Actions de Groupe : Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique, 21 avril 2022, 20-16.512

tages énoncés (voir en particulier ses conclusions d’appel, p. 54 ; p. 64) ; que pour rejeter l’action de groupe engagée par l’association UFC-Que Choisir contre la société BNP Paribas, la cour d’appel, par motifs propres et adoptés, a retenu que tant la brochure publicitaire que la notice d’information à laquelle elle était annexée ne présentait pas le triplement du capital investi comme
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COMM.

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 21 avril 2022

Rejet non spécialement motivé

M. MOLLARD, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10288 F

Pourvoi n° M 20-16.512

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 21 AVRIL 2022

L’association Union fédérale des consommateurs – Que Choisir, dont le siège est [Adresse 2], [Localité 4], a formé le pourvoi n° M 20-16.512 contre l’arrêt rendu le 22 janvier 2020 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l’opposant à la société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], [Localité 3], défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de l’association UFC – Que Choisir, de la SCP Spinosi, avocat de la société BNP Paribas, après débats en l’audience publique du 8 mars 2022 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, M. Ponsot, conseiller, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

Sommaire

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l’association UFC – Que Choisir aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l’association UFC – Que Choisir et la condamne à payer à la société BNP Paribas la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un avril deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES

à la présente décision

Moyens produits par la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour l’association UFC – Que Choisir.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté l’ensemble des demandes présentées par l’association UFC-Que Choisir ;

Aux motifs propres que « sur la responsabilité de la société BNP Paribas du fait de pratiques commerciales trompeuses : Aux termes de l’article 33 alinéa 2 du Règlement COB n°89-02, applicable à l’époque des faits (devenu l’article L. 411-50 du règlement AMF) : « La publicité concernant des OPCVM ou des compartiments doit être cohérente avec l’investissement proposer et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ». L’article L. 121-1 du code de la consommation applicable à l’époque des faits dispose : « Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires ». Sur les termes de la brochure commerciale relativement à la promesse du triplement des cotisations investies. La page de couverture de la brochure commerciale mentionne « Avec BNP GARANTIE JET 3, offrez-vous la possibilité de tripler votre capital en 10 ans, avec un maximum de sécurité dans le cadre privilégié de l’assurance-vie », ne faisant état que d’une possibilité de tripler le capital investi. Les pages 2 et 3 de la brochure commerciale du fonds présentent deux scenarii de rendement, selon que l’une quelconque des valeurs du « panier » a chuté de plus de 40% par rapport à son cours initial au cours des 5 dernières années du fonds et la garantie en capital en cas de performance négative au terme du fonds. Il est ainsi mentionné : « BNP Garantie Jet 3 est un fonds à promesse conditionnelle s’appuyant sur un portefeuille de référence de douze valeurs qui a été conçu : « pour vous offrir au terme de 10 ans : – le triplement de vos cotisations investies (étant précisé en note de bas de page n°2 : « cotisation investie = cotisation versée frais d’adhésion »), – OU une forte participation à la performance du portefeuille de 12 valeurs, avec la certitude de récupérer à l’échéance, quoiqu’il arrive, l’intégralité de vos cotisations investies. 1er SCENARIO : TRIPLEZ VOTRE CAPITAL EN 10 ANS La performance de BNP Garantie Jet 3 est liée à celle d’un portefeuille de 12 valeurs vous offrant, au terme de 10 ans, le triplement de votre investissement, dès lors qu’aucune des 12 valeurs du portefeuille ne baisse significativement au cours des 5 dernières années (). 2e SCENARIO : PROFITEZ D’UN FORT POTENTIEL DE PLUS-VALUES… Une ou plusieurs des 12 valeurs du portefeuille ont baissé significativement, au cours des 5 dernières années. Au terme de 10 ans, BNP Garantie JET 3 vous offre : L’intégralité de vos cotisations investies auxquelles s’ajoute une participation à hauteur de 90 % à la performance du portefeuille. (…) AVEC LA CERTITUDE DE RECUPERER VOTRE INVESTISSEMENT INITIAL EN CAS DE PERFORMANCE NEGATIVE DU PORTEFEUILLE ! Avec BNP Garantie Jet 3, vous n’avez pas de mauvaise surprise. En effet quoi qu’il arrive à l’échéance de 10 ans, votre remboursement sera au minimum égal à votre investissement de départ () ». La notice d’information jointe à la brochure commerciale du FCP Garantie Jet 3 mentionne au titre des caractéristiques financières du produit: « l’objectif de gestion est la recherche du triplement du capital investi sous conditions ou à défaut l’obtention d’une rémunération dépendant de la performance d’un panier équilibré de douze actions cumulées au capital investi tel que décrit dans la rubrique « Garantie » : La formule de calcul de la rémunération de cet investissement figurant dans la notice fait clairement apparaître des conditions susceptibles d’affecter les performances du placement proposé. Il ressort de ce qui précède que tant la brochure publicitaire, que la notice d’information à laquelle elle était annexée, ne présente pas le triplement du capital comme une garantie de rendement mais comme une possibilité, le rendement du fonds étant susceptible d’être affecté par l’évolution des valeurs du panier le structurant, l’offre de garantie de l’investissement à l’échéance démontrant de plus fort l’absence d’engagement de la banque sur le triplement du capital. De plus, il n’est pas établi, comme le soutient l’UFC-Que Choisir, que le triplement du capital était un objectif irréalisable dès la structuration du produit, ce que la BNP Paribas ne pouvait ignorer. En effet, d’une part, il ressort des « backtest » versés aux débats par la banque, que commercialisé sur la décennie précédente, le FCP JET 3 aurait engendré un triplement du capital investi dans 28,22% des cas (14,90% selon le premier scénario plus 13,32% via le second scénario). D’autre part, il n’est pas établi que l’existence d’un ralentissement économique en 2001 et la perte de valeur enregistrée sur le titre Alcatel entre août 2000 et juin 2001 aurait permis d’anticiper que cette valeur accuserait une chute d’au moins 40% de sa valeur de référence entre le 16 octobre 2006 et le 12 juillet 2011, n’étant par ailleurs pas contesté que la valeur du titre a remonté après 2001, pour subir une nouvelle chute par la suite. En outre, le fonds a été structuré à partir de valeurs de sociétés cotées et à forte notoriété par la BNP Paribas Asset Management. Ainsi, le postulat de l’UFC-Que Choisir selon lequel la BNPP savait que les résultats du fonds ne seraient pas ceux annoncés et le triplement du capital voué à l’échec n’est étayé par aucun élément probant. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a jugé que l’association UFC-Que Choisir échoue à établir le caractère trompeur du contenu de la brochure commerciale sur la promesse d’un possible triplement du capital investi telle que présentée aux investisseurs » ;

