La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 23 décembre 2019, sous le numéro 19-77, par laquelle un professionnel interroge la Commission sur l’application des articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce dans le cadre des relations entre les centrales d’achat intervenant dans le secteur de la grande distribution et les sociétés indépendantes qu’elles approvisionnent.
Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 17 décembre 2020 ;
 

La Commission d’examen des pratiques commerciales a été saisie par un professionnel d’une demande d’avis sur l’applicabilité des articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce. Il lui a plus précisément été demandé si les centrales d’achat intervenant dans le secteur de la grande distribution et n’ayant aucun rapport avec des sociétés indépendantes qu’elles approvisionnent, sont dans l’obligation d’établir une convention telle que définie par les articles L. 441-3 et L. 441-4 avec chaque « magasin-entreprise indépendante ».

En matière de transparence des relations commerciales, l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, portant réforme du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, prévoit désormais deux régimes distincts applicables aux conventions annuelles :

• Le régime commun de convention, régi par l’article L. 441-3 du code de commerce ;
• Le régime spécifique pour les conventions relatives aux produits de grande consommation dits « PGC », régi par l’article L. 441-4 du code de commerce.

Si l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, portant réforme du titre IV du livre IV du code de commerce, a restructuré le formalisme de la convention récapitulative applicable aux relations entre fournisseurs, elle n’a en revanche, emporté aucune modification quant aux notions de « fournisseur » et de « distributeur » qui délimitent, pour l’essentiel, le domaine d’application du régime général prévu à l’article L. 441-3 du code de commerce.

Ce texte, comme l’ancien article L. 441-7 du même code, fait référence à « une convention écrite conclue entre le fournisseur, à l’exception des fournisseurs de produits mentionnés à l’article L. 443-2, et le distributeur ou le prestataire de services ».

Dès lors, les solutions établies sur le fondement de l’ancien article L. 441-7 du code de commerce sont transposables au nouvel article L. 441-3 du même code.

Par fournisseur, il y a lieu d’entendre, aussi bien « un fabricant ou un revendeur, comme un grossiste par     exemple » ; quant au distributeur, la notion vise « celui qui achète le produit pour le revendre en l’état » (avis de la CEPC du 22 décembre 2008 et avis n°16-6 de la CEPC relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats portant sur l’application des dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce dans les relations entre, d’un côté, une centrale de référencement et les membres d’un réseau de restauration rapide et, de l’autre, des fournisseurs de boissons et autres produits alimentaires destinés à être revendus en l’état).

Il a par ailleurs été précisé que le texte vise le prestataire de services pour les prestations de service rendues directement ou indirectement par le distributeur au titre de la coopération commerciale et des autres obligations (Avis de la CEPC du 22 décembre 2008 et réponse de la DGCCRF n°08112801).

Par ailleurs, l’établissement d’une telle convention écrite n’est pas requis : « lorsque la relation commerciale se borne à la conclusion de contrats instantanés sur le fondement des conditions générales ou catégorielles du vendeur », (Avis n°10-07 venant compléter le dispositif de questions-réponses relatif à la mise en œuvre de la LME).

Il a également été précisé que lorsqu’un groupement intervient en qualité de commissionnaire à l’achat, l’obligation de convention écrite est applicable à la relation entre le commissionnaire à l’achat et le fournisseur et ne s’impose pas aux relations entre le commissionnaire et son commettant qui sont régies par le contrat de commission, pas plus qu’elle ne s’impose aux relations entre le cocontractant et le commettant, car dans ses rapports avec son commettant, acheteur, le commissionnaire est dans une relation de mandat (Avis n° 12-05 sur l’établissement d’une convention écrite lors de l’intervention d’un commissionnaire à l’achat).

Ainsi, en l’espèce, la centrale d’achat agit en qualité de  distributeur dans ses relations avec les fournisseurs en ce qu’elle achète pour revendre et est le fournisseur d’entreprises indépendantes qui achètent pour revendre sans être reliées à la centrale par une relation de mandat. Par conséquent celle-ci est soumise au formalisme prescrit par l’article L. 441-3, à moins que la relation d’approvisionnement soit établie sur la seule base des conditions générales ou catégorielles de ses propres fournisseurs, ou de ses conditions générales ou catégorielles lorsqu’elle est fournisseur.

Sa situation est analogue au regard de ce texte à celle des grossistes également soumis au régime général du formalisme tel que prévu par l’article L. 441-3 du code de commerce.

L’article L. 441-4 prévoit des obligations supplémentaires à l’égard de certains des opérateurs déjà soumis au régime de droit commun régi par l’article L. 441-3. Ce régime spécifique est applicable, selon l’article L. 441-4, I, lorsque la convention « est relative aux produits de grande consommation définis comme des produits non durables à forte fréquence et récurrence de consommation » et dont la liste a été définie par décret (Décret n° 2019-1413 du 19 décembre 2019 relatif à la liste des produits de grande consommation mentionnée à l’article L. 441-4 du code de commerce).

Ce texte prévoit expressément en son II une exclusion au bénéfice des grossistes, cette notion s’entendant de « toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles, achète des produits à un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à d’autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des transformateurs ou à tout autre professionnel qui s’approvisionne pour les besoins de son activité ».

Précision est faite que « Sont assimilés à des grossistes les centrales d’achat ou de référencement de grossistes ».

Cependant, il est par ailleurs indiqué que « Sont exclus de la notion de grossiste les entreprises ou les groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale d’achat ou de référencement pour des entreprises de commerce de détail. ».

Dès lors, en l’espèce, la centrale d’achat est également tenue de respecter le formalisme additionnel prescrit par l’article L. 441-4 du code de commerce lorsqu’elle relève effectivement de l’article L. 441-3 et que la convention est relative à des produits de grande consommation.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 17 décembre 2020, présidée par Monsieur Benoit POTTERIE

Fait à Paris, le 17 décembre 2020,

Le président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Benoit POTTERIE