ARRET

N°

[O]

C/

E.U.R.L. AL’PIZZA

copie exécutoire

le 24 janvier 2024

à

Me HERTAULT

Me GUERRI

EG/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 24 JANVIER 2024

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N° RG 23/00060 – N° Portalis DBV4-V-B7G-IUK2

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AMIENS DU 05 DECEMBRE 2022 (référence dossier N° RG F 21/00253)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame [G] [O]

née le 04 Mai 1999 à [Localité 3]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée, concluant et plaidant par Me Amandine HERTAULT de la SCP CREPIN-HERTAULT, avocat au barreau d’AMIENS

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2023/000620 du 23/03/2023 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d’AMIENS)

ET :

INTIMEE

E.U.R.L. AL’PIZZA

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Hélène CAMIER de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS, avocat postulant

Représentée, concluant et plaidant par Me Nadia GUERRI, avocat au barreau d’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 29 novembre 2023, devant Mme Eva GIUDICELLI, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

– Mme Eva GIUDICELLI en son rapport,

– les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

Mme Eva GIUDICELLI indique que l’arrêt sera prononcé le 24 janvier 2024 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Eva GIUDICELLI en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 24 janvier 2024, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière.

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* *

DECISION :

Mme [O], née le 4 mai 1999, a été embauchée à compter du 12 septembre 2019 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel par la société Al’Pizza (la société ou l’employeur), en qualité d’employée polyvalente.

La société compte moins de 11 salariés. La convention collective nationale applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.

Mme [O] n’a plus exercé de tâches au sein de la pizzeria à compter de janvier 2020.

Par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 19 juin 2020, elle a réclamé le paiement de ses salaires depuis janvier 2020.

Sollicitant la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ainsi que sa résiliation judiciaire, Mme [O] a saisi le conseil de prud’hommes d’Amiens le 30 juin 2021.

Par jugement du 5 décembre 2022, le conseil l’a déboutée de ses demandes de requalification et de résiliation du contrat de travail, a ordonné à l’employeur la remise de bulletins de salaire pour la période de septembre 2019 à février 2020, et a laissé les frais irrépétibles et dépens à la charge de chacune des parties.

Mme [O], régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 août 2023, demande à la cour de :

– infirmer le jugement rendu le 5 décembre 2022 en toutes ses dispositions ;

En conséquence,

– requalifier le contrat de travail en contrat de travail à temps plein ;

– condamner la société Al’Pizza à lui verser les sommes suivantes :

– Octobre 2019 : 1 086,64 euros brut,

– Novembre 2019 : 1 083,02 euros brut,

– Décembre 2019 : 1 266,05 euros brut,

– Janvier 2021 : 1 521,25 euros brut,

– Février 2021 : 1 521,25 euros brut,

– Mars 2020 : 1 521,25 euros,

– Avril 2020 : 1 521,25 euros,

– Mai 2020 : 1 521,25 euros

– Juin 2020 : 1 521,25 euros

– Juillet 2020 : 1 521,25 euros

– Août 2020 : 1 521,25 euros

– Septembre 2020 : 1 521,25 euros

– Octobre 2020 : 1 521,25 euros

– Novembre 2020 : 1 521,25 euros

– Décembre 2020 : 1 521,25 euros

– Janvier 2021 : 1 521,25 euros

– Février 2021 : 1 521,25 euros

– Mars 2021 : 1 521,25 euros

– Avril 2021 : 1 521,25 euros

– Mai 2021 : 1 521,25 euros

– Juin 2021 : 1 521,25 euros

– Juillet 2021 : 1 521,25 euros

– d’Aout 2021 à mars 2023 : 1 521,25 x 8 : 12 170 euros

Total : 50 594,94 euros outre la somme de 5 059,49 euros à titre de rappel de congés payés,

A titre subsidiaire,

– constater que la société Al’Pizza ne lui fournit plus de travail depuis le 1er février 2020 ;

– condamner la société Al’Pizza à lui verser de janvier 2020 à juillet 2023 la somme de 399,75 euros x 42 mois, soit 16 789,50 euros brut à parfaire au jour de l’arrêt, outre la somme de 1 678,95 euros au titre des congés payés y afférents, à parfaire au jour de l’arrêt ;

En tout état de cause,

– prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Al’Pizza ;

– condamner la société Al’Pizza à lui verser les sommes suivantes :

– 380,31 euros à titre d’indemnités de licenciement,

– 1 521,25 euros à titre d’indemnités de préavis outre la somme de 152,12 euros à titre des congés payés sur prévis,

– 4 563,75 euros à titre d’indemnités de licenciement (trois mois de salaires),

– condamner la société Al’Pizza à lui verser 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à régler les dépens.

La société Al’Pizza, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 juin 2023, demande à la cour :

A titre principal,

– confirmer le jugement rendu le 5 décembre 2022 en toutes ses dispositions ;

Subsidiairement,

– limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum du barème d’indemnisation issu de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, soit un mois de salaire ;

En tout état de cause,

– condamner Mme [O] à lui payer 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

– débouter Mme [O] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, du paiement des intérêts au taux légal et de la capitalisation ;

– condamner Mme [O] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

EXPOSE DES MOTIFS

1/ Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein

Mme [O] soutient qu’elle devait systématiquement interroger son employeur pour connaître ses jours de travail, ceux fixés dans le contrat de travail n’étant pas respectés, n’était prévenue qu’au dernier moment et n’avait aucune durée de travail stable, ce qui la mettait constamment à la disposition de la société Al’Pizza.

L’employeur répond que la salariée, exerçant une autre activité professionnelle selon des horaires se chevauchant avec les horaires prévus au sein de la pizzeria qui devait de ce fait s’adapter à cet autre planning, ne peut soutenir qu’elle se trouvait constamment à sa disposition.

Il insiste sur les liens d’amitié ayant existé entre les parties qui ont influencé les conditions d’exécution du contrat de travail.

L’article L.3123-6 du code du travail dispose que :

« Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L.3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L.3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. »

Il en résulte que dès lors que le contrat à temps partiel comporte toutes les mentions obligatoires, pour qu’il soit requalifié en contrat à temps plein, c’est au salarié de démontrer qu’il devait travailler chaque jour selon des horaires dont il n’avait pas eu préalablement connaissance, ce qui lui imposait de rester en permanence à la disposition de son employeur.

En l’espèce, le contrat de travail à effet du 12 septembre 2019 prévoit une durée hebdomadaire de 9 heures habituellement répartie comme suit : 7 heures le mercredi, 2 heures le dimanche.

Il précise que la répartition des horaires de travail au sein de chaque journée de travail sera régulièrement transmise à la salariée dans un document qui lui sera remis 7 jours avant l’entrée en vigueur de la nouvelle répartition, que la répartition de la durée du travail pourra être modifiée selon les nécessités de l’entreprise moyennant une notification à la salariée au moins 7 jours avant, et que la salariée pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires qui lui seront communiquées au moins 3 jours avant la date prévue, dans la limite de 10 % de la durée hebdomadaire du travail.

Le contrat de travail comportant les mentions requises par l’article L.3123-6 susvisé, il appartient à Mme [O] de démontrer qu’elle se trouvait en réalité en permanence à disposition de son employeur.

Or, s’il ressort des échanges de textos produits par la salariée qu’il arrivait régulièrement qu’elle soit prévenue le jour pour le lendemain de ses jours et horaires de travail en méconnaissance des stipulations contractuelles, il convient également de constater qu’elle ne conteste pas avoir travaillé parallèlement pour un autre employeur.

Elle produit à ce titre un contrat de travail à durée déterminée pour la période du 27 mai au 25 juin 2019 pour une durée de travail de 20 heures par semaine sans soutenir qu’il n’a pas été renouvelé et que son emploi pour la société Al’Pizza a entravé cette autre activité.

Elle ne peut, dès lors, prétendre que ses conditions de travail au sein de la pizzeria lui imposaient de se trouver en permanence au service de son second employeur.

Sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein est donc rejetée par confirmation du jugement entrepris.

2/ Sur la rupture du contrat de travail

2-1/ sur la demande de résiliation du contrat de travail

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Mme [O] fait grief à l’employeur de ne pas lui avoir remis son contrat de travail, de ne pas avoir respecté la durée et le planning de travail contractuellement prévus l’empêchant de prendre d’autres engagements, de ne lui avoir remis qu’un bulletin de salaire entre septembre 2019 et septembre 2021, de ne plus lui avoir fourni de travail à compter de février 2020 malgré ses demandes.

L’employeur conteste les griefs invoqués rappelant qu’aux termes du contrat de travail, la salariée n’aurait pas dû être liée par un autre engagement de nature à faire obstacle à ses obligations vis-à-vis de la pizzeria, et qu’elle a cessé de venir travailler à compter du 13 décembre 2019.

La voie de la résiliation judiciaire est ouverte au salarié qui invoque que l’employeur a gravement manqué à son égard à ses obligations contractuelles, légales ou conventionnelles.

Lorsque les manquements de l’employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être accueillie et produit, tous les effets attachés à un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse ou nul, avec effet à la date du licenciement intervenu en cours de procédure.

En l’espèce, les parties ont signé un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 12 septembre 2019.

Malgré la poursuite de l’exécution de ce contrat jusqu’à ce jour, il ressort des échanges de textos et de courriers produits que Mme [O] n’a plus exercé ses tâches au sein de la société Al’Pizza à compter de février 2020.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, l’article 12 du contrat de travail n’interdisait pas à la salariée de cumuler un autre travail, ce qui était d’ailleurs prévu par l’article 9 du contrat, mais lui imposait de n’être lié par aucun engagement qui ferait obstacle à ses obligations.

Or, aucune des pièces produites ne démontre que la seconde activité de Mme [O] l’ait empêché d’honorer ses obligations contractuelles à l’égard de la société Al’Pizza, l’attestation de son ex-compagnon versée aux débats par l’employeur se limitant à préciser que ce dernier essayait d’aménager les horaires pour l’arranger lorsqu’elle travaillait à la salle de sport et les échanges de textos entre la salariée et le gérant de la pizzeria montrant une grande souplesse de part et d’autre dans l’organisation du planning de travail.

En revanche, si les bulletins adressés au conseil de Mme [O] le 30 septembre 2021 pour la période de septembre 2019 à juillet 2021 mentionne une rémunération partielle en décembre 2019 et l’absence de toute rémunération à compter de janvier 2020 pour absence non rémunérée, il ressort des textos envoyés par la salariée le 20 décembre 2019 et le 3 janvier 2020 ainsi que de son courrier adressé en recommandé avec accusé de réception signé le 19 juin 2020 que malgré ses demandes répétées, plus aucun travail ne lui a été fourni sans qu’une quelconque faute de sa part ait été relevée.

L’absence de réalisation des tâches lui incombant n’étant pas imputable à la salariée, l’employeur ne pouvait cesser de lui fournir du travail et de régler les salaires dus sans manquer à ses propres obligations contractuelles.

Ces manquements revêtant une gravité suffisante et empêchant la poursuite du contrat de travail, sans qu’il apparaisse nécessaire d’examiner les autres griefs invoqués, la demande de résiliation judiciaire de ce contrat doit être accueillie par infirmation du jugement entrepris.

2-2/ sur la demande de rappel de salaire

Mme [O], qui affirme s’être toujours tenue à la disposition de l’employeur, sollicite le paiement des salaires de janvier 2020 au jour du prononcé de l’arrêt.

L’employeur répond que la salariée ne pouvait de toute façon pas honorer ses obligations à son égard en raison de son second emploi.

L’employeur étant tenu au paiement du salaire contractuellement prévu, il lui appartient de justifier du bien-fondé de la retenue qu’il a opérée.

En l’espèce, il est constant que Mme [O] n’a plus perçu aucun salaire à compter de janvier 2020 malgré sa demande de juin 2020.

Le second emploi exercé parallèlement ne concernant que 20 heures hebdomadaires en matinée, après-midi ou soirée, quatre jours par semaine, la durée et les horaires de travail prévus au contrat de travail signé avec la société Al’Pizza, soit 9 heures par semaine réparties sur deux jours, étaient compatibles.

L’employeur ne peut donc invoquer cet argument pour s’exonérer du paiement des salaires dus, et ce d’autant qu’il ne justifie d’aucune procédure engagée à l’encontre de la salariée pour absence injustifiée.

Au vu de ces éléments, le contrat de travail liant les parties ne prenant fin qu’au jour du prononcé de la résiliation judiciaire à défaut de rupture antérieure, Mme [O] est en droit de percevoir les salaires indûment retenus pour la période du 1er janvier 2020 au 24 janvier 2024, soit 19 050,93 euros brut, outre 1 905,09 euros de congés payés afférents, par infirmation du jugement entrepris.

2-3/ sur les autres conséquences pécuniaires

Mme [O] sollicite, outre les indemnités de rupture, des dommages et intérêts à hauteur de 3 mois de salaire par non-application du barème Macron aux motifs de l’inconventionnalité du plafond qu’il fixe en l’absence de toute autre voie d’indemnisation au regard des dispositions de la Convention n°158 de l’OIT et de l’application directe de l’article 24 de la Charte sociale européenne qui prévoient le droit à une indemnité adéquate pour le salarié licencié abusivement.

L’employeur réplique que la salariée ne peut prétendre qu’à un mois de salaire dans la mesure où les dispositions instaurant le barème ont été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ainsi qu’à l’article 10 de la Convention OIT n°158 par la Cour de cassation.

En l’espèce, la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient d’accorder à Mme [O] l’indemnité de licenciement réclamée, dont le quantum n’est pas spécifiquement critiqué, ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis ramenée au salaire à temps partiel, soit 399,75 euros, outre 39,97 euros de congés payés afférents.

Concernant la demande de dommages et intérêts, Mme [O] soutient à tort que le barème d’indemnisation institué par l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017 n’est pas conforme aux textes internationaux et notamment aux dispositions de la convention N°158 de l’OIT et à l’article 24 de la Charte sociale européenne, de sorte qu’il ne lui est pas opposable.

En effet, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en ‘uvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

L’invocation de son article 24 ne peut, dès lors, pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

Par ailleurs, d’une part, les dispositions des articles L.1235-3 et L.1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

D’autre part, le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT que le juge apprécie souverainement. Il en résulte que les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de cet article.

Il y a donc lieu de rejeter ce moyen et d’appliquer le barème institué par l’article L.1235-3.

L’entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, Mme [O], qui entre la prise d’effet du contrat de travail et sa résiliation judiciaire totalise 4 ans d’ancienneté, peut prétendre à une indemnisation sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, d’un montant compris entre 1 et 5 mois de salaire.

Elle ne justifie pas de sa situation professionnelle actuelle alors que son emploi pour la société Al’Pizza ne concerne que 9 heures de travail hebdomadaires.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de l’absence d’élément sur sa situation professionnelle actuelle, de son ancienneté dans l’entreprise et de l’effectif de celle-ci, la cour fixe à 399,75 euros les dommages et intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3/ Sur les demandes accessoires

L’employeur succombant principalement, il convient d’infirmer le jugement entrepris quant aux dépens et de mettre à sa charge les dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande de confirmer le jugement entrepris quant aux frais irrépétibles et de laisser à chaque partie ceux qu’elle a engagés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il a rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein ainsi que les demandes au titre des frais irrépétibles,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail au 24 janvier 2024,

Condamne la société Al’Pizza à payer à Mme [G] [O] les sommes suivantes :

– 19 050,93 euros brut de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2020 au 24 janvier 2024, outre 1 905,09 euros de congés payés afférents,

– 380,31 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

– 399,75 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 39,97 euros de congés payés afférents,

– 399,75 euros de dommages et intérêts,

Rejette le surplus des demandes,

Condamne la société Al’Pizza aux dépens qui seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.