Avis n°15-14 relatif à une demande d’avis d’un avocat portant sur deux questions : l’opposabilité du secret des affaires pour interdire à un franchisé de consulter les documents relatifs à la négociation commerciale conduite en son nom par son franchiseur avec les fournisseurs et sur l’appropriation par un fournisseur des remises de fin d’année qui normalement doivent revenir exclusivement aux distributeurs

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 4 novembre 2014 sous le numéro 14-110, par laquelle un avocat pose deux questions à la Commission.

Vu les articles L440-1 et D440-1 à D440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 26 mars 2015 ;

1. Objet de la saisine

Un avocat demande l’avis de la Commission sur deux questions qui portent sur :

– l’opposabilité du secret des affaires pour interdire à un franchisé de consulter les documents relatifs à la négociation commerciale conduite en son nom par son franchiseur avec les fournisseurs,

– l’appropriation par un fournisseur des remises de fin d’année qui normalement doivent revenir exclusivement aux distributeurs.

2. Analyse de la saisine

1/ un mandataire à la négociation peut-il refuser de communiquer les éléments détaillés de la négociation à son mandant en opposant le secret des affaires ?

Le commerçant mandant (ici le franchisé) bénéficie d’un droit d’accès aux seules informations nécessaires à la défense de ses droits. Dans le cas particulier présenté, au regard des éléments contractuels avancés, le mandataire à la négociation (ici le franchiseur) doit communiquer au franchisé les informations concernant les remises et rémunérations versées par le fournisseur.

On rappellera ici l’article 1993 du Code civil relatif à la responsabilité du mandataire en matière de reddition de comptes qui dispose que « tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant ».

D’autres modalités contractuelles auraient toutefois pu être envisagées avant de limiter ce droit d’information, telles que le recours à un tiers indépendant pour effectuer le contrôle ou la possibilité d’opposer le secret des affaires lorsque l’information communiquée est susceptible de nuire au réseau (ex : le commerçant est également un fournisseur).

2/ un mandataire à la négociation peut-il bénéficier d’une partie des remises fournisseurs ?

Dès lors qu’il s’agit d’un mandataire à la négociation (et non à l’achat), il n’est pas partie au contrat de vente et ne peut conserver une partie des remises liées aux achats réalisés par le commerçant. En revanche, le mandataire à la négociation peut percevoir des remises et commissions distinctes correspondant aux prestations qu’il facturerait séparément au fournisseur. En écho à la première question, le commerçant n’aurait pas le droit de connaître le détail de ces remises de prestation de service si elles ne sont pas prises en considération dans le calcul de ses propres remises obtenues en fonction de ses achats.

D’une manière générale, il convient également de rappeler que si la convention entre les parties prévoit de faire bénéficier le mandataire de remises cela est bien entendu possible mais dans le cas d’espèce cela ne semble pas vérifié.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 26 mars 2015, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 26 mars 2015
Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT