Dans la restauration comme pour tous les autres secteurs d’activités, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié (L.3171-4 du code du travail).

Conviction du juge

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Système d’enregistrement automatique

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Mécanisme probatoire en cas de litige

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au regard du mécanisme probatoire évoqué ci-dessus, le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, au vu des observations et justifications des parties, la juridiction a retenu la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit à la majoration de 25 %, à hauteur de la somme de 500 euros, outre les congés payés, n’étant pas établi que le droit au repos de la salariée n’a pas été respecté.

Le fait que la salariée ait reconstitué un tableau des heures supplémentaires qui lui sont dues et qu’elle n’ait pas formé de réclamation durant l’exécution du contrat de travail ne sont pas de nature à la priver de son droit au paiement des heures de travail accomplies ni à exonérer l’employeur de son obligation de prouver les heures de travail effectivement accomplies.

______________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT DU 23 JUIN 2022

Rôle N°19/14809

N° Portalis DBVB-V-B7D-BE5EE

[S] [A]

C/

Société LA VERSAILLAISE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 19 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00675.

APPELANTE

Madame [S] [A]

représentée par Me Karine LE DANVIC de la SELAS CIRCE, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Société LA VERSAILLAISE, sise Galerie Marchande – Route de Laghet – Centre commercial AUCHAN – 06340 LA TRINITE

représentée par Me Robert CHEMLA, avocat au barreau de NICE,

et par Me Philippe CHEMLA, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Mariane ALVARADE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Mme [S] [A] a été embauchée dans le cadre d’un contrat d’apprentissage du 28 novembre 2013 au 31 août 2015.

Elle était ensuite engagée suivant contrat à durée déterminée du 3 janvier 2018 jusqu’au 31 mars 2018, moyennant un salaire moyen brut de 1.824,81 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants.

La SARL LA VERSAILLAISE employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture de la relation contractuelle.

Mme [A] a été placée en arrêt maladie du 18 avril 2018 au 20 mai 2018.

L’employeur lui a adressé ses documents de fin de contrat datés du 4 juin 2018, mentionnant une rupture au 31 mai 2018.

Mme [A] a saisi la juridiction prud’homale, le 27 juillet 2018 aux fins d’obtenir la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et la condamnation de l’employeur à diverses sommes à titre d’indemnité, de dommages et intérêts et de rappel de salaires et pour heures supplémentaires.

Par jugement du 19 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Nice a :

— dit et jugé que la demande de harcèlement sexuel est une demande nouvelle qui est irrecevable en raison de l’abrogation du principe d’unicité d’instance,

— dit et jugé que le contrat saisonnier du 3 janvier 2018 au 31 mars 2018 ne se justifie pas en conformité des dispositions légales en vigueur,

— dit et jugé que Mme [A] [S] a travaillé sans contrat de travail durant le mois d’avril 2018 et que la société LA VERSAILLAISE a cherché à lui faire signer un renouvellement de contrat à durée déterminée, bien après la fin du premier contrat,

— dit et jugé que Mme [A] n’apporte pas de preuve suffisante pour justifier de la demande expresse de l’employeur pour qu’elle fasse des heures supplémentaires,

— dit et Juge que Mme [A] n’a jamais fait de réclamation sur le sujet des heures supplémentaires durant l’exécution de son contrat de travail,

— condamné la société LA VERSAILLAISE à payer à Mme [A]:

—  2062,69 € au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

—  2062,69 € au titre de l’indemnité légale de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  550,95 € au titre de l’indemnité de préavis,

—  55,01 € au titre des congés sur préavis,

— ordonné la remise des documents pôle emploi rectifiés,

— débouté les parties du surplus des demandes ainsi que des demandes reconventionnelles,

— condamné la société LA VERSAILLAISE à payer à Mme [A] la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 26 octobre 2020, Mme [A], appelante, fait valoir :

‘Sur le harcèlement,

A titre principal :

— dire que Mme [A] a été victime de faits de harcèlement sexuel de la part de son employeur et d’un collègue de travail,

A titre subsidiaire :

— dire que Mme [A] a été victime de faits de harcèlement moral de la part de son employeur et d’un collègue de travail,

Et en tout état de cause :

— condamner la Société LA VERSAILLAISE au paiement de la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement,

— dire que la Société LA VERSAILLAISE a violé son obligation de prévention des risques de harcèlement,

— condamner la Société LA VERSAILLAISE au paiement de la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de prévention,

Sur le rappel de salaire,

— dire que l’employeur n’a pas rémunéré l’ensemble des heures supplémentaires effectuées par Mme [S] [A],

— condamner la Société LA VERSAILLAISE au rappel de salaire de 1050,19 € au titre des heures supplémentaires effectuées ainsi que l’indemnité congés payés y afférents de 105,20 €,

— condamner la Société LA VERSAILLAISE au rappel de salaire du 1er au 18 avril 2018 de 923,28 € ainsi que l’indemnité congés payés y afférente de 92,33 €,

— condamner la Société LA VERSAILLAISE au paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d’un montant 12.376,14 €,

Sur l’obligation de loyauté,

— dire que la Société LA VERSAILLAISE a violé son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail,

— condamner à ce titre, la Société LA VERSAILLAISE à régler à Mme [S] [A] la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts,

Sur la requalification du contrat à durée déterminée,

Il est demandé à la cour de confirmer le jugement entrepris et :

— dire que le contrat de travail à durée déterminée en date du 3 janvier 2018 doit être requalifié en contrat à durée indéterminée,

— dire que le licenciement de Mme [A] est dénué de cause réelle et sérieuse,

A ce titre,

— condamner la Société LA VERSAILLAISE au paiement des sommes suivantes :

— Indemnité pour requalification du contrat à durée indéterminée 2.062,69 €

— Dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 2.062,69 €

— Indemnité au titre du préavis… 550,10 €

— Congés payés sur préavis… 55,01 €

— dire et juger que la créance portera intérêt au taux légal à partir de la demande en justice,

— ordonner à la Société LA VERSAILLAISE de remettre à Mme [S] [A] ses documents sociaux et ses bulletins de salaire rectifiés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 300 € par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, la Cour se réservant la faculté de liquider ladite astreinte,

En tout état de cause :

— condamner la société LA VERSAILLAISE au paiement de la somme de 4.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.’

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 20 août 2020, la SARL LA VERSAILLAISE, intimée, demande à la cour de :

‘In limine litis : sur le fondement des articles R.1451-1 du code du travail et des articles 4, 53, 70, 122 et 564 du code de procédure civile,

— dire et juger irrecevables la demande additionnelle de Mme [A], à savoir sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel,

Sur le fond :

— débouter Mme [A] de son appel et l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre incident :

— réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Nice du en ce qu’il a :

dit et Jugé que le contrat saisonnier du 03 janvier 2018 au 31 mars 2018 ne se justifie pas en conformité des dispositions légales en vigueur,

dit et Jugé que Mme [A] [S] a travaillé sans contrat de travail durant le mois d’avril 2018 et que la société La VERSAILLAISE a cherché à faire signer un renouvellement de CDD, bien après la fin du premier contrat,

condamné la société La VERSAILLAISE prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [A] [S]:

§ 2062.69 € au titre de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

§ 2062.69 € au titre l’indemnité légale de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 550.05 € au titre de l’indemnité de préavis,

§ 55.01 € au titre des congés sur préavis,

§ ordonné la remise des documents de pôle emploi rectifiés en raison de la présente décision,

condamné la société La VERSAILLAISE à payer à Mme [A] [S] la somme de 1500.00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la partie défenderesse aux entiers dépens,

En conséquence et statuant de nouveau :

A titre principal :

— débouter Mme [A] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre subsidiaire :

— condamner la société La VERSAILLAISE à verser à Mme [A] [S] un euro symbolique à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre reconventionnel :

— condamner Mme [A] à 4500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Mme [A] aux entiers dépens.’

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 10 mars 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles

Le décret n°2016-660 du 20 mai 2016, a abrogé les dispositions des articles R 1452-6 et R 1452-7 du code du travail instituant la spécificité prud’homale du principe d’unicité d’instance et de la recevabilité des demandes nouvelles. Ces règles ne sont plus opposables dans le cadre des procédures initiées à compter du 1er août 2016, date d’entrée en vigueur du décret.

La SARL LA VERSAILLAISE fait valoir que les demandes nouvelles formulées postérieurement à requête introductive d’instance ne sont pas recevables,

qu’il y a lieu d’appliquer les règles instituées par le code de procédure civile,

que les prétentions des parties sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense, l’objet du litige pouvant être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ».

que l’article 70 du code de procédure civile prévoit également que : «Les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant », et l’article 564 du code de procédure civile interdit les demandes nouvelles en cause d’appel, si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, de la survenance ou de la révélation d’un fait,

que l’acte introductif d’instance établi pour le compte de Mme [A] le 23 juillet 2018 ne fait nullement référence à une quelconque demande au titre d’un harcèlement sexuel, cette demande additionnelle n’apparaissant que dans ses conclusions de première instance communiquées le 27 novembre 2018,

que la salariée n’a apporté aucune démonstration opérante d’un quelconque lien de connexité entre ses demandes initiales et sa demande additionnelle,

qu’elle a en outre sollicité en cause d’appel une nouvelle demande de dommages et intérêts pour violation à l’obligation de prévention, sans lien de connexité suffisant avec ses demandes initiales,

que le harcèlement sexuel est fondamentalement différent du harcèlement moral, tant dans sa définition que quant aux sanctions qui y sont attachées et la demande relative à la violation de l’obligation de prévention est nettement dissociée de la demande initiale de dommages et intérêts pour un prétendu harcèlement moral, pouvant chacune être caractérisée individuellement.

Mme [A] se prévalait initialement de faits de harcèlement moral aux fins de solliciter des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice causé du fait d’un comportement de l’employeur dans le cadre de l’exécution du contrat de travail. La demande au titre du harcèlement sexuel, qui stigmatise ce même comportement de l’employeur, revêtant seulement une connotation à caractère sexuel, tend aux mêmes fins que la prétention initiale, ce dont il résulte qu’elle se rattache à cette dernière par un lien suffisant.

Il en est de même de l’obligation de prévention, qui peut être considérée comme l’accessoire ou le complément de la demande soumise aux premiers juges conformément aux dispositions de l’article 566 du code de procédure civile.

Les demandes nouvelles seront en conséquence déclarées recevables et le moyen écarté.

Sur le harcèlement sexuel et subsidiairement sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1153-1 du code du travail, en sa version applicable après le 8 août 2012, aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Aux termes de l’article L.1154-1 du code du travail, en sa rédaction applicable à la cause, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mme [A] allègue au soutien d’un harcèlement sexuel,

— des propos à connotation sexuelle portant atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, expliquant qu’elle était la cible constante de remarques désobligeantes et dégradantes à connotation sexuelle de la part d’un employé, M. [R] [C], tentant de l’embrasser sur la joue lorsqu’elle se trouvait à proximité, lui offrant des présents alors même qu’elle les refusait, tenant des propos tels que ‘J’aimerai prendre une douche avec [S]”J’aimerai bien la baiser” etc. »,

que son employeur, M. [D], alerté de cette situation, s’en amusait, encourageant au contraire l’intéressé à persévérer en ces termes: ‘persévères avec [S], tu finiras par l’avoir’,

que son employeur lui-même, tenait les propos suivants :

‘Votre décolleté met tellement votre poitrine en valeur que je plongerai bien mes mains dans votre soutien gorge’

‘Viens avec moi au bureau, on s’envoie en l’air et personne n’en saura rien’

‘A chaque renouvellement de ton contrat je veux que tu m’embrasses’

‘Demain matin on travaille ensemble, alors je vous veux en robe, et sans short en dessous parce que je viendrai vérifier’

‘une petite pipe me détendrait bien’

‘oulala [S] vous penchez pas trop quand je passe derrière, on ne sait pas trop ce qui pourrait arriver’ (…)

que ces comportements étaient adoptés devant les clients, l’employeur la menaçant en outre de licenciement,

Elle produit :

un récépissé de dépôt de plainte du 24 avril 2018 pour harcèlement moral et harcèlement sexuel et son procès-verbal d’audition par les services de gendarmerie,

les attestations rédigées par :

Mme [Y], cliente, rapportant :’Le vendredi 13 avril [E] [D] a dit à [S] ‘Si vous êtes pas contente vous prenez vos affaires et vous vous cassez’ devant les clients.

Le lundi 16 Avril au matin je suis allée boire le café au Versailles et j’ai entendu le patron [E] [D] dire à [S] ‘Vous avez pas honte de venir travailler avec des ongles de gitanes’ Vous comptez les faire quand”

Plusieurs autres fois, j’ai entendu [E] [D] faire à [S] des remarques déplacées sur son physique, ses tenues tel que ‘y a du monde au balcon, j’y plongerai bien mes mains’ ‘.

Mme [J], ancienne apprentie, confirmant :

‘J’ai assisté à plusieurs reprises à des réflexions déplacées de [E] [D] à l’égard de [S] « faut arrêter les folies de son corps le lendemain vous ne savez plus marcher » ou encore à moi-même en me disant “Attention [S] vous fait de la concurrence, regardez sa poitrine elle rivalise avec vous’.

Je l’ai aussi vue à plusieurs reprises crier sur [S] devant les clients sans raison particulière comme il me faisait durant mon apprentissage.’

M. [B], précisant avoir constaté des comportements déplacés de la part de M. [E] [D], qu’il lui faisait des remarques sur son physique, telles que ‘y a du monde au balcon’ ‘Secoue ce joli petit cul et va débarrasser cette table’ou sur sa tenue, que M. [E] [D] se permettait même de filmer ses fesses lorsqu’elle était de dos et montrait ensuite la vidéo aux autres employés en riant.

Mme [H], membre de sa famille, déclarant que M. [E] [D] envoyait des SMS déplacés dans lesquels il demandait à Mme [A] de venir au travail sans dessous et qu’il irait vérifier.

Mme [L], clientes, indiquant : ‘ (…)nous avons pu constater que le responsable de l’établissement faisait des réflexions, pour le moins inadaptées à ses employés à haute voix.’

Mme [O], cliente, déclarant ‘ j’y suis retournée à plusieurs reprises, j’ai été très déçue des comportements des supérieurs de [S] qui la dénigraient et la rabaissaient devant les clients ‘

— l’avis d’arrêt de travail du 18 avril 2018 au 20 mai 2018

— le certificat de consultation de la médecine légale du 27 avril 2018.

Mme [A] établit en conséquence des faits laissant présumer l’existence d’un harcèlement sexuel.

En réponse, aux fins de justifier que les faits avancés par la salariée sont étrangers à tout harcèlement sexuel, l’employeur fait valoir :

que les attestations produites sont dépourvues de valeur probante ou sont de pure complaisance, en ce qu’elles émanent de membres de l’entourage proche de Mme [A], amis ou famille, n’ayant en réalité jamais été clients de l’établissement, (Mme [Y], Mme [H]),

que Mme [L] ne donne aucune précision sur les prétendus propos déplacés qui auraient été tenus, certains propos rapportés n’étant absolument pas constitutifs de harcèlement sexuel,

que l’attestation établie par Mme [J] est irrégulière et irrecevable en justice,

que les faits dénoncés par Mme [A] sont contredits par tous les clients et salariés de la société LA VERSAILLAISE (M. [X], Mme [V], Mme [K], Mme [N])

qu’ainsi M. [I], client, indique que [E] [D] ‘quittait son service alors que [S] prenait le sien’ et que’les accusations portées par la plaignante ne sont que mensonge.’

Quand bien même la cour ferait abstraction du témoignage de Mme [H], en raison de son lien de parenté avec la salariée et des rares témoignages qui ne relatent pas de comportements à connotation sexuelle, l’employeur échoue à démontrer que les faits dénoncés ont une explication objective étrangère à tout harcèlement sexuel, alors que les pièces produites permettent de corroborer les allégations de la salariée, sans qu’il y ait lieu à les écarter au motif qu’elles ne répondent pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile, ces dispositions n’étant pas prescrites à peine de nullité, le fait que des clients n’aient jamais constaté de comportement déplacé du gérant à son égard n’excluant pas qu’il ait pu avoir un tel comportement, M. [I], ne pouvant attester des horaires de salariés de l’établissement, alors qu’il n’a pu être à chaque prise de service, peu important que la plainte déposée par la salariée n’ait pas donné lieu à poursuite en termes d’opportunité.

Compte tenu des circonstances ayant entouré les faits de harcèlement subi, de leur durée, et des conséquences dommageables qu’ils ont eues pour Mme [A] telles qu’elles ressortent des pièces produites, le préjudice en résultant sera réparé par l’allocation de la somme de 2000 € à titre de dommages-intérêts.

Il n’y a dès lors pas lieu de statuer sur la demande au titre du harcèlement moral, formulée à titre subsidiaire.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité :

En application de l’article L 4121-1 du code du travail l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Cette obligation, non seulement lui interdit de prendre, dans l’exercice de son pouvoir de direction, toutes mesures de nature à compromettre la santé physique et mentale des travailleurs mais lui impose de mener des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation, outre la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’article L. 1153-5 décline cette obligation générale de sécurité pesant sur l’employeur en matière de harcèlement sexuel. Il dispose que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel, d’y mettre un terme et de les sanctionner.

Il est constant que l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en matière de harcèlement s’il démontre qu’il a pris toutes les mesures de prévention visées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et notamment les actions d’information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement, qu’il a pris immédiatement toutes les mesures propres à faire cesser le harcèlement et l’a fait cesser effectivement.

Manque à son obligation de sécurité, l’employeur qui, tenu d’en assurer l’effectivité, s’abstient de mettre en oeuvre les mesures nécessaires aux fins de prévenir de tels agissements et les faire cesser.

En l’espèce, l’employeur ne démontre pas avoir satisfait à son obligation de prévention, causant à la salarié un préjudice pouvant être évalué à la somme de 500 euros, compte tenu de son bref délai d’exposition aux risques engendrés.

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles;

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme [A] fait valoir que durant toute la relation contractuelle, elle était régulièrement amenée à effectuer des heures supplémentaires, sans que son employeur ne les lui règle en totalité,

qu’elle était serveuse au sein de la société LA VERSAILLAISE, et débutait sa journée à 7h du matin afin de faire la mise en place du restaurant pour l’accueil des premiers clients à 8 h et la finissait tardivement, bien après la fermeture de la galerie, le temps de débarrasser les tables et de nettoyer,

qu’il est par ailleurs établi qu’elle a travaillé jusqu’au 18 avril 2018.

Elle produit un décompte précis des horaires effectués avec les heures de prise de service et de fin de service, après déduction des temps de pause,

une copie des extraits de son agenda du 3 janvier au 21 avril 2018 mentionnant les horaires effectués et les heures supplémentaires,

un tableau des heures effectuées ventilant les heures en fonction des majorations, à hauteur de 1050,19 euros, outre les congés payés y afférents.

La SARL LA VERSAILLAISE rétorque que les documents produits par la salariée pour obtenir le paiement d’heures supplémentaires qui auraient été réalisées et qui n’auraient pas été payées ont tous été établis par elle, alors qu’elle-même produit un grand nombre de pièces contredisant les heures qu’elle a prétendument réalisées,

que dans la plainte déposée le 24 avril 2018, elle ne fait état d’aucune heure supplémentaire effectuée pendant sa période d’emploi,

qu’il en résulte une absence totale d’élément probant concernant la demande d’heures supplémentaires et partant, de travail dissimulé, alors qu’elle démontre que les plannings transmis aux salariés indiquent que le début de la journée pour les serveurs de jour est à 8h, le centre commercial AUCHAN au sein duquel se trouve l’établissement LA VERSAILLAISE ouvrant à 8h, ainsi qu’en atteste M. [Z] [D] et les clients de LA VERSAILLAISE (M [I], Mme [K]’), les tickets vendeur de Mme [A] affichant également tous un début de travail effectif à partir de 8h,

que Mme [A] mentionne des horaires qui ne correspondent absolument pas aux horaires de la restauration,

qu’ainsi selon le planning de répartition des horaires par poste, tous les serveurs effectuent « une coupure » entre le service du matin et celui du midi ou celui du midi et celui du soir, soit entre 11h et 12h soit entre 15h et 17h,

que Mme [A] n’a pu faire les horaires annoncés de 9h-18h, 10h-19h ou 7h-17h,

que le ticket vendeur établi à la fin de son service affiche une heure différente de celle mentionnée à son agenda personnel les 2,9, 16, 23, 27, 29 et 31 mars 2018.

Au regard du mécanisme probatoire évoqué ci-dessus, le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Au vu des observations et justifications des parties, la cour retiendra la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit à la majoration de 25 %, à hauteur de la somme de 500 euros, outre les congés payés, n’étant pas établi que le droit au repos de la salariée n’a pas été respecté.

Le fait que la salariée ait reconstitué un tableau des heures supplémentaires qui lui sont dues et qu’elle n’ait pas formé de réclamation durant l’exécution du contrat de travail ne sont pas de nature à la priver de son droit au paiement des heures de travail accomplies ni à exonérer l’employeur de son obligation de prouver les heures de travail effectivement accomplies.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

Il résulte des dispositions de l’article L 8223-1 du code du travail que le salarié dont l’employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-1 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Par ailleurs, en l’espèce, il n’est pas établi que l’employeur a sciemment fait travailler la salariée au-delà de la durée légale du travail sans la rémunérer de l’intégralité de ses heures.

Mme [A] sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité, le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur le rappel de salaire au titre du mois d’avril 2018

Selon l’article 1315 devenu art. 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

L’article L. 3243-3 du code du travail dispose que l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir, de la part de celui-ci, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en vertu de la loi, du règlement, d’une convention ou accord collectif de travail ou d’un contrat.

Il résulte de l’application combinée de ces deux textes que c’est à l’employeur, débiteur du paiement du salaire, de prouver qu’il a effectivement payé le salaire, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le salarié ne faisant pas présumer le paiement des sommes qui y figurent.

Mme [A] soutient qu’elle n’a pas été réglée de ses salaires au titre de la période du 1er avril au 18 avril 2018, qu’aucun bulletin de salaire ne lui a d’ailleurs été remis.

Il sera fait droit à sa demande à hauteur de 923,28 euros, outre les congés payés y afférénts, l’employeur ne démontrant pas qu’elle a été remplie de ses droits.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Aux termes de l’article L.1222-1 du code du travail : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. ». Sur le fondement de ces dispositions, l’employeur peut être sanctionné en raison de graves manquements à ses obligations.

En l’espèce il n’est caractérisé aucun manquement de la part de l’employeur constitutif d’une exécution déloyale du contrat de travail ou d’une violation de son obligation de sécurité.

Mme [A] fait valoir que l’employeur ne respectait pas la durée maximale de travail quotidien et lui imposait de travailler selon une durée de travail supérieure à celle prévue dans la convention collective, qu’il ne respectait pas les dispositions de l’article 21 de la convention collective relatives au temps de repos hebdomadaire, que d’autres manquements sont à déplorer, tels le changement d’horaire la veille pour le lendemain, l’installation d’un système de surveillance audio et vidéo sans accord des salariés, ni affichage, l’obligation de remboursement en espèces des écarts de caisse, une attitude désobligeante et déplacée de son employeur.

La salariée n’apporte aucun élément à l’appui de la majorité des manquements allégués, alors que la violation des dispositions relatives au temps de repos n’est pas démontrée et que s’agissant de l’attitude déplacée de l’employeur, il n’est fait état d’aucun préjudice distinct qui ne soit déjà réparé par l’allocation de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de prévention.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

Sur la requalification du contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

Au terme de l’article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu’il énumère, notamment aux fins de pourvoir des emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d’usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°).

En cas de contestation du motif, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif invoqué dans le contrat de travail.

Au terme de l’article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.

Par ailleurs, en vertu de l’article L1243-11 du code du travail : ‘Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l’échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée.’

Le contrat à durée déterminée est également à durée indéterminée dès lors que les conditions de durée et de renouvellement ne sont pas respectées, conformément aux articles L1242-7 et 8 du code du travail.

L’article L1245-1 du code du travail énonce par ailleurs ‘Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L1242-1 à L1242-4, L1242-6, L1242-7, L1242-8-1, L1242-12 alinéa premier, L1243-11, alinéa premier.’

Mme [A] fait valoir qu’elle a été embauchée le 3 janvier 2018 par contrat à durée déterminée prétendument ‘saisonnier’, alors que la période de janvier à mars n’engendre aucune augmentation particulière de l’activité de restauration,

qu’elle a travaillé au-delà du terme du contrat sans avoir signé d’avenant, et ce jusqu’au 18 avril 2018,

que l’employeur lui transmettait un nouveau contrat de travail à durée déterminée antidaté au 31 mars 2018 couvrant la période du 1er avril au 31 mai 2018, qu’elle refusait de signer alors qu’elle avait travaillé sans contrat de travail jusqu’au 18 avril 2018.

L’employeur soutient en revanche avoir proposé à Mme [A] le renouvellement de son contrat à durée déterminée bien avant l’échéance, qu’elle n’a pas souhaité le signer immédiatement, qu’après avoir insisté pour obtenir sa signature, elle a été placée en arrêt de travail,

que Mme [A] n’ignorait pas que la signature d’un contrat à durée déterminée était prévue et a délibérément refusé de le signer afin de lui nuire en demandant une qualification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée, alors qu’elle déclarait dans sa plainte du 24 avril 2018 « je l’ai prévenu que si dans les 48 heures je ne signais pas mon contrat, celui-ci basculait en CDI ».

Au cas d’espèce, la preuve de la réalité du motif invoqué n’est pas rapportée.

Il n’est, par ailleurs, pas sérieusement discutable que le contrat à durée déterminée du 3 janvier 2018 au 31 mars 2018 s’est poursuivi au-delà de son terme, l’employeur ayant adressé à la salariée ses documents de fin de contrat en avril 2018 indiquant une cessation des relations contractuelles au 31 mai 2018, la salariée précisant avoir travaillé jusqu’au 18 avril 2018, ce dont il résulte que le contrat signé entre les parties encourt la requalification, sans que l’employeur ne puisse justifier d’une quelconque manoeuvre dolosive de la part de la salariée, alors qu’il apparaît clairement à l’analyse des termes de sa plainte, qu’elle a déclaré réclamer quotidiennement son contrat, et prévenu son employeur qu’à défaut de s’exécuter, la relation de travail serait requalifiée en contrat à durée indéterminée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à Mme [A] la somme de 2062,69 euros à titre d’indemnité de requalification.

Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

En application des articles L 1234-1 et suivants du code du travail et compte tenu des circonstances de l’espèce Mme [A] a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à huit jours de salaire soit 550,05 euros, outre une somme de 55,01 euros au titre des congés payés y afférents. Il conviendra de confirmer le jugement qui lui a alloué les sommes en cause.

En application de l’article L 1235-3 du code du travail ‘si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous’.

Au moment de la rupture de son contrat de travail, Mme [A] comptait moins d’un an d’ancienneté et la SARL LA VERSAILLAISE employait habituellement moins de onze salariés.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail précité, Mme [A] peut prétendre à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois.

En raison de l’âge de la salariée, comme étant née en 1996, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice matériel et moral qu’il a subi en lui allouant la somme de 2062,69 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes :

La cour ordonnera à la SARL LA VERSAILLAISE de remettre à Mme [A] les documents de fin de contrat rectifiés: l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Il n’est pas nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais non-répétibles :

La SARL LA VERSAILLAISE qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer à Mme [A] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1500 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes formulées au titre des heures supplémentaires et des rappels de salaire du 1er au 18 avril 2018,

Statuant à nouveau,

Condamne la SARL LA VERSAILLAISE à payer à Mme [S] [A] les sommes de :

500 euros à titre de rappel pour heures supplémentaires, outre celle de 50 euros au titre des congés payés y afférents,

923,28 euros à titre de rappel de salaire du 1er au 18 avril 2018, outre 92,33 euros au titre des congés payés y afférents,

Ordonne à la SARL LA VERSAILLAISE de remettre à Mme [S] [A] ses bulletins de salaire, le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Y ajoutant,

Déclare recevables les demandes nouvelles formulées par Mme [S] [A],

Dit que Mme [S] [A] a été victime de faits de harcèlement sexuel,

Condamne la SARL LA VERSAILLAISE à payer Mme [S] [A] les sommes de :

2000 euros à titre d’indemnisation de son préjudice,

500 euros au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

Condamne la SARL LA VERSAILLAISE à payer à Mme [S] [A] une somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL LA VERSAILLAISE aux dépens,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIERLE PRESIDENT