La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 9 juillet 2021, sous le numéro 21-32, par laquelle un cabinet d’avocats interroge la Commission sur la conformité au droit, et, plus précisément, des dispositions de l’article L. 442, I, 1° du code de commerce, de la pratique consistant, pour un distributeur, à facturer à son fournisseur, des services de coopération commerciale pour des produits dont le distributeur est titulaire de la marque apposée sur leurs conditionnements externes, assure la revente au détail auprès du consommateur final mais dont la fabrication n’a pas été réalisée selon les spécifications techniques ou le cahier des charges du distributeur.

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 31 mars 2022 ;

Un fournisseur (ci-après « fournisseur ») fabrique et commercialise des produits à destination de ses clients distributeurs (ci-après «clients » ou « distributeurs ») soit sous sa marque (ci-après « produits à marque de fournisseur » ou « MDF »), soit sous une marque dont le distributeur est titulaire.

Les contrats portant sur les produits de la seconde catégorie stipulent notamment les conditions de vente des produits pour l’année à venir sans pour autant prévoir de réduction de prix ou de services de coopération commerciale.

Il est précisé que les deux catégories de produits sont parfaitement identiques. En effet, la chaine de fabrication des produits du fournisseur ne distingue pas selon le mode de commercialisation ou de fourniture dans la mesure où les caractéristiques techniques des produits et des emballages ont été fixés par le fournisseur lui-même.

De ce fait, le fournisseur dispose d’une grille tarifaire propre aux produits destinés à être vendus sous une marque appartenant à un client, applicable à l’ensemble de ses distributeurs, sur la base de laquelle les parties négocient les contrats chaque année.

La seule différence qui existe entre les deux types de produits réside dans le conditionnement externe des produits, à savoir le conditionnement qui n’est pas en contact direct avec les produits eux-mêmes (le conditionnement interne). En effet, sur le conditionnement externe, le fournisseur appose la marque du distributeur pour vendre un produit sous la marque de ce dernier.

L’apposition du nom ou de la marque du distributeur sur les produits est réalisée soit par pré-impression sur le conditionnement externe, soit par l’application d’une sur-étiquette sur le conditionnement externe.

Ces spécifications sont fournies par le fournisseur à la suite d’un accord entre les parties sur les informations concernant le conditionnement externe. Il convient de préciser que ces spécifications sont fixées par le fournisseur, afin que celles-ci soient conformes à ses standards de production.

Il n’y a aucune modification liée aux caractéristiques des produits eux-mêmes ni à celles de leur conditionnement interne.

Enfin, dans l’hypothèse où les produits fabriqués sous marque de client ne seraient pas vendus, le Fournisseur aurait la possibilité de conserver les produits et de modifier leur conditionnement externe pour les vendre auprès d’un autre de ses clients sous une autre marque de client ou sous sa propre marque.

2. Objet de la saisine

La saisine émane d’un cabinet d’avocats qui s’interroge sur la licéité au regard de l’article L. 442, I, 1° du code de commerce de la pratique consistant, pour un distributeur, à facturer à son fournisseur, des services de coopération commerciale (opérations promotionnelles de mise en avant des produits) pour des produits dont (i) le distributeur est titulaire de la marque apposée sur leurs conditionnements externes, (ii) assure la revente au détail auprès du consommateur final mais dont (iii) la fabrication n’a pas été réalisée selon les spécifications techniques et/ou cahier des charges du distributeur. Il convient de souligner que la saisine a été adressée à la CEPC avant l’adoption de la loi n° 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, dite EGAlim 2.

Or l’article L. 441-7 du code de commerce, modifié par cette loi, prévoit désormais expressément qu’ « aucune dépense liée aux opérations promotionnelles d’un produit vendu sous marque de distributeur ne peut être mise à la charge du fabricant ».

Ainsi que le relève le saisissant, la Commission a considéré à plusieurs reprises[1] sous l’empire de la législation antérieurement applicable que la commercialisation d’un produit MDD ne peut donner lieu à la facturation par le distributeur de services de coopération commerciale à un fournisseur dans la mesure où une telle démarche ne s’avère pas adaptée au cas des MDD, produits de fidélisation des clients à l’enseigne et non au fabricant.

La question consiste donc en l’occurrence à déterminer si les produits visés par la saisine peuvent bien être considérés comme des produits à marque de distributeur.

En l’espèce, il est précisé que le fournisseur est favorable à la mise en place d’une telle coopération commerciale dans la mesure où celle-ci permettrait d’augmenter les ventes ainsi que le chiffre d’affaires qu’il réaliserait au titre de la vente des produits vendus sous la marque du client.

Le saisissant s’interroge alors sur le point de savoir si, dans la mesure où les produits vendus sous la marque du client ne répondent, selon lui, que partiellement à la définition des produits vendus sous MDD, la mise en œuvre de services de coopération commerciale visant à promouvoir lesdits produits est conforme aux dispositions de l’article L. 442-1, I, 1° du code de commerce qui prohibe l’obtention ou le fait de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie fournie.

3. Analyse de la saisine

En l’espèce, le fournisseur semble fournir aux distributeurs des produits de son catalogue, afin que ces derniers les vendent aux consommateurs sous leurs propres marques.

Dans sa recommandation n° 20-2 relative à un guide de bonnes pratiques en matière de contrats portant sur des produits à marque de distributeur (MDD), la Commission a rappelé quels étaient les deux critères cumulatifs[2], issus d’une lecture combinée de la loi et de la jurisprudence, de la qualification de produits MDD, critères qui figurent à l’article L. 441-7 du code de commerce :

• produits répondant aux besoins particuliers de l’acheteur ;
• vendus sous marque de distributeur.

L’article R. 412-47 du code de la consommation définit cette même catégorie comme « les produits dont les caractéristiques ont été définies par l’entreprise ou le groupe d’entreprises qui en assure la vente au détail et qui est le propriétaire de la marque sous laquelle il est vendu ». Cependant, dès lors qu’il convient de déterminer l’applicabilité d’un autre article du code de commerce, il apparaît préférable de s’en remettre à la définition prévue par l’article L. 441-7 dudit code.

Au regard du premier critère indiqué ci-dessus, le fait que le contenu du produit soit identique à celui des produits vendus sous marque de fournisseur n’empêche pas que le produit concerné puisse être considéré comme étant vendu sous marque de distributeur.

En effet, il ressort de la recommandation n° 20-2 précitée de la CEPC que :

• Le simple fait de vouloir commercialiser un produit fabriqué par un fournisseur sous sa propre marque de distributeur constitue, pour ce dernier, son besoin particulier au sens de l’article L. 441-7 du code de commerce ;
• La notion de cahier de charges est large et peut s’apprécier de plusieurs façons : à ce titre, le simple fait pour un distributeur de désigner le produit qu’il souhaite voir fabriqué afin d’être vendu sous sa propre marque de distributeur, recueille la qualification de cahier de charges. 

En l’occurrence, le produit visé par la saisine constitue donc très certainement un produit vendu sous marque de distributeur.

Ainsi, dès lors que le IV de l’article L. 441-7 du code de commerce dispose, dans sa version postérieure à l’entrée en vigueur de la loi EGAlim 2 précitée, qu’ « aucune dépense liée aux opérations promotionnelles d’un produit vendu sous marque de distributeur ne peut être mise à la charge du fabricant », les produits visés par la saisine ne peuvent donner lieu à la facturation par le distributeur de prestations de coopération commerciale au fabricant des dits produits. Une telle pratique est désormais passible d’une amende administrative de 375.000 euros pour les personnes morales en vertu du VI de l’article L. 441-7 du code de commerce.

La facturation par un distributeur de prestations de coopération commerciale à un fabricant de produits MDD pourrait également sans doute tomber sous le coup de l’interdiction de l’obtention d’un avantage sans contrepartie telle que visée par l’article L. 442-1 du code de commerce.

En effet, en l’espèce, le fournisseur dispose d’un portefeuille de produits mixtes (marque propre et MDD).

L’argument selon lequel la réalisation et la facturation par le distributeur de services de coopération commerciale, pour des produits vendus sous MDD, se justifierait dans la mesure où la mise en œuvre d’opérations promotionnelles sur lesdits produits constituerait une opportunité pour le fournisseur d’augmenter son chiffre d’affaires, ne saurait prospérer en l’espèce.

Cette augmentation du chiffre d’affaires est inhérente à l’exécution-même du contrat, et ne saurait constituer une contrepartie spécifique au profit du fournisseur. Plus précisément, il convient de rappeler que les services de coopération commerciale sont destinés à développer la notoriété d’un produit au profit du fournisseur. Or, la notoriété d’un produit est essentiellement attachée à sa marque, marque dont la titularité et l’usage appartiennent, dans le cas des MDD,  aux distributeurs.

Aussi, dans le prolongement de l’avis 09-13 précité, la Commission considère que les services de coopération commerciale, moyens de fidélisation des clients à l’enseigne et non au fabricant, ne constituent pas des outils adaptés en matière de produits vendus sous marques de distributeur.

Cette position a été confirmée par un arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation[3] qui retient que : «[…] la mise en avant de ces produits [MDD] ne procure, en tout état de cause, [au Fournisseur] dont la marque phare est «[MN]» aucun avantage particulier, étant observé au demeurant que [le Fournisseur] n’est pas le seul fournisseur de la marque [MDD] et qu’elle ne pourrait, en tout état de cause, satisfaire à des commandes supplémentaires alors que les volumes sur lesquels elle s’engage constituent des maxima ; que, par conséquent, la présence sur les cadenciers du [Distributeur] toute l’année, des produits sous [MDD], ne saurait être assimilée à une opération de «diffusion de marque» faite dans l’intérêt du fournisseur, pour mettre en avant un produit de sa marque auprès des consommateurs ; que l’avantage prétendu, stipulé dans la lettre de confirmation de commande et sa rémunération imposée corrélativement au [Fournisseur], apparaissent donc dépourvus de fondement réel […] ».

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 31 mars 2022, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 1er avril 2022,

Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT