La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 4 mai 2021, sous le numéro 21-26, par laquelle un professionnel interroge la Commission sur la conformité au droit des pratiques mises en œuvre, principalement à l’occasion de la conclusion annuelle de la convention récapitulative, par l’un de ses clients, centrale d’achats.

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 23 septembre 2021 ;

La Commission d’examen des pratiques commerciales a été saisie par un fournisseur de produits destinés à la distribution automobile d’une demande d’avis sur la conformité au droit des pratiques mises en œuvre, principalement à l’occasion de la conclusion annuelle de la convention récapitulative, par l’un de ses clients, centrale d’achats.

Il est exposé que ce dernier, à compter de la fin d’année 2017, et selon un processus similaire pour les années 2018, 2019 et 2020, a envoyé un projet de convention, élaboré unilatéralement, pour signature dans un délai très court (de l’ordre d’une quinzaine de jours au maximum) et sans laisser de possibilité de négociation. Il est précisé à ce propos que les observations formulées sur ce projet par le fournisseur ont donné lieu à des menaces écrites ou verbales, selon le cas, de mettre fin à la relation commerciale. Il est également indiqué qu’un désaccord relatif au calcul de la remise de fin d’année (RFA), de même que l’envoi d’une mise en demeure en vue d’obtenir le paiement de factures non contestées, ont suscité en 2018 une réaction similaire de la part de la centrale d’achat, entrainant même dans ce dernier cas un blocage des commandes.

Conformément aux principes de l’application de la loi dans le temps, ces pratiques relèvent, selon la date à laquelle elles sont intervenues, du droit issu de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant réforme du titre IV du livre IV du code de commerce ou, au contraire, du droit antérieur à cette ordonnance.

En tout état de cause, l’ancien article L. 441-6 comme le nouvel article L. 441-1 du code de commerce posent le principe selon lequel les conditions générales de vente (CGV) sont « le socle unique de la négociation commerciale », ce dernier texte précisant « dès lors qu’[elles] sont établies », ce qui est le cas dans l’affaire en cause. Ainsi les CGV constituent-elles le point de départ matériel et temporel des négociations commerciales. Comme la Commission a déjà eu l’occasion de le souligner dans un précédent avis, cela « exclut expressément une organisation de [la] négociation sur le seul fondement des conditions d’achat ou de contrats types des clients » (Avis CEPC n° 15-08 relatif à une demande d’avis d’une entreprise sur la place des conditions générales de vente et des conditions générales d’achat ; v. déjà Avis              n° 04-04, du 7 juillet 2004). Il a d’ailleurs déjà été jugé que la clause excluant systématiquement les CGV au profit des conditions générales d’achats (CGA) contrevenait à la règle sur le déséquilibre significatif (Cass. com. 27 mai 2015, n° 14-11387 ; Paris, pôle 5, chambre 4, 18 décembre 2013, n° 12/00150).

Il convient de préciser que l’évolution du formalisme de la convention récapitulative applicable aux relations entre fournisseurs, à laquelle a procédé l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, n’emporte aucun changement quant au raisonnement à suivre pour analyser la pratique en cause consistant à refuser la négociation du contenu de la convention récapitulative.

En cas d’application du droit issu de l’ordonnance du 24 avril 2019, la pratique litigieuse doit être envisagée à l’épreuve de l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce relatif au fait de soumettre ou tenter de soumettre à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. La centrale d’achat exerce une activité économique et met en œuvre la pratique litigieuse à l’égard de « l’autre partie » au contrat, son fournisseur.

Cette règle requiert deux éléments constitutifs cumulatifs respectivement constitués par le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre » à « un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Au regard de la jurisprudence, le fait pour un client d’imposer ou tenter d’imposer au fournisseur son projet de convention, dans l’ignorance des conditions générales de vente, sans possibilité de négocier et sous la menace de mettre fin au contrat en cas de refus d’acceptation, constitue le fait de soumettre ou tenter de soumettre au sens de l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce. Il est, en outre, nécessaire, pour contrevenir à cette disposition, que l’examen de la convention fasse apparaître une ou des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du fournisseur.

La pratique pourrait également relever de l’article L. 442-1, I, 1° du code de commerce, dont les conditions d’application ratione personae sont les mêmes que celles de la règle sur le déséquilibre significatif. Cela suppose que l’examen de la convention fasse apparaître « un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie » au sens de cette disposition.

Lorsque le droit antérieur à l’ordonnance du 24 avril 2019 est applicable, aucun changement n’est à signaler en ce qui concerne l’ancien article relatif au déséquilibre significatif. En effet, la centrale d’achat peut être considérée comme « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers » au sens de l’ancien article L. 442-6 du code de commerce. De même, la Cour de cassation a défini le « partenaire commercial », au sens de l’article L. 442-6, I, 1° et 2°, comme « la partie avec laquelle l’autre partie s’engage, ou s’apprête à s’engager, dans une relation commerciale » (Com. 15 janvier 2020, n° 18-10512), ce qui est indéniablement le cas du fournisseur. Il convient d’ajouter que ce texte a également vocation à jouer pour appréhender la pratique mise en œuvre en 2018 et consistant à imposer un mode de calcul des RFA, sous peine de mettre fin à la relation si celui-ci n’était pas accepté. En revanche, il convient de souligner que l’ancien article relatif à l’avantage sans contrepartie était quant à lui circonscrit aux seuls services.

Pourrait également être envisagée l’application de l’ancien article L. 442-6, I, 4° du code de commerce appréhendant le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ». Le fait d’imposer ou tenter d’imposer son projet de convention ou encore un mode de calcul de RFA sous la menace de mettre fin au contrat en cas de refus d’acceptation pourrait constituer « la menace de rupture brutale des relations commerciales » au sens de ce texte dont il faut relever qu’il n’exige pas que ces relations soient établies. Il faut encore que l’examen du projet de convention fasse apparaître des « conditions manifestement abusives » se rapportant aux prix, délais de paiement, modalités de vente ou services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 23 septembre 2021, présidée par Monsieur Benoit POTTERIE

Fait à Paris, le 23 septembre 2021,

Le président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Benoit POTTERIE