La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 4 mai 2017, sous le numéro 17-24, par laquelle une organisation de producteurs dans le secteur du lait et des produits laitiers, reconnue par les pouvoirs publics (code rural et de la pêche maritime article L 551-1° ; rapp. règlement UE n°261/2012) interroge la Commission sur les stipulations d’un contrat d’achat/fourniture de lait convenu entre l’organisation agissant pour le compte de vendeurs et un acheteur.

Vu les articles L440-1 et D440-1 à D440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 21 septembre 2017 ;

La saisine soulève plusieurs questions, qui seront abordées dans l’ordre de leur présentation, et qui revêtent une particulière importance dans un secteur structurellement déséquilibré où le vendeur subit un rapport de force qui n’est pas à son avantage.

Le contrat d’achat/fourniture précise que le mandat de facturation accordé par le vendeur à l’acheteur est déterminant et indivisible du contrat lui-même de sorte que « la nullité, la résolution et plus généralement tout évènement affectant l’exécution de l’un entrainera la résolution de l’autre ».

La saisine interroge sur le caractère légal d’une telle stipulation.

Le mandat de facturation ne soulève en lui-même aucune réserve dès lors que l’article L 631-24 du code rural et de la pêche maritime, dont les dispositions sont d’ordre public, en conforte l’utilisation en prévoyant que : « dans le cas où l’établissement de la facturation par le producteur est délégué à un tiers (qui pourrait être le cocontractant), il fait l’objet d’un acte écrit et séparé du contrat. Le mandat de facturation est renouvelé chaque année par tacite reconduction. Le producteur peut renoncer à ce mandat à tout moment sous réserve d’un préavis d’un mois ».

La question porte dès lors sur le lien d’indivisibilité établi entre le contrat d’achat/fourniture et le contrat de mandat de facturation.

S’il va de soi que la fin du contrat d’achat/fourniture emporte nécessairement la fin du mandat de facturation qui n’a plus alors de raison d’être, en revanche la fin du contrat de mandat ne saurait, de manière symétrique, emporter nécessairement (et en elle-même, c’est-à-dire en l’absence de toute stipulation) la fin du contrat d’achat/fourniture puisque, d’une part, c’est bien au vendeur qu’il incombe légalement d’établir la facture du prix dû par l’acheteur (article L 441-3 du code de commerce), d’autre part, le mandant peut, selon le principe posé par l’article 2004 du code civil librement (« ad nutum ») et rappelé par l’article L 631-24 du code rural et de la pêche maritime, révoquer le mandat. En l’occurrence, la révocabilité n’est d’ailleurs pas exclue par le contrat d’achat/fourniture mais elle aura pour conséquence la fin de ce contrat. Une telle perspective peut-elle être de nature à créer une irrévocabilité de fait qualifiable d’illicite ou tout au moins de préjudiciable au vendeur ?

Une réponse nuancée s’impose. D’un côté, le recours au mandat constitue une réelle commodité pour les parties dans la mesure où la valeur des paramètres servant au calcul du prix sont plus facilement connus par l’acheteur que par le vendeur. D’un autre côté, la remise en cause du contrat d’achat/fourniture opposée au vendeur qui voudrait récupérer ou confier à un tiers l’établissement de la facture pourrait constituer un moyen de l’en dissuader, notamment au cas de différend portant précisément sur la facturation opérée par l’acheteur.

En conséquence, la mise en œuvre de la stipulation créant une indivisibilité entre le contrat d’achat/fourniture et le contrat de mandat pourrait être considérée comme abusive au sens de l’article L 442-6 du code de commerce (en particulier L. 442-6 I 2° : soumettre ou tenter de soumettre son partenaire commercial à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, mais également L 442-6, I, 4° : « obtenir sous la menace d’une rupture totale … des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant … les modalités de vente et les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ») ou de l’article 1171 du code civil (dans la mesure où le contrat d’achat/fourniture serait considéré comme un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du code civil) et contraire à la bonne foi dans l’exécution des contrats visée à l’article 1104 du code civil si elle n’avait d’autre raison d’être que dissuader le vendeur de retrouver la liberté d’établir la facture lui-même ou par l’intermédiaire d’un tiers autre que l’acheteur. Il conviendrait, dès lors, que l’acheteur justifie l’indivisibilité qu’il a imposée entre le mandat de facturation et le contrat d’achat/fourniture, ou tout au moins qu’il en explicite les raisons.

Le rythme de la collecte

Le contrat d’achat/fourniture prévoit que le rythme de la collecte peut être modifié à la discrétion de l’acheteur et sans refus possible du vendeur.

La saisine interroge sur le caractère légal d’une telle stipulation et de certaines pratiques qui en procèdent.

La modification du rythme de la collecte est, en effet, susceptible d’imposer la modification corrélative du matériel de stockage du lait (le tank, ou citerne, à lait), situé chez le vendeur, lorsque son volume est inférieur à celui des nouvelles quantités à collecter. Une telle modification, d’un côté, est justifiée par les contraintes logistiques d’organisation de la collecte par l’acheteur, d’un autre côté, entraîne à la charge du vendeur des coûts. Peu important, à cet égard, que le vendeur soit propriétaire du tank ou seulement locataire du tank, dans la mesure où dans les deux situations il devra supporter des coûts non seulement pour le changement du tank mais également pour son raccordement à la salle des traites et parfois pour l’agrandissement du local où devra être installé le tank.

Dans l’hypothèse, retenue dans le cadre de la saisine, où le vendeur est propriétaire du tank, la clause du contrat qui  prévoit la possibilité pour ce vendeur, propriétaire d’un tank désormais insuffisant, soit d’obtenir le rachat de ce tank à un prix équivalent au prix de marché et d’acquérir un nouveau tank adapté à la collecte, soit de bénéficier de la mise à disposition d’un nouveau tank par l’acheteur, n’apparaît pas en elle-même contestable dès lors qu’elle vise à favoriser l’adaptation des installations du vendeur aux nouvelles exigences de collecte.

Cependant, la saisine pose alors la question de l’appréciation de la raison du changement de rythme de collecte décidé par l’acheteur ; laquelle se pose, là encore, dans les mêmes termes, que le vendeur soit propriétaire ou locataire du tank.

Deux hypothèses sont évoquées dans lesquelles l’acheteur modifierait «sciemment » le rythme de collecte soit pour pénaliser le vendeur qui aurait pris l’initiative d’acquérir un tank afin de ne plus avoir à utiliser (de manière exclusive, cf. infra) celui mis à sa disposition (éventuellement dans le cadre d’une location) par l’acheteur, soit en « mesure de rétorsion » contre une organisation de producteurs qui mettrait en place un programme d’achat de tank, là encore, pour permettre à ses membres d’échapper à l’obligation d’utilisation exclusive à la charge du locataire d’un tank qui serait mis à sa disposition par l’acheteur.

Dans ces deux hypothèses la formulation de la question suggère la réponse ; en effet, la modification qui est inspirée par la seule volonté de gêner le vendeur ou l’organisation de producteurs dans leur recherche légitime d’indépendance par rapport à l’acheteur, présente un caractère abusif au sens de l’article L 442-6 du code de commerce (en particulier L 442-6, I, 4° : « obtenir sous la menace d’une rupture totale … des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant  … les modalités de vente et les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ») ou de l’article 1171 du code civil (dans la mesure où le contrat d’achat/fourniture serait considéré comme un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du code civil) et contraire à la bonne foi dans l’exécution des contrats visée à l’article 1104 du code civil.

Il demeure que l’acheteur peut librement modifier le rythme de collecte mais sous deux réserves.

La première est de respecter un préavis conforme à l’exigence de l’article L 442-6, I, 5° dans la mesure où cette modification serait de nature à remettre en cause la relation contractuelle établie avec le vendeur.

La seconde, dans l’hypothèse où la modification concernerait non pas l’ensemble des vendeurs du secteur géographique concerné par la collecte mais seulement un ou quelques vendeurs situés dans cette zone, serait de justifier la pertinence ou tout au moins de donner les raisons de cette modification « personnalisée » ou « ciblée », pour écarter le grief évoqué au paragraphe précédent.

La location ou la mise à disposition d’un tank à lait avec limitation de son utilisation au seul lait vendu au propriétaire du tank

Le contrat d’achat/fourniture prévoit parfois que le tank mis à la disposition du vendeur par l’acheteur ne peut être utilisé que pour la conservation de lait destiné à être vendu à cet acheteur.

La saisine interroge sur le caractère légal d’une telle stipulation et sur la discrimination qui en résulte entre le vendeur locataire du tank tenu à cette exclusivité et le vendeur propriétaire du tank soustrait à l’exclusivité.

S’agissant du caractère discriminatoire de l’exigence d’exclusivité, il sera rappelé que la discrimination n’est plus en elle-même condamnée au titre des pratiques restrictives de concurrence ; elle pourrait être condamnable au titre des pratiques anticoncurrentielles (cf saisine de l’Autorité de la concurrence en 2017, à propos de contrats d’exclusivité portant sur la fourniture de betteraves sucrières).

S’agissant de l’exclusivité de stockage imposée à l’utilisateur d’un tank mis à sa disposition par l’acheteur, il convient d’en considérer la portée dans l’économie de la relation entre le vendeur et l’acheteur.

Si la capacité du tank correspond aux besoins de la collecte il paraît légitime voire nécessaire que son utilisation soit réservée aux produits faisant l’objet de cette collecte.

Si la capacité du tank est supérieure aux besoins de la collecte, l’exclusivité d’utilisation au profit des produits collectés par l’acheteur devrait être justifiée par un argument technique (nécessité de ne pas mélanger des fournitures destinées à des acheteurs différents) ou économique (l’exclusivité serait la contrepartie de l’avantage constitué par la mise à disposition du tank ; encore faudrait-il que cette mise à disposition ne soit pas alors rémunérée par le vendeur comme cela pourrait être convenu dans le cadre d’une location par exemple). En l’absence de justification, l’exigence d’utilisation exclusive pourrait être considérée (indépendamment de son caractère possiblement anticoncurrentiel à l’encontre d’autres acheteurs) comme visant à l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou tout au moins d’un avantage disproportionné au sens de l’article L 442-6 du code de commerce.

Pénalités d’office au cas de dépassement du volume contractualisé

Le contrat d’achat/fourniture prévoit une pénalité forfaitaire à la charge du vendeur au cas de dépassement du volume de lait prévu au titre de la collecte.

La saisine interroge sur le caractère restrictif de concurrence d’une telle pratique dans la mesure où la pénalité ne prend en compte ni le prix unitaire du produit, ni le préjudice réellement subi par l’acheteur.

Analysée comme une clause pénale, la stipulation en cause a pour finalité de prévenir et, au cas d’insuccès, de sanctionner une inexécution contractuelle ; dès lors, il convient de considérer non seulement le montant de la pénalité mais également son fondement.

S’agissant du montant de la pénalité, celui-ci ne saurait être nécessairement égal au préjudice subi par l’acheteur victime de l’inexécution (la clause serait alors une clause de réparation et non une clause pénale ; étant relevé que la récente réforme ouvre aujourd’hui une interrogation sur le maintien de la fonction comminatoire de la clause pénale) et ne saurait donc être calculé en seule considération du prix du produit ou du préjudice subi.

En revanche, le montant ne saurait être « manifestement excessif » au sens de l’article 1231-5 alinéa 2 du code civil ; il incomberait au vendeur de faire valoir la disproportion appelant, en raison de ce caractère manifestement excessif, une réduction de la pénalité par le juge.

S’agissant du fondement de la pénalité, il convient d’apprécier s’il y a réellement une « inexécution » susceptible de causer un préjudice. En l’occurrence, il est avancé que la pénalité qui pouvait être justifiée sous le régime communautaire des « quotas », n’aurait plus de raison d’être depuis la disparition de ce régime (1^er avril 2015) puisqu’un dépassement de volume n’emporterait plus de conséquence économique négative pour l’acheteur dans la mesure où il aurait désormais la possibilité d’utiliser et donc de tirer profit du volume correspondant.

La question est donc de savoir si l’obligation de non dépassement du volume de lait est tout de même justifiée dans ce nouveau régime (parce qu’un tel dépassement perturberait l’organisation de l’acheteur, par exemple). Dans la négative elle pourrait relever du déséquilibre significatif visé par l’article L 442-6 du code de commerce.

Accord-cadre et organisation de producteurs

L’accord-cadre dont la négociation et la formalisation sont prévues par l’article L 631-24 du code rural et de la pêche maritime, stipule que l’organisation de producteurs, dans le secteur du lait et des produits laitiers, habilitée à négocier les contrats d’achat/fourniture au nom et pour le compte de ses membres doit être constituée «  exclusivement de membres livrant à l’acheteur », partie à l’accord-cadre.

La saisine interroge sur la conformité au code de commerce d’une telle stipulation et sur la possibilité pour l’acheteur, confronté au refus qui lui serait opposé par l’organisation de producteurs, d’assurer cette exclusivité, de négocier les conditions de vente du lait directement avec les membres de l’organisation malgré le mandat que ces derniers auraient accordé à cette organisation et au mépris du principe de bonne foi formulé à l’article 1104 du code civil.

Une telle clause d’exclusivité de vente à la charge des membres de l’organisation et au profit de l’acheteur partie à l’accord-cadre nécessite d’être justifiée ou tout au moins explicitée pour que soit appréciée sa pertinence ou tout au moins l’absence de volonté de placer ainsi l’organisation de producteurs et corollairement ses membres dans une situation de déséquilibre aggravé vis-à-vis de l’acheteur. La recherche d’une telle situation de déséquilibre pouvant être sanctionnée comme une tentative de soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif au sens de l’article L 442-6, I, 2° du code de commerce.

En raison de l’organisation de la négociation et de la contractualisation prévue par l’article L 631-24 du code rural et de la pêche maritime (avec : « négociation préalable entre cette organisation et l’acheteur »), le refus de négocier avec l’organisation mandataire représentant juridiquement le vendeur mandant ne saurait être discrétionnaire. En l’occurrence, et comme déjà indiqué, l’argument de l’exclusivité de vente à la charge des membres de l’organisation et au profit de l’acheteur partie à l’accord-cadre, avancé au soutien de ce refus, devrait donc être justifié.

En admettant que l’acheteur puisse refuser de négocier avec l’organisation de producteurs, la négociation directe avec chaque membre de l’organisation paraît alors difficilement envisageable (indépendamment de l’application du principe de bonne foi qui ne paraît pas ici invocable dès lors que l’acheteur ne serait précisément pas tenu de respecter le mandat convenu entre le vendeur et l’organisation) dans la mesure où elle conduirait le membre concerné qui aurait confié un mandat exclusif de négociation à l’organisation, à ne pas respecter cette exclusivité en commettant ainsi une faute contractuelle à l’encontre de l’organisation, dont il aura lui-même à répondre mais pour laquelle l’acheteur, complice de cette inexécution contractuelle, engagera également sa responsabilité au titre de sa faute délictuelle relevant de la « tierce complicité » (article 1240 du code civil).

Cumul des clauses contestées

La saisine interroge sur la portée de l’association des clauses qu’elle a visées : si prises isolément chacune de ces clauses ne constitue pas une pratique restrictive de concurrence, est-ce que le cumul ou la combinaison de ces clauses ou de certaines d’entre elles ne conduirait pas à soumettre ou tenter de soumettre, au sens de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce, l’organisation, et au-delà ses membres, à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations respectifs de l’organisation et de ses membres d’une part, et de l’acheteur d’autre part ?

La réponse tient à l’analyse qui peut être faite de l’économie de ces clauses et notamment de leur justification dans la relation entre l’organisation de producteurs, les vendeurs et l’acheteur.

En effet, la Cour de cassation, dans son arrêt du 25 janvier 2017, a rappelé que « le principe de la libre négociabilité n’est pas sans limite et que l’absence de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants, même lorsque ces obligations n’entrent pas dans la catégorie des services de coopération commerciale, peut être sanctionnée au titre de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dès lors qu’elle procède d’une soumission ou tentative de soumission et conduit à un déséquilibre significatif ».

Cette jurisprudence rappelle que les obligations mises à la charge d’une partie au contrat doivent prévoir une contrepartie ou à tout le moins une justification objective « lorsqu’elles procèdent d’une soumission ou d’une tentative de soumission et conduisent à un déséquilibre significatif ».

Compte tenu des éléments transmis dans le cadre de la saisine et dans le prolongement  des observations qui précèdent, il apparaît que dans l’hypothèse où chaque clause prise isolément ne serait pas significativement déséquilibrée, leur accumulation, dès lors que toutes ces clauses font peser des obligations à la charge d’une seule et même partie (le vendeur), pourrait être susceptible de procéder d’une soumission ou tentative de soumission et constituer un déséquilibre significatif si aucune contrepartie et/ou justification objective n’est prévue dans le contrat. Cette analyse d’un tel cumul devra être réalisée dans le cadre d’une appréciation globale du contrat dans son ensemble. En effet, la jurisprudence unanime considère que des clauses contractuelles déséquilibrées peuvent être rééquilibrées par d’autres clauses, ce que la CEPC n’est pas en mesure de vérifier, ne disposant pas de l’intégralité du contrat.

Non prise en compte dans la nouvelle proposition contractuelle des accords convenus entre les parties dans le cadre d’une médiation

La saisine interroge sur la portée d’un accord consécutif à une médiation. 

Lorsque, à la suite d’une médiation préalable à la saisine d’un juge (procédure prévue à l’article L 631-28 du code rural et de la pêche maritime), un protocole d’accord est signé par toutes les parties, la proposition faite par l’acheteur d’un accord-cadre qui ne reprend pas les « discussions et accords issus de la médiation n’est-elle pas une illustration du déséquilibre significatif » et ne contrevient-elle pas au principe de bonne foi de l’article 1104 du code civil ?

Il faut opérer ici une double distinction.

En premier lieu, distinguer les « discussions » et les « accords ». Les premières n’engagent pas, sauf stipulation particulière contraire les plaçant dans le champ contractuel, les participants à la médiation et leur ignorance ne saurait en elle-même être reprochée. En revanche, les seconds engagent les parties et leur ignorance peut être sanctionnée au titre évident du non-respect des conventions légalement formées (article 1103 du code civil).

En second lieu, distinguer entre la proposition et l’accord. La partie à l’initiative de la proposition peut chercher à négocier d’autres conditions que celles qui résulteraient de la stricte application du protocole d’accord. Il appartient alors à l’autre partie soit d’accepter cette proposition d’accord distinct du protocole (proposition qui n’est pas au demeurant nécessairement source de déséquilibre significatif), voire de proposer à son tour d’autres conditions, soit de rejeter cette proposition en invoquant précisément le protocole. Dans cette seconde hypothèse le protocole devra être appliqué par l’acheteur en raison non du principe de bonne foi mais, là encore, de celui de la force obligatoire des conventions (article 1103 du code civil).

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 21 septembre 2017, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 21 septembre 2017,
Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT