La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 2 septembre 2010 sous le numéro 10-025, par laquelle un laboratoire pharmaceutique a sollicité l’avis de la commission sur le traitement qu’il convient de réserver à un accord de partenariat qu’il envisage de conclure avec un grossiste répartiteur ;

Vu les articles L 440-1 et D 440-1 à 440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de ses séances plénières des 4 novembre 2010 et 9 février 2011 ;

La Commission d’examen des pratiques commerciales a été saisie par un laboratoire pharmaceutique, le 11 août 2010, sur le traitement qu’il convient de réserver à un accord de partenariat qu’il envisage de conclure avec un grossiste répartiteur.

Ce projet mettrait à la charge du grossiste, contre rémunération, deux obligations particulières :

• l’engagement de regrouper les commandes et les livraisons de ses plus petites agences sur des plateformes plus importantes ;
• l’engagement de ne pas retourner au laboratoire, pour destruction, les produits périmés ou invendus repris aux pharmaciens d’officine (hors problèmes de qualité, rappel de lot ou retour consécutif à une mise en place). Le grossiste se chargerait de leur destruction.

Le laboratoire s’interroge sur la nature juridique de la contrepartie qu’il offrirait au grossiste en raison des engagements de ce dernier , notamment au regard de l’article L 441-7 du code de commerce.

Ce texte oblige fournisseurs et distributeurs à conclure une convention écrite annuelle qui fixe :

1° Les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu’elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l’article L.441-6 ;

2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente (…) ;

3° Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services (…).

Il est ajouté que
Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la détermination du prix convenu.

Selon l’interprétation générale, ces dispositions conduisent à traiter en réduction de prix la contrepartie des obligations prévues au 3° et à traduire en prix tarif ou en réduction de prix tout avantage prévu par les conditions de vente du fournisseur.

C’est au regard de ce texte que seront examinés les deux engagements attendus du grossiste.

Le regroupement des commandes

Le regroupement des commandes dont il s’agit est celui des agences du grossiste qui ne sont pas des entités juridiques distinctes de la personne morale du grossiste. Il s’agit donc d’une opération interne du client. Celle-ci se traduira par des commandes unitaires plus importantes et des livraisons moins éclatées.

L’engagement du grossiste ne constitue donc pas une obligation détachable des contrats de vente qui se noueront avec le laboratoire ; il débouche sur des modalités particulières de passation de ses commandes, donc sur la conclusion de contrats de vente. Il en irait autrement si le grossiste était une entité juridique différente des points de vente dont il doit réunir les commandes. Il s’agirait alors d’une obligation  détachable des contrats de vente qu’il conclut par ailleurs avec le laboratoire.

Le projet de contrat va donc créer des modalités particulières de vente entre les parties ; à ce titre, il entre dans les prévisions du texte précité en ce qu’il déterminera les conditions de l’opération de vente (art. L 447-1 I°).  On peut également analyser le regroupement des commandes interne à l’entreprise cliente comme l’une des autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur (art. L 447-1 3°). Dans un cas comme dans l’autre, la contrepartie offerte au grossiste doit prendre la forme d’une réduction de prix.

L’engagement de non-retour des produits

Il est d’usage dans l’industrie pharmaceutique que le fabricant reprenne les médicaments invendus ou périmés. C’est ce que fait le laboratoire qui a saisi la Commission. En pareil cas, un avoir est établi soit au nom du grossiste qui a vendu les produits à l’officine, soit au nom du pharmacien d’officine en cas de vente directe. Le laboratoire se charge ensuite de la destruction des produits repris, conformément aux dispositions de l’article R 4211-27 du code de la santé publique.

Selon le projet de contrat, le grossiste ne retournerait plus les médicaments repris au laboratoire et opérerait lui-même leur destruction. Celle-ci donnerait lieu à l’établissement d’un procès-verbal de manière que puisse être assurée la traçabilité des médicaments, conformément aux bonnes pratiques imposées par le code de la santé publique (art. L.5121-5).

En s’engageant à reprendre certains produits à l’officine et à les détruire, le grossiste souscrit une obligation détachable des contrats de vente qu’il conclut, par ailleurs, avec le laboratoire. Il ne s’agit donc pas, pour le laboratoire, d’une condition de vente, générale ou particulière.

Ce service paraît propre à assurer la commercialisation des spécialités pharmaceutiques du laboratoire puisqu’il permet à l’officine de ne pas supporter le coût physique et financier des invendus et, partant, l’incite à commander les produits du laboratoire. Que son prix soit déterminé en pourcentage du montant des achats du grossiste est sans incidence puisqu’il existe nécessairement une certaine proportionnalité entre le montant des achats du grossiste et celui de ses ventes avec reprise.

Ce service entre donc dans les prévisions du 2° de l’article L 441-7 et devrait donner lieu à l’établissement d’une facture du grossiste au laboratoire.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en ses séances plénières du 4 novembre 2010 et 9 février 2011, présidées par Mme Catherine VAUTRIN.

      Fait à Paris, le 9 février 2011

Le Président de la Commission
d’examen des pratiques commerciales,

Catherine VAUTRIN