Et aux motifs, supposément adoptés des premiers juges, que « sur l’action en responsabilité contre la société BNP Paribas : Aux termes de l’article L. 623-4 du code de la consommation, le juge statue sur la responsabilité du professionnel au vu des cas individuels présentés par l’association requérante, définit le groupe des consommateurs à l’égard desquels la responsabilité du professionnel est engagée et en fixe les critères de rattachement. 1) Sur le manquement de la BNP Paribas à ses obligations légales au titre de la brochure commerciale du FCP BNP Garantie JET 3 : En application de l’article 33 du règlement COB n°89-02 modifié par le règlement 98-04 : « La publicité concernant des OPCVM ou des compartiments doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ». En l’espèce, la brochure commerciale litigieuse dont il n’est pas contesté qu’elle a été réalisée et diffusée par la société BNP Paribas et qui précise en dernière page qu’il s’agit d’un document non contractuel affiche en première page de couverture le titre suivant « BNP GARANTIE JET 3 Votre épargne décolle ». Juste en dessous, il est ensuite indiqué « Avec BNP GARANTIE JET 3 offrez-vous la possibilité de tripler votre capital en 10 ans avec un maximum de sécurité, dans le cadre privilégié de l’assurance-vie. », avec la photographie de trois avions dont la fumée des réacteurs figure le chiffre 3 dans le ciel. Sur la première page est également indiqué « Offre valable jusqu’au 25 juillet 2001 inclus, au sein des contrats Natio Vie Multiplacements, Natio Vie Multiplacements 2 et Natio Vie Multiplacements Privilège ». Les mentions de la brochure, pages 2 et 3, précisent que le FCP BNP Garantie Jet 3 est un fonds à promesse conditionnelle s’appuyant sur un portefeuille de référence de douze valeurs qui a été conçu : « pour vous offrir au terme de 10 ans : – le triplement de vos cotisations investies, – OU une forte participation à la performance du portefeuille de 12 valeurs, avec la certitude de récupérer à l’échéance, quoiqu’il arrive, l’intégralité de vos cotisations investies ». Cette présentation est suivie de la description d’un premier scenario intitulé « TRIPLEZ VOTRE CAPITAL EN 10 ANS », puis de celle d’un second scénario intitulé « PROFITEZ D’UN FORT POTENTIEL DE PLUS VALUE » et enfin d’un dernier titre rédigé dans les termes suivants : AVEC LA CERTITUDE DE RECUPERER VOTRE INVESTISSEMENT INITIAL EN CAS DE PERFORMANCE NEGATIVE DU PORTEFEUILLE ! » suivi de : « Avec BNP Garantie Jet 3, vous n’avez pas de mauvaise surprise. En effet, quoiqu’il arrive à l’échéance des dix ans, votre remboursement sera au minimum égal à votre investissement de départ. Sur l’autorité de chose jugée au pénal sur le civil : Il est de principe que l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil s’attache à ce qui a été définitivement, nécessairement et certainement décidé par le juge pénal sur l’existence du fait qui forme la base commune de l’action civile et de l’action pénale, sur sa qualification ainsi que sur la culpabilité de celui à qui le fait est imputé. En l’espèce, le jugement rendu le 11 avril 2016 par la 31ème chambre du tribunal correctionnel de Paris produit aux débats mentionne sur sa première page qu’il est frappé d’appel, en raison du recours formé notamment par la société BNP Paribas et par le ministère public. Dans ces conditions, cette décision ne saurait avoir l’autorité de la chose jugée. De plus, comme le souligne la société BNP Paribas, il ressort de la saisine du juge pénal et du dispositif du jugement que celui-ci a reconnu la culpabilité de la société BNP Paribas pour avoir à [Localité 10], [Localité 6], [Localité 7], [Localité 8] [Localité 11], [Localité 9], [Localité 5], à partir du 12 juin 2001 et pendant l’année 2001, sur le territoire national et depuis temps non prescrit, commis une pratique commerciale trompeuse reposant sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, portant sur les qualités substantielles du bien ou du service, en commercialisant auprès du grand public un placement financier de type fonds commun de placement intitulé BNP PARIBAS GARANTIE JET exploité sous la forme d’unités de compte insérées dans les contrats d’assurance vie Natio Vie Multiplacements, Natio Vie Multiplacements 2 et Natio Vie Multiplacements Privilège « notamment sur la base d’une brochure commerciale faisant ouvertement référence à l’assurance vie et contenant une série de mentions laissant clairement entendre au consommateur qu’il aura la certitude de récupérer, à l’échéance de dix ans, son investissement même en cas de performance négative du portefeuille, sans expliciter comment les frais de gestion sont de nature à influencer, à terme, les résultats dudit investissement ». Dès lors, même si dans les motifs de sa décision, le tribunal correctionnel indique que les assertions de la brochure tenant à la possibilité de tripler son capital en dix ans comme au fait que le fonds est assis sur un panier de douze valeurs de grande renommée, se sont « avérées totalement fausses », il rappelle expressément dans sa motivation que ces allégations ne sont pas visées à la prévention et qu’étant lié par les termes de la citation, il ne pourra donc que se prononcer sur le caractère trompeur de la promesse d’avoir « la certitude de récupérer, à l’échéance des 10 ans, son investissement, même en cas de performance négative du portefeuille ». Ainsi, le jugement correctionnel du 11 avril 2016 retient le caractère trompeur des allégations de la brochure commerciale du FCP BNP Garantie Jet 3 en ce qu’elles font état de la garantie de récupérer le capital investi, quoiqu’il arrive, sans expliciter l’impact des seuls frais de gestion, à terme, sur les résultats de l’investissement. Ce moyen est donc rejeté. Sur la promesse du triplement des cotisations investies : En premier lieu, il convient de relever que la page de couverture de la brochure commerciale ne fait état que d’une possibilité de tripler le capital investi. De plus, il n’est pas contesté que le premier scenario de la brochure expose clairement que pour obtenir ce triplement à l’échéance du fonds il faut qu’aucune des douze valeurs auxquelles la performance du fonds est liée n’ait chuté de 40% ou plus au cours des cinq dernières années d’existence du fonds par rapport à sa valeur de référence, dont il est précisé qu’elle correspond à son cours initial constaté au 26 juillet 2001. L’association UFC-Que Choisir soutient que cette condition était en réalité impossible à remplir par le panier d’actions sélectionné par ce fonds et précisément décrit dans la brochure et que ce fait est avéré, dès le lancement du produit, en raison du conflit d’intérêts opposant la société BNP Paribas à ses clients et de l’importante perte de valeur, dès le mois d’août 2000, du titre Alcatel. Cependant, si la société BNP Pam, ayant structuré le produit FCP BNP Garantie Jet 3 en choisissant les douze valeurs composant le panier d’actions de référence, fait partie du même groupe que la société BNP Paribas ou qu’encore, ce produit a été présenté aux investisseurs au travers des contrats d’assurance vie de la société d’assurance Natio Vie, également liée à la société BNP Paribas, ces éléments ne suffisent pas à établir que celle-ci, lors de la commercialisation du produit FCP BNP Garantie Jet 3 savait avec certitude qu’au moins une des douze valeurs du panier connaîtrait une chute d’au moins 40% de sa valeur de référence entre 2006 et 2011. De même, le fait que le titre Alcatel ait effectivement perdu plus de trois fois sa valeur, entre le mois d’août 2000 et la commercialisation du produit litigieux au mois de juin 2001, ne prouve pas plus que l’impossibilité d’un triplement de l’investissement proposé par le produit FCP BNP Garantie Jet 3, était acquise et connue de la société BNP Paribas dès avant sa commercialisation en juin 2001, alors que la société BNP Paribas justifie que cette valeur a fortement augmenté après le mois de juillet 2001 et que la valeur des actions à prendre en compte était celle atteinte par chacun des douze titres sélectionnés plus de cinq années après le lancement du fonds, ces titres étant, tels que présentés dans la brochure, issus de secteurs géographiques et économiques diversifiés ainsi que de sociétés cotées et à forte notoriété comme indiqué là encore dans la brochure et dans la notice d’information qui lui était jointe. Enfin, l’association UFC – Que Choisir ne conteste pas, s’agissant d’un panier d’actions, que les investisseurs ne pouvaient ignorer que la valeur de ces actions était soumise aux aléas des marchés boursiers ni qu’entre 2001 et 2011 ces marchés ont connu des crises financières importantes à l’origine d’une forte perte de valeur des actions qui y étaient négociées. Dans ces conditions, l’association UFC – Que Choisir échoue à établir le caractère trompeur du contenu de la brochure commerciale sur la promesse d’un possible triplement du capital investi telle que présentée aux investisseurs » ;

Alors 1°) que la publicité relative à un fonds commun de placement doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ; qu’en l’espèce, l’association UFC-Que Choisir faisait valoir (ses conclusions d’appel, not. p. 37 à 45) que la brochure publicitaire du FCP BNP Garantie Jet 3 commercialisé par la société BNP Paribas en juin et juillet 2001 était trompeuse en ce qu’elle présentait de manière exagérément optimiste la perspective pour les investisseurs d’obtenir le triplement de leur capital, leur laissant faussement entendre que cet objectif pourrait facilement être atteint ; qu’elle soutenait également que la brochure ne rappelait pas les caractéristiques les moins favorables du produit commercialisé, ni les risques qui y étaient associés et qui constituaient le corollaire des avantages énoncés (voir en particulier ses conclusions d’appel, p. 54 ; p. 64) ; que pour rejeter l’action de groupe engagée par l’association UFC-Que Choisir contre la société BNP Paribas, la cour d’appel, par motifs propres et adoptés, a retenu que tant la brochure publicitaire que la notice d’information à laquelle elle était annexée ne présentait pas le triplement du capital investi comme une garantie mais comme un objectif de rendement soumis à des conditions, et qu’il résultait des « backtests » versés aux débats par la société BNP Paribas que l’hypothèse annoncée d’un triplement du capital investi n’était pas irréaliste ; qu’enfin, la cour d’appel a relevé que les investisseurs ne pouvaient ignorer que la valeur des actions composant le panier de référence du fonds était soumise aux aléas des marchés boursiers, et que la notice d’information comportait une formule de calcul faisant clairement apparaître des conditions « susceptibles d’affecter les performances du placement proposé » ; qu’en statuant par de tels motifs, impropres à établir que la société BNP Paribas avait rempli son obligation d’information, qui lui imposait de mentionner les caractéristiques moins favorables et les risques inhérents aux options qui pouvaient être le corollaire des avantages énoncés dans la brochure commerciale, la cour d’appel a violé l’article 1147 (devenu l’article 1231-1) du code civil, ensemble l’article 33 du règlement n°89-02 de la commission des opérations de bourse, et l’article L. 121-1 ancien du code de la consommation ;

