; qu’il y a donc lieu de confirmer la décision des premiers juges qui a requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ; que, sur la requalification à temps plein, les contrats de travail n’ont pas été versés aux débats ; qu’il n’est donc pas possible de vérifier la durée de travail hebdomadaire et mensuelle convenue ; qu’ainsi qu’il l’a été vu précédemment, le nombre d’heures travaillées était variable d’un mois sur l’autre ; que selon les attestations, d’ailleurs non conformes aux prescriptions du code de procédure civile, produites par l’appelante, les salariés devaient donner par téléphone leurs disponibilités le mercredi pour l’organisation du travail pour la semaine suivante ; qu’il n’est pas contesté que le planning prévisionnel était transmis aux salariés le vendredi pour le lundi et que certains contrats de travail étaient établis à la journée ; que dans ces conditions, Mme Z… ne pouvait savoir à quel moment elle allait être appelée pour travailler et elle se trouvait en définitive à disposition constante de l’employeur ; que contrairement à ce que soutient l’appelante, l’examen de l’historique du dossier Pôle Emploi de l’intimée permet de constater que cette dernière n’était pas inscrite à Pôle Emploi à la période pendant laquelle elle travaillait comme enquêtrice ; qu’il résulte de ces éléments que l’employeur ne prouve pas la durée de travail convenue entre les parties et que Mme Z… était à sa disposition permanente ; que c’est donc par une exacte appréciation des faits et du droit que les premiers juges ont requalifié les contrats litigieux en contrat à temps plein ; que leur décision sera donc confirmée ; qu’ainsi, la salariée est en droit d’obtenir une indemnité de requalification des contrats en contrat à durée indéterminée à temps plein ainsi que des rappels de salaires et les congés payés y afférents ; que l’appelante n’en conteste pas le montant fixé par la décision querellée ; qu’il convient de confirmer la décision des premiers juges sur ce point ; que, sur la rupture et ses conséquences pécuniaires, le dernier contrat a pris fin le 22/02/2012 ; que l’employeur n’a pas fourni de travail à Mme Z… à compter de cette date alors qu’elle n’avait pas démissionné ; que compte tenu de la requalification du contrat, la rupture sera analysée comme un licenciement irrégulier tant sur le fond que sur la forme ; que Mme Z… est en droit d’obtenir le paiement des indemnités qui sont dues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit l’indemnité de préavis, et les congés payés y afférents ainsi que des dommages et intérêts qui ont été justement évalués à la somme de 2 969,50 euros dans la mesure où elle a été inscrite à Pôle Emploi pendant une année ; que le montant accordé par les premiers juges au titre du préavis n’a pas été contesté et sera également confirmé ; que c’est également à juste titre que les premiers juges lui ont accordé une indemnité correspondant à un mois de salaire, car elle n’a bénéficié d’aucune procédure de licenciement ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée entre le 11 juin 2010 et le 21 février 2012, l’article L 1242-2 du code du travail dispose « Sous réserve des dispositions de l’article L 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas suivants ; et plus précisément en son paragraphe 3° : « Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois » ; que l’article D 1242-1 du code du travail dispose « En application du 3° de l’article L 1242-2, les secteurs d’activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants : 8° L’information, les activités d’enquête et de sondage » ; que si les articles du code du travail précités autorisent les activités d’enquête et de sondage à ne pas recourir au CDI, l’article 43 de l’annexe de la convention collective « Syntec » stipule « l’enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation. L’emploi des enquêteurs vacataires est soumis aux conditions exposées dans le présent