COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 36B

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 19 DECEMBRE 2023

N° RG 22/03609

N° Portalis DBV3-V-B7G-VHF7

AFFAIRE :

[U] [F]

C/

[L] [M] épouse épouse [D]

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 mai 2022 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2021F00386

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Maureen POCHET

Me Martine DUPUIS

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [U] [F]

né le [Date naissance 3] 1988 à [Localité 9] (92)

de nationalité française

demeurant [Adresse 5]

[Localité 4]

Représentant : Me Maureen POCHET, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 136

Représentant : Me Jonathan ELKAIM, Avocat au barreau de Paris substitué par Me Sabrina TOSCANI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

Madame [L] [M] épouse [D]

née le [Date naissance 1] 1978 à [Localité 10] (03)

de nationalité française

demeurant [Adresse 2]

[Localité 7]

Monsieur [G] [D]

né le [Date naissance 6] 1977 à [Localité 8] (63)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 2]

[Localité 7]

Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2269288

Représentant : Me Eric BOILLOT de la SELEURL EB AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 07 novembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique MULLER, Magistrat honoraire chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Ronan GUERLOT, Président,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Madame Véronique MULLER, Magistrat honoraire,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

EXPOSÉ DU LITIGE

En novembre 2017, M. [U] [F], M. [G] [D] et son épouse [L] [D] ont fondé la SAS Pixielanes dont l’activité consiste à développer et proposer aux entreprises des outils d’aide à la transformation numérique, en particulier dans le cadre de leur communication sur les réseaux sociaux.

Le capital de la société, d’une valeur globale de 10 euros a été divisé en 10 actions de 1 euro chacune, selon la répartition suivante : 4 actions pour chacun des époux [D], et 2 actions pour M. [F].

M. [F] a été nommé président de la société lors de sa constitution. Le 31 décembre 2017, un pacte d’actionnaires a été conclu entre les trois associés fondateurs.

En septembre 2018, puis septembre 2019, diverses opérations de cession et de création de titres ont permis l’entrée au capital de nouveaux associés. Au terme de ces opérations, M. [F] détenait 107 actions, chacun des époux [D] détenant 365 actions.

Le 18 octobre 2019, les associés ont décidé d’une augmentation de capital par création de 168 actions nouvelles au prix de 2 500 euros chacune. Ces 168 actions nouvelles ont été souscrites par trois nouveaux associés, à savoir M. [H] [M], Mme [I] [M] et la SAS CDL Claude Leguille. Au terme de cette opération, le capital de la société était divisé en 1 168 actions.

Le 11 février 2020, M. [D] a convoqué une assemblée générale extraordinaire, dont l’objet était le remplacement de M. [F], en qualité de président, par lui-même. Au cours de l’assemblée du 21 février 2020, la résolution correspondante a été adoptée à l’unanimité des votants.

Par lettre recommandée du 26 mai 2020, les époux [D] ont notifié à M. [F] qu’ils souhaitaient lever l’option d’achat, telle que prévue à l’article 6 du pacte d’actionnaires, en rachetant ses actions, soit 54 actions par M. [D] et 53 actions par Mme [D], au prix d’un euro par action. Ils ont réglé le prix de 107 euros le 29 mai 2020.

Par lettre recommandée du 4 juin 2020, M. [F] a contesté le prix de rachat de ses titres et demandé sa révision à la hausse. Il a restitué aux époux [D] le prix qu’il avait perçu. Les époux [D] ont répondu, par courrier du 7 juillet 2020, qu’ils considéraient avoir respecté les termes du pacte.

M. [F] s’est désisté d’une première instance en référé qu’il avait introduite à l’encontre des époux [D] en octobre 2020.

Par acte du 15 février 2021, M. [F] a assigné les époux [D] devant le tribunal de commerce de Nanterre en paiement d’une somme de 384 760, 23 euros au titre de la cession de ses actions. Par jugement du 11 mai 2022, le tribunal de commerce a :

– débouté M. [F] de ses demandes,

– condamné M. [F] à payer à chacun des époux [D] la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles,

– condamné M. [F] aux dépens.

Par déclaration du 31 mai 2022, M. [F] a interjeté appel du jugement.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 15 février 2023, il demande à la cour de :

– infirmer le jugement du 11 mai 2022 en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

– le recevoir en ses écritures et l’y déclarer bien fondé ;

En conséquence,

– débouter les époux [D] de l’ensemble de leurs demandes ;

– prononcer la révocation de son mandat de président ;

– prononcer l’application de la clause de retrait involontaire prévue dans le pacte d’actionnaires en son article 6 ;

– déterminer la valeur des titres de la société Pixielanes au 21 février 2020 comme égale à 2 920 000 euros, soit 2 500 euros par action ;

– condamner M. [D] à lui acheter 54 titres à 2 500 euros par action et à lui payer la somme de 135 000 euros ;

– condamner Mme [D] à lui acheter 43 titres à 2 500 euros par action et à lui payer la somme de 132500 euros ;

Subsidiairement,

– ordonner la désignation d’un expert à défaut d’accord entre les parties, chargé de déterminer la valeur des titres de la société Pixielanes au jour de la perte de sa qualité d’associé ;

En tout état de cause,

– ordonner aux époux [D], sous astreinte définitive de 200 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, à restituer la somme de 6.194,93 euros versée au titre des condamnations résultant des causes du jugement dont appel,

– condamner solidairement les époux [D] à lui verser la somme de 7 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner solidairement les époux [D] aux entiers dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 4 octobre 2023 les époux [D] demandent à la cour de :

– confirmer le jugement du 11 mai 2022 en toutes ses dispositions ;

– débouter M. [F] de toutes ses demandes ;

– condamner M. [F] à leur verser :

* la somme de 2 500 euros chacun à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,

* la somme de 15 000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

– condamner M. [F] aux entiers dépens de la présente instance.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 octobre 2023.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées par les parties et au jugement dont appel.

MOTIFS DE LA DÉCISION

M. [F] formule, dans le dispositif de ses conclusions, deux prétentions principales, d’une part celle de prononcer la révocation de son mandat de président ; d’autre part celle de faire application de la clause du pacte d’actionnaires relative au retrait involontaire et de condamner les époux [D] à lui racheter ses titres pour un prix global de 267 500 euros.

1 – sur la demande tendant à prononcer la révocation du mandat de président de M. [F]

M. [F] demande à la cour de prononcer la révocation de son mandat de président de la société Pixielanes. Il soutient toutefois que cette révocation, telle que résultant de l’assemblée générale extraordinaire du 21 février 2020 est irrégulière et mal fondée, au motif qu’elle n’était pas inscrite à l’ordre du jour, ni mentionnée dans les résolutions, ces dernières ne portant mention que de son “remplacement par M. [D]”, ajoutant qu’une telle révocation n’a donc pas été mise aux voix et qu’elle est irrégulière. M. [F] ajoute que le procès-verbal d’assemblée est irrégulier en ce qu’il ne comporte qu’une seule signature, le second exemplaire de ce procès-verbal comportant deux signatures étant un faux et devant être écarté des débats.

Les époux [D] contestent l’argumentation de M. [F] et soutiennent que sa révocation est parfaitement régulière, même si elle n’est pas expressément mentionnée dans l’ordre du jour de l’assemblée ni dans le texte des résolutions, le remplacement de M. [F] entraînant nécessairement son départ, peu important qu’il ne soit pas précisé que celui-ci résulte d’une révocation ou d’une démission, ajoutant que les statuts de la société prévoient expressément la révocation sans qu’il soit nécessaire d’un juste motif (révocation ad nutum).

Réponse de la cour

Il résulte de l’article 954 du code de procédure civile que les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée (…). La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Aux termes du dispositif de ses conclusions, M. [F] ne formule aucune demande tendant à écarter des débats le procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire du 21 février 2020 dont il résulte que les actionnaires ont voté à l’unanimité son remplacement de ses fonctions de président par M. [D]. La cour n’est donc saisie d’aucune prétention à ce titre.

Alors même qu’il sollicite le prononcé de la révocation de ses fonctions de président, M. [F] n’invoque aucun moyen de fait ni de droit à l’appui de cette demande, toute son argumentation visant au contraire à établir que cette révocation, telle que résultant de l’assemblée générale du 21 février 2020, est irrégulière et mal fondée. Faute pour M. [F] d’articuler des moyens à l’appui de sa prétention tendant au prononcé de sa révocation, celle-ci ne peut qu’être rejetée.

2 – sur la demande de condamnation des époux [D] au rachat des parts de M. [F], et sur la valeur de ces parts

M. [F] soutient en premier lieu que les créations et cessions de titres opérées en 2018 et 2019 lui sont inopposables dès lors que, contrairement aux termes du pacte d’actionnaire, les nouveaux actionnaires n’ont pas adhéré à ce pacte, cette inopposabilité influant sur la notion de prix de référence pour la vente de ses propres titres. S’agissant de la valeur de rachat, il soutient dans un premier temps qu’il convient de faire application de l’article 6 du pacte d’actionnaires et du prix de référence qui y est défini. Il précise que ce prix doit être fixé à la somme de 797 754 euros (sur la base d’un excédent brut d’exploitation ou EBE de 89 351 euros, et d’une trésorerie nette de 350 999 euros) auquel devrait être appliqué le rapport entre le nombre de titres cédés et le nombre de titres émis par la société. Il fait toutefois valoir, dans un second temps, que la notion de prix de référence est contestable du fait que les nouveaux actionnaires ne sont pas adhérents du pacte, soutenant que la valeur de ses titres doit donc être fixée en fonction de la valorisation de la société lors de la dernière augmentation de capital, à savoir 2 920 000 euros, ce qui aboutit à fixer le prix de ses titres à 267 500 euros.

Les époux [D] contestent l’inopposabilité des cessions soulevée par M. [F], rappelant que les décisions d’agrément des nouveaux associés ont été adoptées à l’unanimité des associés, en ce compris M. [F], ajoutant que les dispositions du pacte (article 17) permettaient un agrément sans adhésion au pacte. S’agissant de la valeur de rachat des actions, les époux [D] s’étonnent de l’argumentation de M. [F] qui se fonde d’abord sur les termes du pacte, pour ensuite soutenir que son application est contestable et qu’il convient de faire application de la valorisation de la société. Ils soutiennent que seules les dispositions du pacte sont applicables, et que les comptes de l’exercice 2019 doivent servir de base pour l’application de la formule permettant de calculer le prix de référence. Ils ajoutent que, contrairement à ce qui est soutenu par M. [F], l’EBITDA (notion anglo saxone proche de la notion d’EBE) est négatif, de même que la trésorerie nette, de sorte que le prix de référence est négatif, aboutissant ainsi à une fixation du prix de chaque action à 1 euro, comme retenu par le tribunal, prix qu’ils indiquent avoir versé à M. [F].

Réponse de la cour

* sur l’opposabilité des créations et cessions de titres

Il résulte de l’article 13 du pacte d’actionnaires que : “chacune des parties souhaitant procéder à un transfert de titres au profit d’un tiers au pacte devra faire en sorte que préalablement au dit transfert, sous réserve que le (sic), le cessionnaire ait adhéré sans réserve au pacte, en vertu d’un écrit notifié aux parties. A défaut pour le tiers d’avoir adhéré au pacte, le transfert des titres réalisé au profit de ce tiers sera inopposable aux parties et à la société”.

L’article 17 du pacte dispose toutefois : ” de manière générale, les parties peuvent, en cas d’accord unanime, ne pas respecter les dispositions du présent pacte”.

Deux cessions sont intervenues en septembre 2018 et septembre 2019, et une création d’actions est intervenue en octobre 2019. S’il est exact que ces cessions et créations de titres n’ont pas été accompagnées d’une adhésion des cessionnaires et nouveaux associés au pacte, il ressort des procès-verbaux d’assemblée que les associés – qui ne pouvaient ignorer l’absence d’adhésion au pacte – ont toujours unanimement donné leur agrément à ces transferts de titres. Cet agrément constitue l’accord unanime des associés permettant aux parties de ne pas respecter les dispositions du pacte, de sorte que M. [F] – qui a lui-même agréé, en connaissance de cause, l’intégralité des transferts dont une partie le concernant directement – ne peut se prévaloir de l’inopposabilité des transferts. Sa demande à ce titre, qui n’est d’ailleurs pas reprise au dispositif de ses conclusions, ne peut dès lors aboutir.

* sur la valeur de rachat des titres de M. [F] et sa demande en paiement

L’article 6 du pacte d’actionnaires relatif à la “situation de retrait involontaire d’un associé président” est ainsi rédigé : “le retrait involontaire d’un associé désigné en qualité de président de la société découle nécessairement des cas de révocation ou licenciement (…). Dans ce cas, l’associé retrayant consent dès à présent une promesse de vente sur l’ensemble de ses titres au jour du retrait (…) la valeur des titres de l’associé retrayant étant égale, sauf meilleur accord entre les parties, au Prix de Référence à la date du retrait.”

Le Prix de Référence est ainsi défini en préambule du pacte : “Prix de Référence = P x (n/N) dans laquelle:

n = nombre de titres cédés

N = nombre de titres émis par la société

P déterminé comme ci-après : P = (5 x EBITDA) + trésorerie nette (consolidée le cas échéant)

dans laquelle : EBITDA = Excédent brut d’exploitation consolidé (représente le revenu d’exploitation avant prise en compte des charges financières, des impôts, des amortissements et provisions) de la société et, le cas échéant des sociétés de son groupe, les comptes servant de base au calcul étant les comptes clos de l’exercice précédant la date T tels qu’arrêtés par le président”.

La cour observe en premier lieu que les parties ne contestent pas la levée de l’option d’achat effectuée par les époux [D] par courrier du 26 mai 2020, la seule contestation portant sur le prix des 107 actions ainsi vendues aux époux [D].

En signant le pacte d’actionnaires, M. [F] a expressément consenti à une promesse de vente de ses titres à une valeur égale au Prix de Référence à la date du retrait, à savoir en l’espèce au 21 février 2020, date de l’assemblée ayant statué sur son remplacement. Il ne peut dès lors solliciter l’application d’un prix autre que ce prix défini contractuellement, d’autant que les transferts opérés en 2018 et 2019 lui sont parfaitement opposables comme retenu ci-dessus.

Les comptes servant de base au calcul sont “les comptes clos de l’exercice précédant la date T tels qu’arrêtés par le président”. Il s’agit donc des comptes de l’exercice 2019, clôturés en mai 2020, soit postérieurement au départ de M. [F] en février 2020. Il est ainsi normal qu’ils aient été arrêtés par le nouveau président (et approuvés par décision des associés le 30 juin 2020).

Les parties s’opposent sur la méthode de calcul des éléments permettant de fixer le prix de référence, à savoir d’une part l’EBITDA, d’autre part la trésorerie nette.

Si l’on rappelle que l’EBITDA est défini dans le pacte comme étant : “l’excédent brut d’exploitation (EBE) consolidé (représente le revenu d’exploitation avant prise en compte des charges financières, des impôts, des amortissements et provisions) de la société”, la cour constate en premier lieu que le terme “avant prise en compte de…” est peu clair, notamment en ce qu’il ne permet pas d’établir s’il convient d’ajouter ou de déduire les postes comptables qui ne sont d’ailleurs pas précisément identifiés, ce qui fait dès lors débat entre les parties. En outre, cette définition n’est pas conforme à la notion comptable d’EBE qui correspond aux produits encaissés ou encaissables dont il convient de déduire les charges décaissées ou décaissables, ce qui exclut la prise en compte des amortissements et provisions.

M. [F] utilise pour sa part les notions de “revenu d’exploitation, impôts, amortissements et provisions de la société” qu’il additionne pour parvenir à un EBE de 89 351 euros, ce qui aboutit à additionner des charges d’exploitation (impôts et dotations aux amortissements) à un revenu d’exploitation, ce qui est dépourvu de sens.

La méthode de calcul utilisée par le tribunal et préconisée par les époux [D] est une des méthodes habituellement utilisée pour établir l’EBITDA, même si elle démarre du résultat net alors que la méthode définie par le pacte d’actionnaires démarre du revenu d’exploitation.

Que l’on fasse usage de la méthode du tribunal à partir du résultat net, ou de la méthode à partir du revenu d’exploitation, ou plus exactement du chiffre d’affaires, le résultat aboutit toujours à un EBITDA négatif, comme relevé par le tribunal (- 63 444 euros).

S’agissant de la trésorerie nette, il est constant que cette notion n’est pas définie dans le pacte d’actionnaires. Les parties divergent sur cette notion, M. [F] soutenant qu’elle correspond aux “disponibilités diminuées des dettes bancaires à court terme, soit le découvert bancaire”, ce qui exclut la prise en compte des comptes courants d’associés, tandis que les époux [D] soutiennent qu’il existerait deux modes de calcul : soit les disponibilités diminuées des dettes financières à court terme (incluant les comptes courant d’associés), soit le fonds de roulement diminué du besoin en fonds de roulement.

S’agissant de la première méthode de calcul à partir des disponibilités dont on soustrait les dettes, soit bancaires à court terme, soit financières à court terme, les divergences des parties se retrouvent en doctrine parmi les experts-comptables, certains estimant même qu’il convient de déduire l’ensemble des dettes financières sans distinguer celles à court terme des autres.

Au regard de cette divergence, la cour écarte cette première méthode pour retenir la seconde méthode à partir du fonds de roulement (dettes financières + capitaux propres – immobilisations) diminué du besoin en fonds de roulement (créances clients + stocks + dettes fournisseurs). Cela aboutit au calcul suivant à partir du bilan de l’exercice 2019 : (593 257 euros + 284 964 euros – 485 738 euros) – (25 789 euros + 0 stock + 22 654 euros) = 344 040 euros.

La trésorerie nette doit donc être fixée à la somme de 344 040 euros.

Le prix de Référence des titres de M. [F] s’établit donc de la manière suivante : 344 040 euros x (107/1168 actions) = 31 517,36 euros, soit 294,55 euros par action. Il convient donc de fixer la valeur de l’action à hauteur de cette somme.

M. [D] est ainsi redevable de la somme de : 294,55 euros x 54 actions, soit la somme de 15 905,70 euros. Mme [D] est redevable de la somme de : 294,55 euros x 53 actions, soit 15 611,15 euros.

M. [F] justifie du virement qu’il a effectué au profit des époux [D] en restitution de la somme de 107 euros que ces derniers lui avaient initialement versé au moment de la levée de l’option d’achat des titres en mai 2020. Il n’y a donc pas lieu de déduire cette somme de 107 euros initialement versée par les époux [D].

M. [D] est donc condamné à verser à M. [F] la somme de 15 905,70 euros au titre du prix d’acquisition des 54 actions de la société Pixielanes. Mme [D] est elle-même condamnée au paiement de la somme de 15 611,15 euros au même titre pour les 53 actions qu’elle a acquises.

La cour ayant ainsi trouvé les éléments lui permettant de statuer, la demande subsidiaire d’expertise est rejetée.

Dès lors qu’il est fait droit, même partiellement, à la demande formée par M. [F], la procédure qu’il a introduite ne peut être qualifiée d’abusive, de sorte que la demande formée à ce titre par les époux [D] est rejetée.

Le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à restitution des sommes versées en exécution du jugement, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de restitution formée par M. [F]. Il n’y a pas non plus lieu d’ordonner une astreinte sur la restitution.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 11 mai 2022 en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

Rejette la demande tendant à prononcer la révocation du mandat de président de M. [U] [F],

Condamne M. [G] [D] à payer à M. [U] [F] la somme de 15 905,70 euros au titre du prix d’acquisition de 54 actions de la société Pixielanes,

Condamne Mme [L] [M] épouse [D] à payer à M. [U] [F] la somme de 15 611,15 euros au titre du prix d’acquisition de 53 actions de la société Pixielanes,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne in solidum M. [G] [D] et Mme [L] [M] épouse [D] à payer à M. [U] [F] la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M. [G] [D] et Mme [L] [M] épouse [D] aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Ronan GUERLOT, Président, et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,