[well type=””][icon type=”fa fa-cube” color=”#dd3333″] Réflexe juridique

Une décision d’engagements devant l’Autorité de la concurrence ne met pas l’entreprise à l’abri de poursuites judiciaires devant les juridictions de droit commun. En effet, l’entreprise ayant souscrit des engagements demeure responsable du préjudice subi par les victimes des pratiques ayant donné lieu aux engagements s’il est avéré que ces pratiques étaient anticoncurrentielles. [/well]

Pratiques anticoncurrentielles constituées

Indépendamment de la décision prise par l’Autorité de la concurrence ayant obtenu du  PMU qu’il sépare son activité de paris hippiques en ligne de celle de son réseau de points de vente physiques sous monopole, une nouvelle procédure est pendante au civil aux fins d’indemniser les concurrents du PMU. Le TGI de Paris vient d’ordonner une expertise pour évaluer le préjudice de Betclic. A noter que dans une autre affaire, le Conseil d’Etat a validé la légalité du réseau en dur du PMU.

Mutualisation des paris en cause

Pour rappel, entre mai 2010 et 2015, le PMU a mutualisé, pour chaque pari et pour chaque course, les mises enregistrées en ligne sur Pmu.fr avec celles enregistrées au titre de son monopole « en dur » dans une masse unique. Les mises enregistrées sur le réseau physique du PMU, étaient 10 fois supérieures à celles enregistrées sur son site en ligne. Ainsi, le PMU était le seul à pouvoir mutualiser ses masses d’enjeux grâce à l’existence de son monopole sur les points vente physiques, dont étaient exclus ses concurrents.

L’autorité de la concurrence, dans sa décision n°14-D-04 du 25 février 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des paris hippiques en ligne a relevé dans le cadre de son évaluation préliminaire que cette pratique de mutualisation des masses d’enjeux apportait trois avantages au PMU dont ne disposaient pas les opérateurs alternatifs :

— sans la pratique de mutualisation, par le PMU, de ses masses d’enjeux en ligne et « en dur », il ne lui serait pas possible de proposer en ligne un pari tel que le Quinté + avec les seules mises enregistrées sur Pmu.fr. Par conséquent, comme l’indiquait l’ARJEL dans son avis, le PMU a fait ainsi « espérer aux parieurs de son site Internet un gain potentiel provenant en grande partie d’enjeux issus des points de vente physiques » sous monopole. De même, les opérateurs alternatifs, qui ne disposaient que de leurs mises en ligne, en elles-mêmes très inférieures à celles de Pmu.fr, n’étaient pas en mesure d’offrir un pari ayant les mêmes caractéristiques ;

— les opérateurs alternatifs, qui ne disposaient que de leurs mises online, n’étaient pas en mesure d’assurer la même stabilité des cotes au point que la plupart d’entre eux devaient  imposer des limites aux montants des mises unitaires afin d’éviter que celles-ci ne fassent s’effondrer les cotes des chevaux concernés ;

— les opérateurs alternatifs n’étaient pas en mesure d’élargir leur gamme de paris hippiques car n’ayant à leur disposition que leurs ressources en ligne et confrontés, comme le PMU , au phénomène de cannibalisation des paris entre eux, les opérateurs alternatifs ne pouvant  multiplier le nombre d’occurrences de ceux-ci sans diminuer la masse d’enjeux moyenne de chacun d’entre eux, laquelle était déjà très faible.

L’Autorité de la concurrence a déduit que cette pratique de mutualisation des masses d’enjeux était susceptible d’avoir, sur le fonctionnement concurrentiel du marché des paris hippiques en ligne, un effet de captation de la demande, un effet d’entrave pour les nouveaux entrants doublé d’un effet d’éviction des opérateurs alternatifs déjà présents.

Ce faisant, en violation des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TUE, le PMU a abusé de sa position dominante en incitant les consommateurs de paris hippiques à parier sur le site Pmu.fr, et en a ainsi tiré un avantage concurrentiel au détriment de ses concurrents qui ne pouvaient reproduire les gains proposées en raison de la masse d’enjeux moins importante collectée uniquement en “ligne”.

Notion d’« exploitation abusive »

La notion d’« exploitation abusive » est une notion objective visant les comportements d’une entreprise en position dominante de nature à influencer la structure d’un marché où à la suite, précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base de prestations des opérateurs économiques, au maintien d’une concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence.

Il s’ensuit que les articles 102 TFUE et L 420-2 du code de commerce interdisent à une entreprise en position dominante de renforcer sa position en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites et lui impose, au contraire, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée sur le marché.

Diversification des activités de titulaires de monopoles

Le Conseil et l’Autorité de la concurrence dans leur pratique décisionnelle ont eu l’occasion de rappeler à de nombreuses reprises les principes applicables en cas de diversification de titulaires de monopoles. Tant l’autorité de la concurrence que la CJUE ont rappelé à plusieurs reprises qu’une séparation étanche entre les activités liées au monopole et celles relatives à la diversification était nécessaire, afin que l’opérateur n’utilise pas sa position dominante résultant de son ancien monopole historique, pour s’octroyer, de manière déloyale, des avantages dans la concurrence sur un marché émergeant, dont les autres opérateurs ne peuvent bénéficier.

Ainsi, dans le cadre de la diversification des activités des opérateurs historiques, titulaires ou anciens titulaires d’un monopole légal, est licite pour une entreprise qui dispose d’une position dominante sur un marché en vertu d’un monopole légal, d’entrer sur un ou des marchés relevant de secteurs concurrentiels, à condition qu’elle n’abuse pas de sa position dominante pour restreindre ou tenter de restreindre l’accès au marché de ses concurrents en recourant à des moyens autres que la concurrence par les mérites.

Dans de telles situations, il a été recommandé une séparation entre les activités liées au monopole et les activités de diversification – sur le plan juridique, comptable, financier, comme sur celui des moyens matériels ou commerciaux – pour éviter toute distorsion de concurrence à l’occasion de la diversification des activités d’un titulaire ou ancien titulaire d’un monopole légal.

Ainsi s’il ne peut être reprochée à une entreprise sa situation position dominante ou sa situation de monopole sur un marché fermé à la concurrence, cette dernière ne doit pas abuser de ladite position afin de restreindre l’accès audit marché à des concurrents, sinon ces pratiques constituent des abus de position dominante au sens des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité UE.

Indemnisation au civil

Devant les juridictions civiles, l’action menée n’a pas pour but de voir sanctionner les pratiques anticoncurrentielles par une amende mais de déterminer dans le cas où ces pratiques sont avérées, le préjudice subi par les victimes desdites pratiques aux fins d’être indemnisées.

Dès lors le fait pour une entreprise d’avoir pris des engagements et que l’autorité de la concurrence l’autorise à bénéficier d’un certain délai qu’elle estime nécessaire pour mettre fin aux dites pratiques afin de ne pas nuire à la gestion quotidienne de son activité ou de ne pas lui faire courir un risque sur le long terme, ne permet pas à ladite entreprise de se retrancher derrière cette procédure d’engagement pour ne pas indemniser la victime des pratiques durant cette période alors que l’infraction au droit de la concurrence perdure, et continue de produire des dommages, la seule différence étant que cette dernière a connaissance du terme de ladite pratique, et d’un rétablissement d’une concurrence normale sur le marché des paris hippiques en ligne.

En tout état de cause, les décisions relatives aux engagements, sont sans préjudice de la faculté qu’ont les juridictions de droit commun de statuer sur l’affaire, et n’affectent pas leur pouvoir d’appliquer les articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE.

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