Le Décret n° 2021-387 du 2 avril 2021 relatif à la lutte contre l’anonymat des actifs virtuels renforce le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Le texte fixe les modalités de contrôle du respect des règles de LCB-FT ; obligations des personnes physiques et morales assujettie aux règles de LCB-FT, en particulier en matière d’identification à distance, de lutte contre l’anonymat des transactions effectuées en actifs virtuels ou en monnaie électronique, de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition.

Les acteurs économiques concernés

Le décret est pris pour l’application de l’ordonnance n° 2020-1342 du 4 novembre 2020 renforçant le dispositif de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition.

Il détermine les procédures de vérification de l’identité des clients des 19 catégories de personnes physiques ou morales de l’article L. 561-2 du code monétaire et financier lors de l’entrée en relation d’affaire, à savoir :

Les organismes, institutions et services du crédit et de la finance ;

Les établissements de paiement ;

Les établissements de monnaie électronique y compris les succursales des établissements de monnaie électronique ;

Les établissements de crédit, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique ayant leur siège social dans un autre Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’Espace économique européen en tant qu’ils exercent leur activité sur le territoire national en ayant recours aux services d’un ou plusieurs agents pour la fourniture de services de paiement en France ou d’une ou plusieurs personnes en vue de distribuer en France de la monnaie électronique ;

Les sociétés d‘assurances ;

Les mutuelles et unions ;

Les fonds de retraite professionnelle ;

Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement ;

Les intermédiaires d’assurance ;

Les intermédiaires en financement participatif ;

La Banque de France ;

Les entreprises d’investissement,

Les prestataires de services d’investissement ;

Les changeurs manuels ;

Les émetteurs de jetons ayant obtenu un visa d’exploitation ;  

Les personnes exerçant des activités immobilières mais concernant leur activité de location uniquement en exécution d’un mandat de transaction de biens immeubles dont le loyer mensuel est supérieur ou égal à 10 000 euros ;

Les opérateurs de jeux ou de paris autorisés ;

Les personnes qui négocient des œuvres d’art et des antiquités ou agissent en qualité d’intermédiaires dans le commerce des œuvres d’art et d’antiquités, y compris lorsque celui-ci est réalisé par des galeries d’art, lorsque la valeur de la transaction ou d’une série de transactions liées est d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros et les personnes qui entreposent ou négocient des œuvres d’art ou agissent en qualité d’intermédiaires dans le commerce des œuvres d’art quand celui-ci est réalisé dans des ports francs ou zones franches, lorsque la valeur de la transaction ou d’une série de transactions liées est d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros ;

Les personnes acceptant des paiements en espèces ou au moyen de monnaie électronique d’un montant supérieur à un seuil (à fixer) ;

Les personnes se livrant à titre habituel et principal au commerce de métaux précieux ou de pierres précieuses, lorsque la valeur de la transaction ou d’une série de transactions liées est d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros ;

Les experts-comptables ;

Les commissaires aux comptes ;

Les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, les avocats, les notaires, les huissiers de justice, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires et les commissaires-priseurs judiciaires ;

Les opérateurs de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques lorsque la valeur de la transaction ou d’une série de transactions liées est d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros ;

Les personnes exerçant l’activité de domiciliation;

Les personnes exerçant l’activité d’agents sportifs;

Les caisses des règlements pécuniaires des avocats ;

Les greffiers des tribunaux de commerce.

Identification des clients

Le Décret précise l’obligation pour les opérateurs de jeux d’enregistrer les opérations d’échanges supérieurs à un certain seuil. Il clarifie l’interdiction de recourir à la monnaie électronique anonyme pour l’achat d’actifs numériques. Il impose par ailleurs aux prestataires de services sur actifs numériques une obligation d’identification de leurs clients préalablement à toute transaction occasionnelle.

Le décret étend ensuite le périmètre de l’action des autorités de contrôle des personnes assujetties à la LCB-FT à la mise en œuvre des mesures européennes de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition. Il désigne le service du ministère de l’économie chargé de recevoir de ces autorités les informations portant sur de possibles violations des mesures de gel des avoirs. Il précise l’organisation et les procédures internes que doivent mettre en place les personnes assujetties à la LCB-FT pour respecter leurs obligations en matière de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition. Il clarifie la portée de l’information que ces personnes transmettent au ministère de l’économie lorsqu’elles mettent en œuvre les mesures de gel des avoirs. Il précise aussi les conditions d’habilitation des agents des services de l’Etat chargés de préparer et de mettre en œuvre les mesures de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition pour accéder directement à certains fichiers de l’administration fiscale. Il établit enfin les modalités spécifiques du contrôle des obligations LCB-FT des experts comptables par le Conseil supérieur de l’ordre des experts comptables.

Risques inhérents aux cryptomonnaies

La cryptomonnaie est une monnaie numérique, entièrement dématérialisée. Elle peut recouvrir des réalités très différentes. Mais la technologie la plus utilisée est la blockchain (ou « chaîne de blocs »). La cryptomonnaie s’appuie sur une gestion décentralisée de la monnaie, sans tiers de confiance, à l’opposé des systèmes hiérarchisés et centralisés des monnaies officielles.

Dans le cadre d’une approche par les risques, les pouvoirs publics ont très tôt ciblé la réglementation sur les plateformes de conversion des actifs numériques en monnaie ayant cours légal, avant même la négociation de la directive 2018/843. Celles-ci ont ainsi été assujetties au dispositif de LCB-FT dès l’ordonnance n° 2016-1635 du 1 er décembre 2016, entraînant donc la mise en place de procédures d’identification et des mesures de vigilance adéquates.

La France a ensuite porté au niveau européen un assujettissement de ces services dans l’ensemble des pays de l’UE lors des négociations relatives à la 5e directive. Par la suite, l’encadrement des actifs numériques a été renforcé par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises (dite « loi PACTE »).

Un enregistrement auprès de l’AMF, sur avis conforme de l’ACPR, a ainsi été rendu obligatoire pour les prestataires de services de conservation et d’échange entre actifs numériques (cryptomonnaies) et monnaies ayant cours légal. Cet enregistrement doit être précédé d’un examen de compétence et d’honorabilité des dirigeants et de la vérification du dispositif interne de LCB-FT de ces structures, et donne lieu à un contrôle du respect de ces obligations LCB-FT par ces structures, confié à l’ACPR. Des sanctions importantes sont prévues en cas d’infraction à ces règles. Ces dispositions transposent les obligations de la directive 2018/843.

S’agissant des plateformes d’échange entre actifs numériques (dites « crypto-crypto »), des plateformes de négociation, des services sur actifs numériques, et des émissions de jetons (ICO), la France a opté pour un régime sur demande d’agrément/label délivré par l’AMF qui comprend un assujettissement obligatoire à la LCB-FT. Ce régime attractif présente l’intérêt pour les plateformes, services et émetteurs qui opteront pour l’agrément, de bénéficier d’une meilleure crédibilité et de l’avantage réputationnel qui est attaché à ce label. Il permettra également aux pouvoirs publics, dans le cadre d’une approche par les risques, de mieux cibler le suivi et la détection d’opérations frauduleuses en distinguant les plateformes et services labellisés de ceux qui ne le sont pas.

Un service d’enquête spécialisé, Cyberdouane, a par ailleurs été institué au sein de l’administration des douanes, afin de compléter le volet répressif et de lutter efficacement contre les réseaux criminels utilisateurs de monnaies virtuelles pouvant opérer sur les sites publics comme clandestins (deep et dark webs), et d’assurer leur démantèlement.

Une division spécialisée « cyber » a également été créée au sein de Tracfin en 2018.

Selon un Rapport du Conseil d’orientation de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (COLB), le financement du terrorisme peut être effectué au moyen d’actifs numériques puisque ceux-ci permettent un financement ou des achats anonymes. Cependant, l’utilisation des actifs numériques nécessite des compétences spécifiques et une expertise technique qui ne sont pas à la portée de tous les groupes criminels. Qui plus est, l’importante volatilité des actifs numériques peut freiner la volonté de se servir de cet instrument à des fins de blanchiment ou  de financement du terrorisme. En tout état de cause, il existe aujourd’hui peu de cas démontrant de telles utilisations des actifs numériques. Si la menace pouvait se révéler importante à moyen terme et nécessite ainsi un suivi très rapproché, elle reste encore aujourd’hui peu matérialisée et donc modérée, s’agissant tant du blanchiment que du financement du terrorisme.

Les actifs numériques offrent la possibilité de contourner les acteurs régulés du système financier. En effet, ils présentent plusieurs avantages pour les malfaiteurs :

– Tout d’abord, ils favorisent l’anonymat : si la grande majorité des blockchains se limitent au pseudonymat, quelques-unes ont été développées spécifiquement pour protéger l’anonymat et la non-traçabilité des transactions en recourant à des techniques cryptographiques complexes.

– Cet anonymat peut également être exploité dans certains cas dans le cadre des ICO, puisqu’il peut permettre à l’émetteur de contourner une sanction internationale (comme dans le cas du Venezuela et de sa crypto-monnaie « Petro »).

– Ensuite, si les plateformes « crypto-crypto » sont moins attractives pour les blanchisseurs, elles peuvent cependant être utilisées à des fins d’opacification des transactions lorsqu’elles permettent l’échange entre crypto-monnaies classiques et crypto-monnaies intraçables via des mécanismes cryptographiques complexes.

– Enfin, l’utilisation des actifs numériques peut également faciliter le contournement des règles de contrôle de capitaux et de changes, puisqu’elle permet de transférer des sommes en dehors des systèmes de paiement traditionnels ; la vulnérabilité à la dimension transfrontalière est donc particulièrement élevée.

Dans ces conditions, les vulnérabilités intrinsèques présentées par les actifs numériques peuvent être considérées comme élevées, tant en ce qui concerne le blanchiment de capitaux que le financement du terrorisme.

A travers l’anonymat, l’absence de contrôle et la vague spéculative qui les caractérisent, les monnaies virtuelles sont porteuses de pratiques frauduleuses. Les plateformes d’accès piratées, le financement d’acteurs économiques douteux par des émissions de monnaies virtuelles, le blanchiment d’argent et la facilitation de mécanismes d’optimisation et d’évasion fiscale sont autant de problèmes que doit désormais gérer le législateur.

Régulation sectorielle progressive

A terme, la régulation pourrait aller jusqu’à i) rendre obligatoire la prise d’identité lors de l’ouverture de comptes en crypto‑actifs selon les dispositions précisées en France par les articles L. 561-10 et R. 561‑20 du code monétaire et financier (vigilance complémentaire lorsque le client n’est pas physiquement présent) ; ii) interdire la diffusion et le commerce de crypto-actifs visant à garantir un anonymat complet en empêchant, par leur conception, toute procédure d’identification. C’est le cas d’un certain nombre de crypto-actifs (Monero, PIVX, DeepOnion, Zcash…) dont le but est de contourner toute possibilité d’identification des détenteurs.

Il existe aujourd’hui un statut de prestataire en services crypto-actifs à qui il est imposé un enregistrement systématique et un agrément auprès de l’AMF (loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises (PACTE).  Désormais, les acteurs qui souhaitent recourir à un financement par le biais de l’émission de crypto-actifs peuvent  solliciter un visa de l’AMF, qui leur permettra de prouver leur sérieux et la qualité de leur offre, à travers la publication de plusieurs documents informatifs. Une fois le visa de l’AMF obtenu, celui-ci peut agir comme un sésame pour convaincre les banques, parfois réticentes, notamment pour des raisons juridiques liées à l’obligation de traçabilité des fonds, d’ouvrir des comptes bancaires pour ces entrepreneurs.

Dès lors qu’un crypto-actif présente des caractéristiques proches d’un titre financier, ce qui représente la majeure partie des crypto-actifs, la régulation applicable pourra être comparable à celle d’un titre financier. C’est ce qui a poussé le Gouvernement, à proposer une régulation des ICO par le biais d’un visa optionnel délivré par l’Autorité des marchés financiers (AMF).

Le cadre fiscal applicable aux crypto-actifs a aussi été clarifié. Le régime fiscal retenu est comparable au prélèvement forfaitaire unique (PFU) applicable aux revenus de capitaux mobiliers, et aux gains et profits assimilés.

Les monnaies virtuelles ne sont toutefois pas encore considérées comme des moyens de paiement en l’état actuel du droit, elles n’entrent pas dans le champ de réglementation française relative aux moyens de paiement qui prévoit des mesures particulières à des fin de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC/FT).

En revanche, les obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme s’appliquent aux opérations de conversion entre monnaie virtuelle et devise officielle compte tenu de la publication d’une position et d’un communiqué de presse par l’ACPR selon lesquels les entités qui exercent à titre habituel cette activité doivent disposer du statut de prestataire de services de paiement. Cet agrément les soumet aux obligations de LCB/FT, comme les autres prestataires de service visés à l’article L. 561-2 du code monétaire et financier. L’application de ces mesures est contrôlée par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

Obligations des plateformes de monnaie électronique

Que ce soit via l’assimilation aux PSP ou via la création d’une nouvelle catégorie d’acteur couverts par la directive LCB/FT, les plateformes de conversion seront assujetties aux obligations de vigilances de LCB/FT à l’égard des clients et des fonds qu’elles sont  appelées à convertir (identification et vérification d’identité, contrôle de l’origine des fonds, soupçons éventuels, déclaration de soupçon à TRACFIN…). Elles viendront s’ajouter à la liste des assujettis existante (Banques, assurances, avocats…).

Les établissements financiers qui hébergent ces plateformes (des établissements de paiement) doivent surveiller leurs activités et leur appliquer les obligations de vigilance auxquelles ils sont astreints à l’égard de leurs clients.

Contrôles de la DGDDI

La DGDDI a pour mission de contrôler les transports physiques de capitaux à la fois sur le plan international (import ou export) entre l’Union européenne et les autres pays tiers (Règlement (CE) n°1889/2005 du 26 octobre 2005) et au niveau communautaire. Suite à la révision de la législation sur les obligations déclaratives de capitaux, la DGDDI est compétente pour contrôler les transferts physiques de capitaux supérieurs à 10 000 euros concernant les monnaies électroniques (cartes prépayées), l’or, les jetons de casino, en plus des espèces, bons et titres au porteur, chèques et chèques de voyage.

La DGDDI est aussi compétente pour contrôler les mouvements de monnaies virtuelles adossés à des supports physiques (cartes prépayées par exemple) si les monnaies virtuelles sont assimilés à des fonds dans la mesure où la douane est déjà compétente en matière de lutte anti-blanchiment pour contrôler les transferts de fonds aux frontières

En effet, aux termes de l’article 464 du code des douanes : « Les personnes physiques qui transfèrent vers un État membre de l’UE ou en provenance d’un État membre de l’UE des sommes, titres ou valeurs, sans l’intermédiaire d’un établissement de crédit, d’un établissement de monnaie électronique, d’un établissement de paiement ou d’un organisme ou service mentionné à l’article L. 518-1 doivent en faire la déclaration dans des conditions fixées par décret. Une déclaration est établie pour chaque transfert à l’exclusion des transferts dont le montant est inférieur à 10 000 € ».

Le fait de procéder ou de tenter de procéder, par exportation, importation, transfert ou compensation, à une opération financière entre la France et l’étranger portant sur des fonds que les intéressés savaient provenir, directement ou  indirectement, d’un délit prévu par le code des douanes ou d’une infraction à la législation sur les substances ou plantes vénéneuses classées comme stupéfiants (Article 415 du code des douanes).