Le catapultage d’une salariée, fille d’un dirigeant, est l’un des critères pour apprécier la réalité de la cause de licenciement d’un salarié. L’insuffisance professionnelle ne peut être admise en cas d’objectifs commerciaux non réalisables.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, l’insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de ce dernier.

En l’occurrence, il résultait de l’impossibilité d’établir un lien entre les insuffisances du salarié et l’absence de résultats de la société, dont le modèle économique n’était alors pas viable, et de l’arrivée de la fille du dirigeant au sein de celle-ci au moment du licenciement du salarié, ce qui faisait peser un doute sur le motif réel du licenciement. En conséquence, le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 08 SEPTEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/03383 –��N° Portalis 35L7-V-B7D-B7QAC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Janvier 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 15/14637

APPELANT

Monsieur Z A

[…]

[…]

Représenté par Me Géraldine CHICAL, avocat au barreau de PARIS, toque : R026

INTIMEE

SARL WISHIBAM, ayant pour nom commercial ZOOMDLE France

RCS de PARIS n° 799 701 628

[…]

[…]

Représentée par Me Sophie AMAR, avocat au barreau de PARIS, toque : C0224

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, présidente de chambre

Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 19 avril 2021

Madame Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par

ordonnance du Premier Président en date du 19 avril 2021

Greffier, lors des débats : M. Julian LAUNAY

ARRET :

– Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, Présidente de Chambre et par Madame Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur Z A a été embauché par la société Compagnie de Phalsbourg à compter du 2 décembre 2013, suivant un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de directeur opérationnel de Zoomdle.

La société Wishibam, dont le nom commercial est Zoomdle France, en cours de création, avait pour objet de développer une application du même nom permettant de « flasher » des produits vus dans des magazines afin de les acheter en un clic sur le market place de la société.

Le contrat de travail de Monsieur Z A a été transféré à la société Wishibam au mois de janvier 2014.

Monsieur Z A a été convoqué le 19 février 2015 à un entretien préalable à licenciement.

Par lettre du 6 mars 2015, la société Wishibam lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Contestant le bien-fondé de son licenciement et sollicitant le paiement de diverses indemnités et de rappels de salaire, Monsieur Z A a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, qui, par jugement prononcé le 31 janvier 2019, l’a débouté de ses demandes et condamné aux dépens, et a débouté la société Compagnie de Phalsbourg et la société Wishibam de leurs demandes reconventionnelles.

Monsieur Z A a interjeté appel de ce jugement à l’encontre de la société Wishibam, par une déclaration transmise au greffe le 8 mars 2019.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique, il demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré,

— condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 90 000 euros, net, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 10 000 euros, brut, au titre du rappel de prime,

* 50 092 euros, brut, au titre du rappel d’heures supplémentaires et 5 009 euros, à titre de congés payés afférents,

* 6 783,39 euros, brut, au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 678,43 euros, à titre de congés payés afférents,

* 45 000 euros à tire d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 5 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Dans ses dernières conclusions, déposées et notifiées par voie électronique, la société demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré et débouter Monsieur Z A de ses demandes,

— condamner le salarié au paiement d’une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Monsieur Z A fait valoir que :

— à la suite de la restructuration de l’équipe dirigeante à compter de l’arrivée de la fille du PDG, Madame X-C, le périmètre de ses responsabilités a été considérablement restreint, caractérisant une mise à l’écart progressive,

— la lettre de licenciement n’est pas motivée,

— il ne disposait pas des investissements nécessaires au modèle économique sur lequel les actionnaires avaient souhaité positionner la société et cette dernière est de très mauvaise foi lorsqu’elle lui reproche une insuffisance professionnelle alors que le manque de moyens mis à sa disposition était un véritable frein au développement rapide du projet,

— compte-tenu des faibles investissements financiers mis en oeuvre  pour le développement de l’application Zoomdle, le chiffre d’affaires envisagé pour la première année d’activité ne pouvait pas être réalisé et il ne peut lui être reproché de ne pas avoir atteint un objectif que personne n’aurait pu atteindre,

— sa prétendue insuffisance professionnelle n’a été qu’un faux prétexte pour le licencier et le remplacer par Madame X-C,

— il n’était pas soumis au statut de cadre dirigeant et il a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées,

— les parties étaient convenues du versement d’une prime d’un montant de 10 000 euros pour le lancement de Zoomdle, qui ne lui a jamais été payée.

La société Wishibam fait valoir que :

— la lettre de licenciement est précisément motivée,

— les associés de la société ont donné tous les moyens nécessaires à Monsieur Z A pour réussir sa mission,

— le salarié n’a pas été en mesure de réaliser les premiers objectifs qui lui étaient assignés pour une réalisation au 31 mars 2014, ni les nouveaux objectifs revus à la baisse,

— Monsieur Z A a effectué son préavis sans que ses fonctions n’aient été modifiées, sans avoir été remplacé par Madame X-C, et c’est parce que Monsieur Z A n’a pas été capable de développer la société que Madame X-C est intervenue pour redresser l’activité à compter du mois de mars 2015,

— le grief de non atteinte des objectifs fixés dans la lettre d’engagement est établi et démontre l’insuffisance professionnelle du salarié,

— l’attribution de la prime était subordonnée à la réalisation d’objectifs qui n’ont pas été atteints,

— Monsieur Z A était cadre dirigeant et il ne fournit aucun élément de nature à soutenir sa demande d’heures supplémentaires, qu’il n’a jamais formulée pendant l’exécution de son contrat de travail.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties.

La clôture est intervenue le 7 avril 2021 et l’audience de plaidoirie s’est tenue le 3 juin 2021.

MOTIFS

Sur le rappel de prime

Aux termes de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

En l’espèce, la lettre d’engagement de Monsieur Z A, signée par celui-ci, mentionnait qu’il pourrait percevoir une prime brute de 10 000 euros versée avec la paye du mois de mars, si les objectifs suivants étaient atteints au 31 mars 2014 : « au lancement, l’application fonctionne, pas de bug, une logistique au point, des retours des clients et des magazines avec un taux de satisfaction de 90 %, une soirée de lancement réussie ».

Monsieur X, gérant de la société Wishibam, a écrit dans un courrier électronique du 28 décembre 2014 adressé à Monsieur Z A : « (…)tu as pu le constater j’ai souhaité tenir mon engagement de prime de lancement au 31 mars car tu avais atteint cet objectif mais financièrement c’est une cata (‘). »

L’employeur a ainsi reconnu que Monsieur Z A avait atteint l’objectif fixé et ce dernier est bien fondé à solliciter le paiement de la prime litigieuse.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point et la société Wishibam sera condamnée au paiement de cette somme.

Sur les heures supplémentaires

L’article L .3111-2 du code du travail dispose que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail et aux repos.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

En l’espèce, la lettre d’engagement de Monsieur Z A prévoyait :

— un salaire mensuel brut de 7500 euros, auquel pouvaient s’ajouter des primes selon les objectifs atteints,

— un rattachement hiérarchique au président de la Compagnie de Phalsbourg,

— le management d’un directeur technique, d’une responsable des partenariats, d’une community manager, et potentiellement un acheteur, un webmaster ou tout opérationnel qui viendrait à être embauché,

— les missions suivantes : animation et management de l’équipe, développement des relations commerciales auprès des magasins partenaires et des marques vendues, suivi et gestion du développement technique de l’application, reporting régulier auprès de la direction sur l’avancée du projet, représentation de la société à l’extérieur, garant du respect des valeurs de la Compagnie de Phalsbourg pour lui-même et son équipe.

Il ressort des pièces versées aux débats, et notamment de la lettre d’engagement et des échanges de courriers électroniques et de SMS, que Monsieur Z A disposait d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps dès lors qu’il organisait ses horaires de travail, ses rendez-vous, ses déplacements et la réalisation de ses missions comme il l’entendait. Il percevait également la rémunération la plus élevée de la société, comme en attestent les bulletins de salaire et la déclaration sociale des données unifiées versés aux débats.

Par ailleurs, même s’il rendait compte aux associés de la société, Monsieur Y et Monsieur X en sa qualité de président de la Compagnie de Phalsbourg, il pilotait le projet dans son intégralité, qu’il s’agisse de la politique commerciale et des relations commerciales avec les partenaires de la société, de l’aspect technique du développement de l’application ou de la gestion de son équipe. Il participait, en outre, avec les associés, à la définition des objectifs à atteindre, et des orientations stratégiques, comme l’attestent la description de son compte Linkedin et les échanges de courriers électroniques entre le salarié, Monsieur X et Monsieur Y. Il a également représenté la société à l’occasion d’un entretien avec un journaliste à propos de l’application Zoomdle, où il s’est présenté comme le directeur général.

Il résulte de ces éléments qu’il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, et qu’il participait à la direction de la société, nonobstant l’absence de mention de la qualité de cadre dirigeant dans sa lettre d’engagement ou ses bulletins de salaire et les rapports qu’il devait faire aux associés de la société.

La cour retient, dès lors, que Monsieur Z A avait la qualité de cadre dirigeant et qu’il n’était pas soumis aux règles relatives à la durée du travail et aux repos, de sorte que c’est à bon droit que les premiers juges l’ont débouté de ses prétentions relatives au paiement des heures supplémentaires et de la contrepartie en repos. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Sur le licenciement

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, l’insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de ce dernier.

En l’espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée de la manière suivante :

« (‘)

En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour insuffisance professionnelle et non atteinte des résultats.

En effet, cette incapacité à assumer correctement vos fonctions met en péril la réussite de Zoomdle et lors de notre entretien du 2 mars vous n’avez pas fourni d’éléments de nature à nous faire espérer un quelconque changement.

(…) »

La cour relève, en premier lieu, que la lettre de licenciement qui mentionne l’insuffisance professionnelle et la non atteinte des résultats, est suffisamment précise pour permettre au salarié de connaître les motifs de la rupture.

S’il résulte des développements précédents que Monsieur X a admis que les objectifs au 31 mars 2014 avaient été atteints, il n’est pas contesté que Monsieur Z A n’a pas atteint les objectifs commerciaux fixés, dans la lettre d’engagement, au 31 décembre 2014 et au 31 décembre 2015, et le compte de résultat de la société fait état d’une perte de 823 885 euros au 31 décembre 2014.

L’existence de dysfonctionnements techniques ponctuels de l’application Zoomdle et l’absence de déploiement de la marketplace à la fin de l’année 2014 sont également établies par les éléments du dossier, et notamment les échanges de courriers électroniques.

La cour relève que Monsieur Z A, qui a pu bénéficier de l’embauche de salariés lui ayant permis de constituer son équipe, de la mise à disposition de locaux à titre gratuit et d’un budget de plus de 757000 euros la première année du fonctionnement de la société, ne peut sérieusement soutenir qu’il n’a pas bénéficié des moyens nécessaires pour atteindre les résultats fixés, d’autant qu’il ne démontre ni avoir sollicité des moyens humains ou financiers supplémentaires pour accomplir sa mission, ni avoir alerté, en sa qualité de directeur opérationnel de la société, son employeur sur la faiblesse des moyens alloués.

Il se déduit, toutefois des déclarations de Madame X C, qui est devenue directrice de la société après le départ de Monsieur Z A, à l’occasion d’un entretien avec un journaliste le 10 avril 2018, selon lesquelles « quand j’ai repris cette entreprise, (….) je me suis rendue compte que c’était gadget mais que ça ne répondait pas à un vrai besoin client, parce qu’on avait des gens qui utilisaient cette application mais il n’y avait presque personne qui achetait », que le modèle économique de la société n’était pas viable, que les objectifs qui étaient fixés à Monsieur Z A n’étaient pas réalisables et qu’aucun lien de causalité entre les insuffisances du salarié et l’absence de résultat ne peut être caractérisé.

Par ailleurs, la procédure de licenciement et la notification de ce dernier ont été mises en oeuvre  concomitamment à l’arrivée de Madame X-C, la fille du fondateur de la société Wishibam, qui, par la suite, s’est présentée comme co-fondatrice de la société et a remplacé Monsieur Z A au sein de celle-ci.

Il résulte de l’impossibilité d’établir un lien entre les insuffisances du salarié et l’absence de résultats de la société, dont le modèle économique n’était alors pas viable, et de l’arrivée de Madame X-C au sein de celle-ci au moment du licenciement, qu’il existe un doute sur le motif réel du licenciement.

En conséquence, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

A la date du licenciement, Monsieur Z A percevait une rémunération mensuelle brute de 7500 euros, avait 33 ans et bénéficiait d’une ancienneté de moins de deux ans au sein de l’entreprise.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, du montant de la rémunération versée à Monsieur Z A, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable, une somme de 25000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

Il résulte des développements précédents que Monsieur Z A était soumis au statut de cadre dirigeant, de sorte qu’il ne bénéficiait pas des dispositions relatives à la durée légale du travail et qu’il ne peut reprocher à son employeur l’absence de déclaration d’heures supplémentaires.

Le jugement l’ayant débouté de cette demande sera confirmé.

Sur les frais de procédure

La société Wishibam, succombant à l’instance, sera condamnée aux entiers dépens.

Elle sera, en outre, condamnée à payer à Monsieur Z A la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté Monsieur Z A de sa demande de paiement de prime et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SARL Wishibam, dont le nom commerciel est Zoomdle France, à payer à Monsieur Z A les sommes suivantes :

—  10 000 euros bruts de prime,

—  25 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 000 euros nets sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

Condamne la SARL Wishibam, dont le nom commerciel est Zoomdle France, aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE