La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 17 juin 2019, sous le numéro 19-35, par laquelle un professionnel interroge la Commission sur l’application des délais de paiement définis par le code de commerce à diverses situations de relations commerciales internationales qu’il a recensées.

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Les rapporteurs entendus lors de ses séances plénières du 17 décembre 2020 et du 18 mars 2021 ;

Un professionnel interroge la CEPC afin de connaître sa position sur l’application des délais de paiement définis par le code de commerce (nouveaux articles L. 441-10 et suivants) dans les relations commerciales internationales.

L’auteur de la saisine indique qu’il est fournisseur de sociétés étrangères qui sont livrées en France ou à l’étranger ainsi que de sociétés françaises qui sont livrées à l’étranger. Il précise que l’application de la réglementation française sur les délais de paiement constitue un point de désaccord fréquent avec les clients, « certains clients arguant de l’inapplication de la LME aux relations internationales, notamment (mais pas exclusivement) lorsque le contrat est soumis au droit d’un pays hors France ». Dans ce contexte, il souhaite connaître la « position écrite de la CEPC sur les cas définis ci-après », dans le but d’ « d’affirmer notre position sur l’application impérative de la LME lors de la discussion sur les délais de paiement avec nos clients ».

Afin d’obtenir des réponses précises, l’auteur de la saisine propose 24 scenarii en ces termes :

« Dans tous les cas ci-dessous, vendeur : société basée en France, livre et facture le client.

Acheteur :

(i) Acheteur (centrale d’achat ou société) basé en France

• Pour un site client livré et facturé hors France mais au sein de l’UE
• Pour un site client livré et facturé hors UE

(ii) Acheteur (centrale d’achat ou société) basé hors France mais au sein de l’UE

• Pour un site client livré et facturé en France
• Pour un site client livré et facturé hors France mais au sein de l’UE
• Pour un site client livré et facturé hors UE

 (iii) Acheteur (centrale d’achat ou société) basé hors UE

• Pour un site client livré en France
• Pour un site client livré hors France mais au sein de l’UE
• Pour un site client livré hors UE

Pour chacun des 3 scenarii, lorsque :

• Le contrat est soumis au droit français
• Le contrat est soumis au droit d’un pays tiers membre de l’UE
• Le contrat est soumis au droit d’un pays tiers hors UE »

Les textes dont l’application est questionnée sont les suivants :

Aux termes de l’article L. 441-10 du code de commerce (mod. ord. n°2019-359 du 24 avril 2019) :

« I.-Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues ne peut dépasser trente jours après la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée.

Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser soixante jours après la date d’émission de la facture.

Par dérogation, un délai maximal de quarante-cinq jours fin de mois après la date d’émission de la facture peut être convenu entre les parties, sous réserve que ce délai soit expressément stipulé par contrat et qu’il ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier.
(…) »

Une dérogation est admise par l’article L. 441-12 du code de commerce en ces termes :

« Par dérogation au I de l’article L. 441-10 (…), le délai convenu entre les parties pour le paiement des achats effectués en franchise de la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l’article 275 du Code général des impôts de biens destinés à faire l’objet d’une livraison en l’état hors de l’Union européenne ne peut dépasser quatre-vingt-dix jours après la date d’émission de la facture. Le délai convenu entre les parties est expressément stipulé par contrat et ne doit pas constituer un abus manifeste à l’égard du créancier.

A défaut de stipulation expresse ou si les biens ne reçoivent pas la destination prévue au premier alinéa, les pénalités de retard mentionnées au II de l’article L. 441-10 sont exigibles.

Le présent article n’est pas applicable aux achats effectués par les grandes entreprises ».

Aux termes de l’article L. 441-16 du code de commerce :

« Est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et deux millions d’euros pour une personne morale, le fait de :
a) Ne pas respecter les délais de paiement prévus au I de l’article L. 441-10 (…) ;
d) Ne pas respecter les modalités de computation des délais de paiement convenues entre les parties conformément aux deuxième, troisième et quatrième alinéas du I de l’article L. 441-10.

Sous les mêmes sanctions, sont interdites toutes clauses ou pratiques ayant pour effet de retarder abusivement le point de départ des délais de paiement mentionnés au présent article.

Le maximum de l’amende encourue est porté à 150 000 € pour une personne physique et quatre millions d’euros pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive. »

Qualification des rapports contractuels entre les parties

Dans l’ensemble des scenarii proposés, la question se pose de savoir qui est juridiquement l’acheteur : la centrale (acheteur – revendeur) ou le site client (la centrale jouant alors le rôle d’intermédiaire). En pratique, les deux modalités sont possibles mais entraînent des conséquences juridiques très différentes (Lamy droit économique, 2020, n° 4506 et s).

Les éléments fournis à la CEPC ne permettent pas de qualifier avec certitude la relation entre les parties. L’auteur de la saisine désigne en effet la centrale (ou société) comme « l’acheteur », tout en indiquant que le fournisseur « livre et facture le site client ». En d’autres termes, l’adresse de livraison correspond à l’adresse de facturation, qui peut être différente de l’adresse du siège de la centrale d’achat.

Pour les besoins de cette saisine, la référence à la centrale d’achat sera comprise dans sa fonction originelle, c’est-à-dire celle d’acheteur-revendeur (Lamy droit économique 2020, n°4508 : ” L’expression « centrale d’achat » était à l’origine utilisée pour qualifier les regroupements à l’achat qui achètent les produits aux fournisseurs et les revendent à leurs associés et affiliés“).

D’une part, les modalités de livraison n’ont pas d’incidence sur la qualification du contrat (Lamy droit économique 2020 n°4511 : “le fait que le fournisseur livre directement les affiliés d’une centrale n’implique pas nécessairement que la centrale n’est pas acheteur‐revendeur car celle‐ci peut très bien acheter les produits au fournisseur et les revendre à ses affiliés bien que le flux logistique s’effectue directement“).

D’autre part, seule la société cliente (ou acheteur) est responsable du paiement dans les délais légaux, peu important qu’elle recourt ou non à un intermédiaire au paiement (Lamy droit économique 2020, n°4514 s’agissant des contrats de mandat). Peu importe donc que l’adresse de facturation soit différente de l’adresse du siège de la société cliente.

Les développements ci-dessous forment un cadre général qui doit être mis à l’épreuve des situations particulières. Ils ne portent que sur des contrats de vente de marchandises, seuls visés dans les scénarii identifiés par le saisissant. Cependant, les réponses formulées sont transposables aux contrats de prestation de services (le lieu de « livraison » étant alors le lieu de réalisation de la prestation) à la réserve près que la CVIM ne leur est pas applicable.

Au préalable, il convient de s’appuyer sur les précédents avis rendus par la CEPC dont il ressort que :

1. Les rapports entre les parties et l’administration relèvent de la matière administrative qui est expressément exclue du champ d’application des règlements européens régissant les conflits de lois et de juridiction (Avis n°19-7 relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur le champ d’application de l’article L. 441-7 du code de commerce dans un contexte international).

2. S’agissant des rapports entre les parties à la relation commerciale, les règles françaises plafonnant les délais de paiement sont susceptibles d’être considérées comme des lois de police au sens de l’article 9§1 du règlement Rome I (voir, en ce sens, avis n°16-1 du 16 janvier 2016 relatif à une demande d’avis d’un avocat sur le caractère impératif des délais de paiement dans le cadre d’un contrat international ; comp. arrêt Cass. Com. du 3 mars 2009 n°07‐16.527 à propos de l’application de la loi dans le temps ; comp. Cass. Com. 8 juillet 2020 n° 17-31.536, à propos de l’application dans l’espace de l’ex article L. 442-6 I, 2° et II, d).

3. Pour vérifier qu’une situation internationale entre dans le champ d’application du dispositif français de manière impérative, il faut procéder à une analyse in concreto de la relation commerciale afin d’apprécier si les éléments de rattachement au territoire français sont suffisants au regard de l’objectif poursuivi par ce texte pour en justifier l’application (avis n°19-7 préc.)

A titre de comparaison, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 janvier 2019 (affaire n°18/09522), a considéré que les dispositions relatives aux ruptures brutales de relations commerciales constituaient une loi de police applicable au cas d’espèce (victime française) et a caractérisé un rattachement au territoire français de la façon suivante: « au regard de la territorialité du droit « quasi-répressif », dont relève manifestement l’article L. 442-6 du code de commerce, sont réprimées à ce titre les pratiques ayant des effets en France ; il est donc logique que toutes les victimes soient traitées sur un plan d’égalité que l’auteur soit français ou étranger. Les dispositions de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce sont applicables à partir d’un rattachement territorial, dès lors que les produits ou services contractuels sont destinés au marché français ou ont vocation à être distribués en France ».

A propos des pratiques contractuelles des plateformes de réservation hôtelière en ligne, la cour d’appel de Paris a admis par ailleurs l’application en tant que loi de police des ex articles L. 442-6, I, 2° et II, d) du code de commerce aux contrats conclus avec les hôteliers établis en France (Paris, 21 juin 2017, affaire n°15/18784). Pour rejeter le pourvoi, la chambre commerciale relève d’abord que la cour d’appel a suffisamment motivé le caractère de loi de police de ces textes, et ajoute que « ayant ensuite relevé que les hôtels signataires des contrats en cause et victimes des pratiques alléguées étaient situés sur le territoire français, la cour d’appel a caractérisé un lien de rattachement de l’action du ministre au regard de l’objectif de préservation de l’organisation économique poursuivi par les lois de police en cause » (Cass. com. 8 juillet 2020 n° 17-31.536).

La règlementation relative aux délais de paiement semble également relever du droit quasi-répressif dans la mesure où elle comprend des interdictions dont la violation est assortie de sanctions sous forme d’amendes ou d’injonctions. Sa finalité est d’organiser et de discipliner la filière en évitant que les retards de paiement pratiqués produisent une chaine de difficultés de trésorerie à l’amont affectant l’ordre public économique français (Voir, en ce sens, les avis n°09-06 et n°16-01).

Cet ordre public économique français parait particulièrement affecté lorsque les créanciers (fournisseurs) sont français et s’approvisionnent eux-mêmes principalement en France puisque les retards de paiement affecteront leur trésorerie et pourront avoir des conséquences sur les paiements de l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement nationale.

A titre de comparaison, la directive n°2019/633/UE contient des délais plafonds pour le paiement de produits agricoles et alimentaires et est applicable dès lors que « soit le fournisseur, soit l’acheteur, ou les deux, sont établis dans l’Union » (article 1§2 éclairé par le considérant n°12).

4. Les délais plafonds prévus par le code de commerce ne peuvent s’imposer aux ventes qui entrent dans le champ d’application de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises (« CVIM ») (voir avis n°16-12 relatif à une demande d’avis d’un avocat portant sur l’application des délais de paiement dans un contexte international).

A titre principal, il importe de répondre aux scenarii identifiés.

I. Acheteur établi en France

Le contrat est conclu entre deux parties établies en France. Les parties étant établies dans le même Etat, la CVIM n’est pas applicable (art. 1 §1). La vente est néanmoins internationale lorsque la livraison doit avoir lieu hors de France, tantôt dans l’UE, tantôt hors UE puisqu’elle  intéresse l’Etat de livraison et met en jeu les intérêts du commerce international.

Dans les rapports entre les parties, le droit applicable à cette vente doit en principe être désigné en application du Règlement Rome I n°593/2008. Les Etats qui ont ratifié la Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes internationales d’objets mobiliers corporels continuent toutefois d’appliquer la convention de préférence au règlement aux questions qu’elle tranche (art. 25 RRI). Dans les deux cas, les parties ont la faculté de choisir la loi applicable au contrat. L’exclusivité d’application de la loi choisie n’est pas la même suivant que la livraison a lieu dans l’UE (situation intra- européenne) ou hors UE (situation qui dépasse les frontières de l’UE).

(i) Livraison dans l’UE

Si les parties choisissent le droit interne français, les règles du code de commerce plafonnant les délais de paiement s’appliquent. Si elles choisissent le droit d’un Etat membre de l’UE, les règles issues de la directive 2011/7/UE s’appliqueront telles que transposées dans le droit choisi par les parties. Si elles choisissent le droit d’un Etat tiers, il se peut que les délais de paiement ne soient pas réglementés. Dans ces deux dernières hypothèses, la question se pose de savoir si la volonté exprimée par les parties peut être contrariée par l’intervention impérative d’une autre loi.

Le droit de l’UE devrait s’imposer lorsque le site client est livré et facturé hors France mais au sein de l’UE. Dans ce cas, la situation est intra-européenne au sens de l’article 3§4 du règlement Rome I. Il en résulte que le choix de la loi d’un Etat tiers n’empêche pas l’application des dispositions impératives du droit de l’UE. C’est le cas de la directive 2011/7/UE qui est d’harmonisation minimale (article 12§3 de la directive).

Les règles du code de commerce qui sont plus favorables au créancier que celles de la directive 2011/7/UE pourraient en outre s’imposer en tant que loi de police en présence de liens de rattachement suffisants avec la France.

Dans l’affirmative, l’applicabilité de la loi française demeure néanmoins justiciable du droit de l’UE :

s’agissant d’une situation intra-européenne, l’application en tant que loi de police de la loi française doit s’inscrire « dans les limites fixées par le droit de l’Union applicable au fonctionnement du marché intérieur, à condition que ces règles soient proportionnées » (expression empruntée au considérant 39 de la directive n°2019/633/UE).

• lorsque la loi choisie est celle d’un Etat membre, la loi française ne peut s’imposer comme loi de police que si elle poursuit des objectifs d’intérêt public propres, distincts de ceux poursuivis par la directive (CJUE 17 octobre 2013, aff. C-184/12). Aux termes de son article 1§1, « Le but de la présente directive est la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, afin d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, en améliorant ainsi la compétitivité des entreprises et en particulier des PME ».

Les objectifs de la loi française paraissent similaires à ceux poursuivis par la directive. Il en résulte que dans les relations intra-européennes, la loi française ne devrait pas pouvoir s’imposer comme loi de police si la loi d’un Etat membre de l’UE est applicable.

(ii) Livraison hors UE

Si les parties choisissent le droit interne français, les règles du code de commerce plafonnant les délais de paiement s’appliquent.

Si les parties choisissent le droit d’un Etat membre de l’UE, les règles issues de la directive 2011/7/UE s’appliqueront telles que transposées dans le droit choisi par les parties. Il devrait en aller ainsi même si la livraison intervient hors UE car la directive ne se présente pas comme une norme auto-limitée excluant son application en cas de livraison hors UE.

Si elles choisissent le droit d’un Etat tiers, il se peut que la loi choisie ne comporte aucune limitation en termes de délais de paiement.

Dans ces deux dernières hypothèses, les règles françaises peuvent également s’imposer en tant que loi de police en présence de liens de rattachement suffisants avec la France (I. (i)).

II. Acheteur établi dans un Etat étranger membre de l’UE

Les parties étant établies dans des Etats distincts, la CVIM pourrait trouver à s’appliquer.

A. CVIM applicable

Les parties étant établies dans deux Etats différents, la CVIM est applicable si chacun de ces deux pays est partie à la convention ou si les règles de droit international privé désignent la loi d’un Etat partie (art. 1§1 CVIM). Les parties peuvent toutefois exclure l’application de la convention (article 6) en le stipulant expressément dans le contrat. Le choix d’une loi étatique ne vaut exclusion de la CVIM que s’il s’agit du droit d’un Etat non partie à la convention (par exemple le droit anglais). En revanche, lorsque les parties au contrat choisissent la loi d’un Etat partie à la convention (par exemple le droit français, le droit allemand ou le droit vietnamien), sans préciser qu’il s’agit du droit interne de cet Etat, à l’exclusion de la CVIM, la jurisprudence retient que cela ne vaut pas exclusion de la CVIM (Com. 13 sept. 2011, 09-70305). Il n’en va différemment que lorsque la loi choisie est celle d’un Etat qui a émis des réserves à l’application de l’article 1§1 b) en application de l’article 95 (par exemple les Etats-Unis).

Lorsque la CVIM s’applique, la CEPC a estimé que la question des délais de paiement relevait de la convention (avis n°16-12 préc.) :

• En présence d’une clause définissant des délais de paiement, l’article 59 de la CVIM prévoit que « l’acheteur doit payer le prix à la date fixée au contrat ou résultant du contrat et de la présente Convention, sans qu’il soit besoin d’aucune demande ou autre formalité de la part du vendeur ». La CEPC a estimé que « les délais de paiement convenus entre les parties ne devraient pas constituer un abus manifeste à l’égard du créancier, c’est-à-dire traduire un écart manifeste par rapport aux bonnes pratiques et usages commerciaux, contraire à la bonne foi et à un usage loyal, compte tenu de la nature du produit » (avis n°16-12 préc.). Pour la mise en œuvre de cette exigence, il est permis de prendre en compte les usages sectoriels ainsi que les « days sales outstanding » (DSO).
• En l’absence de clause régissant les délais de paiement, l’article 58§1 de la CVIM prévoit que « si l’acheteur n’est pas tenu de payer le prix à un autre moment déterminé, il doit le payer lorsque, conformément au contrat et à la présente Convention, le vendeur met à sa disposition soit les marchandises, soit des documents représentatifs des marchandises ».

B. CVIM inapplicable

Si le choix des parties exclut la CVIM, les hypothèses suivantes peuvent être distinguées.

(i) Site client livré et facturé en France

Le droit interne français s’applique si les parties l’ont choisi. Le choix d’une loi étrangère, qu’il s’agisse du droit d’un Etat membre ou du droit d’un Etat tiers, ne devrait pas suffire à neutraliser l’application des dispositions impératives françaises, telles que les délais de paiement plafonds prévus par le code de commerce, dès lors que l’ensemble de la relation commerciale se déroule matériellement en France (article 3§3 du règlement Rome I, avis n°16-1 préc., avis n°19-2 relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats portant sur l’application du plafond légal des délais de paiement dans le contexte d’un contrat-cadre conclu entre deux sociétés mères étrangères).

(ii) Site client livré et facturé hors France mais au sein de l’UE

Le droit interne français s’applique si les parties l’ont choisi. Le choix de la loi d’un Etat membre permet de s’assurer de l’application des dispositions de la directive 2011/7/UE telles que transposées dans le droit choisi. La situation étant intra-européenne, le choix de la loi d’un Etat tiers à l’UE ne suffit pas à neutraliser l’application des dispositions impératives de la directive 2011/7/UE (I (i)). Au-delà, le dispositif français s’applique en tant que loi de police si la situation entre dans son champ d’application. Dans l’affirmative, dans les rapports intra-européens, l’intervention de la loi française en tant que loi de police est justiciable du droit de l’UE (voir I (i)).

(iii) Site client livré et facturé hors UE

Le droit interne français s’applique si les parties l’ont choisi. Si les parties ont choisi la loi d’un Etat membre, la directive 2011/7/UE telle que transposée s’applique. Si elles choisissent le droit d’un Etat tiers, il se peut que la loi choisie ne comporte aucune limitation en termes de délais de paiement. Dans ce cas, l’article 3§4 du règlement Rome I n’est pas applicable car la situation n’est pas intra-européenne. Le dispositif français s’applique néanmoins en tant que loi de police si la situation entre dans son champ d’application (I (i)).

III. Acheteur établi hors UE

Les parties étant établies dans des Etats distincts, la CVIM pourrait trouver à s’appliquer.

A. CVIM applicable

Idem II A

B. CVIM inapplicable

(i) Site client livré et facturé en France

Idem II B (i)

(ii) Site client livré et facturé  hors France mais au sein de l’UE

Idem II B (ii). Toutefois, tous les éléments de la situation ne sont pas localisés dans l’UE puisque l’acheteur est établi en dehors de l’UE.

Le droit interne français s’applique si les parties l’ont choisi. Le choix du droit d’un Etat membre permet d’assurer l’application de la directive 2011/7/UE. Le choix du droit d’un Etat tiers ne suffit pas forcément à exclure l’application des dispositions impératives de la directive dès lors que l’ensemble de la relation commerciale se déroule matériellement au sein de l’UE (article 3§4 du règlement Rome I ; arrêt Ingmar de la CJUE du 9 novembre 2000, aff. C-381/98, à propos de la directive 86/653/CEE relative aux agents commerciaux). Au-delà, le dispositif français s’applique en tant que loi de police si la situation entre dans son champ d’application sous réserve de l’intervention du droit de l’UE (I (i)).

(iii) Site client livré et facturé hors UE

Idem II B (iii). Toutefois, le seul lien avec la France et avec l’UE est l’établissement du vendeur. Dans ce cas, le droit interne français s’applique si les parties l’ont choisi. Le choix du droit d’un Etat membre permet d’assurer l’application de la directive 2011/7/UE. Si les parties choisissent le droit d’un Etat tiers, le dispositif français s’applique en tant que loi de police si la situation entre dans son champ d’application (I (i)).

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 18 mars 2021, présidée par Monsieur Benoit POTTERIE

Fait à Paris, le 18 mars 2021,

Le président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Benoit POTTERIE