COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 01 DECEMBRE 2022

N° 2022/ 345

Rôle N° RG 19/11042 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BESG4

[K] [W]

SARL L’ANTIDOTE

SARL KOLTHOFF HOLDING FRANCE

SAS SOCIETE HOTELIERE DE CAMARGUE

C/

SARL MEDITERRANEE COMMERCES NEGOCIATIONS (MCN)

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Marie-Anne COLLING

Me Romain CHERFILS

Me Charles TOLLINCHI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TARASCON en date du 11 Juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 2018004843.

APPELANTS

Monsieur [K] [W], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Marie-Anne COLLING, avocat au barreau D’AIX-EN- PROVENCE, assisté de Me Jean-Claude ATTALI, avocat au barreau de BEZIERS, plaidant

SARL L’ANTIDOTE, dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Christian BOREL, avocat au barreau de LYON, plaidant

SARL KOLTHOFF HOLDING FRANCE, dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par Me Marie-anne COLLING, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Jean-Claude ATTALI, avocat au barreau de BEZIERS, plaidant

SAS SOCIETE HOTELIERE DE CAMARGUE, dont le siège social est sis [Adresse 2]

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Christian BOREL, avocat au barreau de LYON, plaidant

INTIMEE

SARL MEDITERRANEE COMMERCES NEGOCIATIONS (MCN), dont le siège social est [Adresse 3]

représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Frédéric SIMON, avocat au barreau de BEZIERS, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Octobre 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Pierre CALLOCH, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Marie PARANQUE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2022,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et Madame Marie PARANQUE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Le 9 avril 2011, la société L’ANTIDOTE, la société SOCIETE HOTELIERE DE CAMARGUE, la société civile immobilière CDG (SCI CDG) et la société civile immobilière [Adresse 2] (SCI [Adresse 2]) ont signé avec monsieur [K] [W] un acte intitulé ‘protocole conditionnel’ par lequel ils s’engageaient à céder deux établissements hôteliers dénommés AUBERGE CAVALIERE et LE PONT DES BANNES situés aux SAINTES MARIES DE LA MER pour un montant de 5 700 000 €.

Suivant quatre actes notariés datés du 1er juillet 2011, les cessions ont été réalisées selon les modalités suivantes:

– vente par la société L’ANTIDOTE à la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE représentée par son gérant monsieur [W] de la totalité des actions de la société CAMARGUE TRADITION pour un prix provisoire de 2 500 000 €

– cession par la société SOCIETE HOTELIERE DE CAMARGUE à la société CAMARGUE TRADITION du fonds de commerce [Adresse 2] pour un montant de 200 000 €

-vente par la SCI CDG à la SCI [Adresse 2], gérée par monsieur [W], de divers immeubles supportant les infrastructures hotelières AUBERGE CAVALIERE pour un montant de 1 600 000 €

– vente par la SCI [Adresse 2] à la SCI [Adresse 2], gérée par monsieur [W], de divers immeubles supportant les infrastructures immobilières [Adresse 2] pour un montant de 1 400 000 €.

Invoquant l’existence d’un mandat d’acheter signé par monsieur [W] le 10 décembre 2007 concernant les biens immobiliers AUBERGE CAVALIERE et [Adresse 2] prévoyant des honoraires forfaitaires de 600 000 € HT et d’un bon de visite daté du même jour, la société MÉDITERRANÉE COMMERCES NÉGOCIATIONS (ci après société MCN) a fait assigner monsieur [W] et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE en paiement de la somme de 600 000 € au titre de commission ou subsidiairement de dommages-intérêts devant le tribunal de commerce de TARASCON par acte en date du 16 juin 2016.

Par acte daté du 19 juillet 2016, monsieur [W] et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE ont fait assigner en garantie les sociétés L’ANTIDOTE et HOTELIERE DE CAMARGUE.

Suivant jugement daté du 11 juin 2019, le tribunal de commerce de TARASCON a condamné in solidum monsieur [W] et la société KOLTHOFF à verser à la société MÉDITERRANÉE COMMERCES NÉGOCIATIONS 380 000€  en paiement de la clause pénale prévue au mandat d’acheter daté du 10 décembre 2007, outre 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, et a condamné solidairement les sociétés L’ANTIDOTE et HOTELIERE DE CAMARGUE à garantir monsieur [W] et la société KOLTHOFF de l’intégralité des condamnations prononcées à leur encontre.

Monsieur [W] et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE ont interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 9 juillet 2019. Les sociétés L’ANTIDOTE et HOTELIERE DE CAMARGUE ont elles aussi interjeté appel par déclaration enregistrée le même jour.

Les deux procédures ont été jointes par le conseiller de la mise en état par ordonnance du 12 mars 2020.

Le conseiller de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction par ordonnance datée du 19 septembre 2022 renvoyant l’examen de l’affaire à l’audience du 20 octobre 2022.

A l’appui de leur appel, suivant conclusions déposées par voie électronique le 7 avril 2020, monsieur [W] et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE invoquent les dispositions des articles 72 et 73 du décret du 20 juillet 1972 pour demander à la cour de juger nul le mandat d’acheter signé le 10 décembre 2007, et donc non fondées la demande en paiement. Ils invoquent en outre l’article 78 du même décret pour conclure à la nullité de la clause pénale en raison de son caractère non apparent.

Ils soulèvent par ailleurs l’irrecevabilité de la demande dès lors que l’interdiction de contracter stipulée au mandat d’acheter l’avait été pour une durée de deux ans s’achevant le 10 décembre 2010.

A titre subsidiaire, ils concluent à la réduction de la clause pénale en tenant compte notamment du prix de cession global finalement obtenu.

Sur l’appel en garantie, monsieur [W] et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE concluent à la confirmation, excipant sur ce point la clause de garantie prévue au protocole de cession du 15 avril 2011 et soutenant que cette clause est distincte de la clause de garantie d’actif et de passif limitée dans le temps.

Au terme de leurs écritures, monsieur [W] et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE demandent à la cour de réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

A TITRE PRINCIPAL,

1°/ JUGER nulle et en toute hypothèse irrecevable l’action de la société MCN en raison d’une

action fondée sur un mandat d’acheter du 10 décembre 2007 entaché de nullité pour les motifs ci-après :

JUGER qu’il n’est pas justifié d’un mandat écrit répertorié par ordre chronologique sur un registre des mandats conforme au modèle fixé par application de l’article 72 du décret du 20

juillet 1972 ;

JUGER qu’en l’état de la communication par la société MCN de l’original des mandats, il n’est

pas justifié d’un mandat écrit, répertorié dans l’ordre chronologique sur un registre des

mandats conforme au modèle fixé par application de l’article 72 du décret du 20/07/1972, en ce que le mandat invoqué du 10/12/2007 portant le numéro 2361 est précédé de six mandats répertoriés 2353 à 2359 datés des mois de janvier et février 2008.

JUGER qu’il n’est pas justifié par la société MCN de la détention d’un mandat écrit et préalable, dans la mesure où si le bon de visite est daté du 10/12/2007, l’original du registre

du mandat fait apparaître que le mandat n’a été inscrit sur le registre que postérieurement au mois de février 2008.

JUGER que le mandat d’acheter du 10 décembre 2007 fixant les honoraires de l’agence à la charge du vendeur ou à la charge de l’acquéreur ne permet pas de déterminer la partie qui en aura la charge en infraction aux dispositions d’ordre public des articles 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 73 du décret du 20 juillet 1972 ;

JUGER enfin que le mandat d’acheter du 10 décembre 2007 ne comporte aucune clause

rédigée en caractère très apparent aux termes de laquelle la commission et dommages-

intérêts seraient dus par le mandant même si l’opération est conçue sans les soins de

l’intermédiaire en application de l’article 78 du décret du 20 juillet 1972.

DÉBOUTER en tout état de cause la société MCN de l’ensemble de ses demandes pour les motifs et moyens précités.

2°/ JUGER irrecevable l’action initiée par la société MCN en raison de l’expiration du mandat

et de l’interdiction de traiter directement hors l’intervention du mandataire dans un délai de douze mois suivant l’expiration du mandat, soit le 10 décembre 2010.

JUGER que le protocole de cession fondant l’action de la société MCN remonte au 15 avril 2011 de sorte que les parties sont libres de négocier hors la présence de l’intermédiaire, de sorte que sa demande doit être rejetée.

JUGER que l’abandon du projet et la reprise des négociations après expiration du mandat au mois d’avril 2011 est la conséquence exclusive des obstacles juridiques empêchant la vente, notamment en raison des empiétements des biens objets de la vente sur le domaine communal, et en aucun cas aux conséquences d’une volonté d’évincer l’agent immobilier.

DÉBOUTER en conséquence la société MCN de l’ensemble de ses demandes.

SUBSIDIAIREMENT,

JUGER que le montant de la commission et des dommages-intérêts ne saurait excéder la somme de 379 620 € et, en tout état de cause, compte tenu de l’absence de diligence

accomplie par le mandataire en vue de la réalisation de la cession.

JUGER que le montant de la commission et des dommages-intérêts ne saurait excéder une somme de 100 000 €.

A TITRE SUBSIDIAIRE, sur le recours contre les sociétés L’ANTIDOTE et HÔTELIÈRE DE CAMARGUE,

JUGER que Monsieur [K] [W] est fondé et recevable à agir puisque d’une part la clause relative à la prise en charge par les vendeurs des réclamations de

l’intermédiaire dans le cadre de la transaction prévue dans les actes de vente englobe

nécessairement les honoraires de l’intermédiaire résultant du mandat d’acheter du 10 décembre 2007 et, d’autre part, en ce que les sociétés venderesses ont été régulièrement avisées de l’assignation délivrée par la société MCN à l’exclusion de tout acte ou réclamation antérieure.

JUGER en tout état de cause que le défaut éventuel d’information n’est assorti d’aucune

sanction et n’a causé aucun grief aux sociétés venderesses de sorte que le moyen est

dépourvu d’effet.

JUGER par ailleurs que la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE est parfaitement fondée et recevable à agir puisque, d’une part, le protocole d’accord du 15 avril 2011 prévoit

expressément la faculté pour Monsieur [W] de se substituer à toute personne morale de son choix et, d’autre part, un acte de cession du 1 er juillet 2011 a bien été conclu entre la SARL L’ANTIDOTE et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCES reprenant intégralement la clause de prise en charge des revendications de Monsieur [R] [U] ou de toute autre personne ou société au titre de la transaction.

JUGER en tout état de cause à titre subsidiaire que la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE

disposerait en sa qualité de tiers au contrat sur le fondement de l’article 1382 du code civil d’une action en responsabilité dialectale fondée sur les manquements contractuels des sociétés venderesses et ce, en vertu de la jurisprudence constante issue de l’assemblée Plénière du 6 octobre 2006.

JUGER qu’en vertu des dispositions expresses tant du protocole d’accord du 15 avril 2011 que des actes de cession du 1 er juillet 2011, les sociétés venderesses sont parfaitement informées de l’intervention de Monsieur [U] ou de sa société en qualité d’intermédiaire et a, en pleine connaissance de cause, pris l’engagement de prendre à leur Charge les réclamations éventuelles de cette intermédiaire au titre de la transaction.

JUGER par ailleurs qu’en l’état des échanges intervenus directement ou indirectement entre les sociétés venderesses ou leur représentant et Monsieur [U] représentant la société MCN, les sociétés venderesses ont été parfaitement informées tant de l’intervention de celui-ci que des prétentions financières de cette intermédiaire.

DÉBOUTER, par voie de conséquence, les sociétés L’ANTIDOTE et HÔTELIÈRE DE CAMARGUE de leur demande de mise hors de cause au titre d’un quelconque dol en l’absence de tromperie ou de toute réticence volontaire ainsi que de l’ensemble de leurs moyens, fins et conclusions.

JUGER que les réclamations formulées par l’agent immobilier, sera à titre personnel, soit par

l’intermédiaire de la société MCN, relèvent de dispositions spécifiques extérieures à la clause de garantie d’actif et de passif contenu dans le seul acte de cession du 01/07/2011 entre les sociétés ANTIDOTE et KOLTHOFF HOLDING France portant sur les parts de la SAS CAMARGUE TRADITIONS.

JUGER en conséquence que l’obligation d’action avant l’expiration de l’année 2013 et

suivant des modalités incluant des franchises et montant maximum, concerne exclusivement

les réclamations objet de la clause de garantie d’actif et de passif, et ne concerne aucunement les réclamations formulées par Monsieur [U] et/ou la société MCN.

DÉBOUTER en conséquence les sociétés ANTIDOTE et HÔTELIÈRE DE CAMARGUE de leurs demandes tendant à voir déclarer irrecevable l’action des concluantes.

CONDAMNER solidairement la SARL L’ANTIDOTE et la SAS SOCIETE HÔTELIÈRE DE CAMARGUE, sur le fondement de l’article 1134 du code civil et, subsidiairement ainsi qu’il a été précédemment dit, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, à relever et garantir indemnes les concluants de toute condamnation susceptible d’être prononcée à leur encontre au profit de la société MCN tant en principal, intérêts, frais et accessoires de toute

nature.

CONDAMNER solidairement les intimées à payer aux concluants la somme de 15.000 € HT au titre des dispositions de l’article 700 ainsi qu’aux dépens de première instance (y compris les

frais de notification régularisée à l’initiative de la SCP CABANIS, Notaire) et d’appel, ces derniers distraits au profit de Maître Nicolas SORENSEN, Avocat postulant, aux offres de droit.

Les sociétés L’ANTIDOTE et HÔTELIÈRE DE CAMARGUE, suivant conclusions déposées par voie électronique le 1er juin 2022, soulèvent l’irrecevabilité de leur appel à la cause fondé sur l’article 6.2 du protocole du 15 avril 2011 au motif d’une part que le dit protocole est sans lien avec le contrat de mandat invoqué et d’autre part que la garantie avait expirée au jour de l’assignation principale. Enfin, monsieur [W] aurait omis de les aviser qu’il était représenté par la société MCN lors de la négociation des actes. Elles affirment qu’en outre, la dissimulation par monsieur [W] de l’existence du mandat d’achat constituerait un dol.

A titre subsidiaire, elles invoquent la nullité du mandat sur le fondement des dispositions d’ordre public de la loi du 2 janvier 1970 et de son décret d’application du 20 juillet 1972. Elles font valoir qu’en toute hypothèse le mandat d’achat était expiré et l’action en paiement prescrite. Elles invoquent enfin, notamment, l’absence de réalisation des ventes telles que visées dans le mandat lui-même. Très subsidiairement, elles concluent à la réduction à l’euro symbolique de la rémunération en l’absence de toute implication de la société MCN dans les transactions.

Elles concluent en conséquence à l’infirmation de la décision déférée et demandent à la cour à titre principal de déclarer irrecevable l’appel en garantie, à titre subsidiaire de juger qu’aucune rémunération n’est due à la société MCN et de débouter en conséquence cette dernière de son appel incident, et à titre encore plus subsidiaire de ramener la rémunération due à cette société à l’euro symbolique. Elles sollicitent en toute hypothèse la condamnation de la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE et de monsieur [W] à leur verser la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société MCN et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE, suivant conclusions déposées par voie électronique le 2 septembre 2022, affirment que le mandat signé le 10 décembre 2007 est régulier, concerne bien les immeubles vendus et ne peut être considéré comme établi postérieurement à la visite des lieux. Ils affirment qu’il y a eu concertation frauduleuse entre vendeurs et acquéreurs pour l’évincer et que des négociations ont eu nécessairement lieu avant le 10 décembre 2011. Selon eux, la clause pénale était suffisamment apparente et subsidiairement le préjudice subi du fait de l’éviction serait caractérisé. Ils forment un appel incident sur le montant de la somme à allouer, rappelant le caractère forfaitaire de la somme de 600 000 € prévue au titre de commission. Ils concluent en conséquence à la confirmation de la décision en ce qui concerne le principe des condamnations, mais demandent à la cour de porter leur montant à la somme de 600 000 HT, outre 6 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de la mise en cause des sociétés L’ANTIDOTE et HOTELIERE DE CAMARGUE

L’article 6-2 du protocole signé le 9 avril 2011 stipule expressément que la société HOTELIERE DE CAMARGUE et la société ANTIDOTE prendront à leur charge toute réclamation que présenterait monsieur [U] ou toute société par laquelle ce dernier interviendrait au titre de la prestation d’intermédiaire qu’il pourrait prétendre avoir assurée dans le cadre de la conclusion de la transaction ; L’appel en garantie formé par monsieur [W] dans le cadre du litige l’opposant à la société MCN apparaît recevable en son principe à la lecture de cette clause contractuelle.

Sur le fond

Le mandat daté du 10 décembre 2007 invoqué par la société MCN à l’appui de sa demande en paiement est soumis aux dispositions d’ordre public de la loi du 2 janvier 1970 et son décret d’application du 20 juillet 1972, dispositions qu’elle ne peut ignorer en sa qualité d’intermédiaire immobilier professionnelle.

Il résulte de la lecture de ce mandat que celui ci a indiqué en bas de page que les honoraires de l’agence sont prévus à la charge du vendeur ou à la charge de l’acquéreur ; cette alternative est en soi contraire aux dispositions d’ordre public de l’article 73 du décret du 20 juillet 1972 ; cependant, il convient de constater que ce même mandat, sous la description des biens concernés, mentionne non seulement le montant de la commission concernant les hôtels AUBERGE CAVALIERE et [Adresse 2], 600 000 €, mais encore précise que ces honoraires seront à la charge de l’acquéreur ; contrairement à ce que soutiennent les appelants, le mandat apparaît de ce fait régulier en la forme.

En revanche, si le mandat porte un numéro d’inscription au registre des mandats, il apparaît de ce registre que le dit mandat n’a pas été inscrit en respectant la chronologie ; figurent en effet au registre avant ce mandat 2361 daté du 10 décembre 2007 six mandats enregistrés entre le 9 janvier 2008 et le 6 février 2008 ; il apparaît dès lors qu’en contravention avec les dispositions de l’article 65 du décret du 20 juillet 1972 que la société MCN n’a pas rempli son obligation formelle d’inscrire le mandat à l’origine de sa demande en rémunération dans l’ordre chronologique ; cette irrégularité dans la tenue du registre, cependant, est de nature non à rendre nul le mandat lui-même, mais permet de contester la date de sa signature.

La clause pénale invoquée par la société MCN figure au bas du mandat d’acheter ; si cette mention ne se distingue pas du reste du texte, elle apparaît cependant parfaitement lisible et doit être considérée comme mentionnée en caractères très apparents au sens de l’article 78 du décret du 20 juillet 1972, même s’il n’existe pas de différenciation des caractères utilisés par rapport au reste des mentions.

La clause figurant au mandat d’acheter interdisait à monsieur [W] de traiter de l’acquisition des deux hôtels pendant la durée du mandat, et pendant les douze mois suivant son expiration ; le mandat étant daté du 10 décembre 2007, force est de constater que monsieur [W] a retrouvé la liberté d’acheter les biens immobiliers visés au mandant le 11 décembre 2010 ; c’est donc à tort que les premiers juges ont estimé que la signature d’un protocole prévoyant la cession des biens daté du 9 avril 2011, puis des actes de vente le 1er juillet 2011, constituaient une violation des termes du mandat, et en conséquence une faute contractuelle ; le fait que monsieur [W] ait convenu avec les vendeurs de la manière dont serait supporté les éventuelles réclamations de monsieur [U], gérant de la société MCN, ne démontre nullement une collusion frauduleuse entre les parties, mais constitue simplement une modalité de règlement d’une éventuelle contestation ; les échanges de courriels versés aux débats démontrent certes que courant 2009, monsieur [U] a fourni des informations à monsieur [W] concernant les deux hôtels visés par le mandat d’acheter, et qu’en conséquence à cette époque la société MCN a jouté un rôle d’intermédiaire ; il n’existe cependant au dossier aucun élément permettant d’affirmer que monsieur [W] et ses vendeurs aient intentionnellement attendu l’expiration de la durée d’un an après l’expiration du mandat pour contracter, échappant ainsi à la clause pénale inscrite au mandat, et qu’en conséquence une faute délictuelle puisse leur être imputée.

Aucune violation de l’interdiction stipulée au mandat, et aucune faute n’étant démontrée, la société MCN apparaît non fondée à demander tant aux acquéreurs qu’aux vendeurs une indemnisation au titre d’une clause pénale ou d’une perte de chance de percevoir une rémunération ; il convient en conséquence d’infirmer la décision déférée.

La demande principale étant jugée non fondée, l’appel en garantie dirigé contre les sociétés L’ANTIDOTE et HOTELIERE DE CAMARGUE devient sans objet.

Sur les demandes accessoires

La société MCN succombant à la procédure, elle devra verser à monsieur [W] et à la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile. Les sociétés L’ANTIDOTE et HOTELIERE DE CAMARGUE seront, elles, déboutées de leur demande formée contre monsieur [W] et la société KOLTHOFF sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

– INFIRME le jugement du tribunal de commerce de TARASCON en date du 11 juin 2019 dans l’intégralité de ses dispositions,

Statuant à nouveau,

– DÉBOUTE la société MÉDITERRANÉE COMMERCES NÉGOCIATIONS de l’intégralité de ses demandes.

– DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

– CONDAMNE la société MÉDITERRANÉE COMMERCES NÉGOCIATIONS à verser à monsieur [W] et la société KOLTHOFF HOLDING FRANCE la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

– MET l’intégralité des dépens à la charge de la société MÉDITERRANÉE COMMERCES NÉGOCIATIONS, dont distraction au profit des avocats à la cause en ayant fait la demande.

LA GREFFIERE LE PRÉSIDENT