texte, texte établi dans le cadre des lois et règlements en vigueur, notamment les articles L 122-1-1 et D 121-2 du code du travail, L 1242-2 et D 1242-1. Par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables en des lieux différents. Elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues donc précaire et aléatoire » ; que Mme Z… exerçait son activité uniquement par téléphone et en un lieu unique, ce qui n’est pas contesté par la partie adverse ; que ceci ne correspondait pas à la définition de l’emploi de vacataire donné à l’article 43 de la convention collective Syntec ; que la société LH2 affirme que cet article 43 est obsolète ; qu’un article d’une convention collective qui n’a jamais été dénoncé par un des partenaires sociaux qui l’a signé est toujours applicable ; que de plus, la société LH2 ne peut prétendre que les embauches étaient effectuées par voie de CDD d’usage non successifs et d’une grande variabilité dans le temps puisque Mme Z… produit 20 bulletins de salaire pour les 20 mois de travail qu’elle a effectués entre le 11 juin 2010 et le 21 février 2012 ; que son activité était bien continue ; qu’en conséquence, l’article L 1242-2 du code du travail doit s’appliquer, le recours au CDD n’étant plus justifié, les contrats de travail à durée déterminée de Mme Z… seront requalifiés en contrat à durée indéterminée à partir du premier contrat ; que, sur la requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l’article L 3123-14 du code du travail dispose que « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat » ; que l’article L 3123-21 du code du travail dispose : « Toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu » ; que, selon la jurisprudence, l’absence de contrat de travail écrit ou des mentions légales exigées fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d’une part, qu’il s’agissait d’un emploi à temps partiel, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que la société LH2, d’une part ne produit pas les contrats de travail de la salariée et d’autre part, d’après les témoignages fournis par le défendeur, les plannings étaient établis par téléphone au plus tôt le vendredi, pour être applicables au plus tard le lundi, ce qui ne respectait même pas le délai de 7 jours de prévenance ; que les contrats de travail à durée déterminée de Mme Z… seront donc requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée ; que, sur la rupture du contrat de travail, l’employeur a cessé de fournir du travail et de verser un salaire à Mme Z… le 22 février 2012 ; qu’il a ainsi mis fin aux relations de travail au seul motif de l’arrivée du terme d’un contrat improprement qualifié par lui de contrat à durée déterminée ; que cette rupture est donc à son initiative et s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ouvre droit au paiement des indemnités de rupture et des dommages et intérêts au profit de Mme Z… ; que l’article L 1245-2 du code du travail, en sa deuxième partie, dispose que « Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s’applique sans préjudice de l’application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée » ; que l’article L 1235-3 du code du travail dispose que « Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois » ; qu’il sera donc accordé à Mme Z… une indemnité de requalification et une indemnité pour dommages et intérêts ; que, sur le défaut de procédure de licenciement, suite à la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, Mme Z… a été licenciée sans aucune procédure de licenciement ; qu’il lui sera accordé à ce titre une indemnité pour dommages et intérêts correspondant à un mois de salaire ; que, sur l’indemnité de préavis, l’article L 1234-1 du code du travail dispose en son paragraphe 2 : « Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 2° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois » ; qu’il lui sera accordé à ce titre une indemnité de préavis correspondant à un mois de salaire ;

1°) ALORS QU’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu’en faisant droit à une demande de requalification de contrats de travail à durée déterminée et à temps partiel en un contrat à durée indéterminée unique à temps complet avec les indemnités de requalification et de rupture afférentes aux motifs que les parties ne produisent aucun contrat de travail bien que la salariée les ait réclamés par écrit, la cour d’appel a violé l’article 9 du code de procédure civile, ensemble l’article 1315 du code civil ;

2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU’ayant constaté que la salariée, enquêtrice vacataire, travaillait selon des horaires extrêmement variables, et qu’elle pouvait refuser les missions proposées, en requalifiant la succession de contrats à durée déterminée à temps partiel en un contrat unique à durée indéterminée à temps complet aux motifs inopérants de leur continuité et d’une unité de lieu de travail, la cour d’appel a violé les articles L 1242-2, L 1244-1, L 3123-14, L 3123-21 et D 1242-1, 8°, du code du travail, ensemble les articles 43 et 44 de l’accord du 16 décembre 1991 annexé à la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite « Syntec » ;

3°) ET ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QU’en allouant une indemnité de requalification supérieure au minimum prévu par l’article L 1245-2 du code du travail sans en expliquer le motif, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir fixé une créance de Mme Z…, salariée, à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société LH2, employeur, de 226,21 € au titre d’une prime de vacances ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la prime de vacances ne peut être assimilée à une prime de précarité contrairement à ce que soutient l’appelante ; que l’article 31 de la convention collective prévoit expressément le règlement d’une telle prime ; que la décision des premiers juges sera confirmée sur ce point ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE l’article 31 de la convention collective applicable stipule : « L’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales à 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre » ; que la société LH2 affirme que la prime de fin de contrat pourrait être considérée comme « primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres » ; qu’il n’en est rien, la prime de précarité octroyée aux salariés en fin de contrat à durée déterminée est destinée à compenser la précarité de l’emploi, la prime de vacances et la prime de fin de contrat peuvent donc se cumuler et il sera fait droit à la demande de Mme Z… à ce titre ;

ALORS QUE l’article 31 de la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite « Syntec » prévoit que l’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés et que toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre ; qu’en jugeant que la prime de vacances était due en plus d’une prime de précarité tout en ayant constaté qu’elle était d’un montant supérieur à 10 % de l’indemnité de congés payés, aux motifs inopérants que la prime de précarité et la prime de vacances sont de nature différentes, la cour d’appel a violé les dispositions susvisées.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir fixé à titre de créance de Mme Z…, salariée, à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société LH2, employeur, la somme de 500 € à titre d’indemnité pour défaut d’information du DIF ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE ce défaut d’information constitue un manquement de l’employeur qui cause nécessairement un préjudice au salarié ; que la décision des premiers juges qui a accordé la somme de 500 euros à l’intimée sera confirmée ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE l’article L 6323-19 du code du travail dispose « Dans la lettre de licenciement, l’employeur informe le salarié, s’il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation. Cette information comprend les droits visés à l’article L 6323-17 » qu’à défaut, selon plusieurs arrêts de Cour de cassation, le salarié a droit à des dommages et intérêts ; qu’il sera accordé à Mme Z… une indemnité à ce titre ;

1°) ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l’arrêt portant requalification des contrats avec pour conséquence l’absence de procédure de licenciement entraînera l’annulation de la condamnation au titre de l’absence d’information du salarié sur ses droits en matière de droit individuel à la formation dans la lettre de licenciement prévue par l’article L 6323-21 du code du travail dans sa version alors applicable, en application de l’article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS AU DEMEURANT QU’il n’y a pas d’indemnisation sans préjudice établi ; qu’en accordant des dommages et intérêts pour défaut d’information du salarié sur ses droits en matière de droit individuel à la formation sans caractériser l’existence d’un préjudice, la cour d’appel a violé l’article L 6323-21 du code du travail dans sa version alors applicable, ensemble les articles 1147 et 1151 du code civil.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir fixé à titre de créance de Mme Z…, salariée, à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société LH2, employeur, la somme de 200 € à titre d’indemnité pour défaut de visite médicale d’embauche ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE l’absence de visite médicale d’embauche constitue un manquement de l’employeur qui cause nécessairement un préjudice au salarié ; que la SAS LH2 ne peut s’exonérer de sa responsabilité en arguant de ce que la salariée pouvait solliciter elle-même une visite ; que la décision des premiers juges qui a accordé la somme de 200 euros à l’intimée sera confirmée ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE l’article R 4624-10 du code du travail dispose « Le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai » ; que la médecine du travail est une médecine exclusivement préventive, elle a pour objet d’éviter toute altération de la santé des salariés, notamment en surveillant leur état de santé, les conditions d’hygiène au travail et les risques de contagion ; que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat, doit en assurer l’effectivité ; que l’absence de visite médicale d’embauche constitue un manquement de l’employeur qui cause nécessairement au salarié un préjudice (cass. soc., 5 octobre 2010, n° 09-40.913, RJS 12/10, n° 941) ; que le préjudice est de fait, la société LH2 a fait courir un risque à la salariée en ne la soumettant pas à cette visite obligatoire ; qu’il lui sera accordé une indemnité à ce titre ;

ALORS QU’il n’y a pas d’indemnisation sans préjudice établi ; qu’en accordant des dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche sans caractériser l’existence d’un préjudice, la cour d’appel a violé l’article R 4624-10 du code du travail, ensemble les articles 1147 et 1151 du code civil.