Alors 2°) également que la publicité relative à un fonds commun de placement doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ; que la diffusion d’une publicité ne répondant pas à ces exigences engage la responsabilité du commercialisateur du produit concerné, sans que les mentions de la notice d’information du FCP puissent pallier les insuffisances ou les incohérences du document publicitaire communiqué au public ; que dès lors, en retenant, pour rejeter l’action en responsabilité de l’association UFC-Que Choisir contre la société BNP Paribas, que la notice d’information annexée à la brochure publicitaire du FCP BNP Garantie Jet 3 « mentionne au titre des caractéristiques financières du produit : « l’objectif de gestion est la recherche du triplement du capital investi sous conditions ou à défaut l’obtention d’une rémunération dépendant de la performance d’un panier équilibré de douze actions cumulées au capital investi tel que décrit dans la rubrique « Garantie » » et que « la formule de calcul de la rémunération de cet investissement figurant dans la notice fait clairement apparaître des conditions susceptibles d’affecter les performances du placement proposé », la cour d’appel a encore violé l’article 1147 (devenu l’article 1231-1) du code civil, ensemble l’article 33 du règlement n°89-02 de la commission des opérations de bourse, et l’article L. 121-1 ancien du code de la consommation ;

Alors 3°) en tout état de cause que l’association UFC-Que Choisir faisait valoir dans ses conclusions d’appel (not. p. 37 à 39 ; p. 41 à 44) que l’ensemble de la brochure publicitaire diffusée par la société BNP Paribas, qu’il s’agisse des indications écrites de ce document ou de ses éléments de présentation visuelle et graphique, était élaboré de manière à laisser faussement croire aux potentiels investisseurs que leur capital pourrait être aisément triplé en cas de souscription au FCP BNP Garantie Jet 3, en négligeant les aléas auxquels était soumis cet objectif de rendement ; qu’en se bornant à retenir qu’il résultait des termes employés dans la brochure que le triplement du capital n’était pas présenté comme une garantie mais comme un objectif de rendement, et que les investisseurs étaient informés des aléas liés aux fluctuations boursières, sans procéder, comme elle y était invitée, à une analyse globale de l’ensemble des éléments écrits, mais également visuels et graphiques de la brochure afin de s’assurer que celle-ci ne présentait pas de manière trompeuse les caractéristiques du FCP BNP Garantie Jet 3, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 (devenu l’article 1231-1) du code civil, ensemble l’article 33 du règlement n°89-02 de la commission des opérations de bourse, et l’article L. 121-1 ancien du code de la consommation.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté l’ensemble des demandes présentées par l’association UFC-Que Choisir ;

Aux motifs propres que « sur les termes de la brochure commerciale relativement à la promesse de garantie du capital : Selon l’UFC-Que Choisir, la brochure commerciale du FCP Garantie Jet 3 est trompeuse pour ne pas avoir précisé que le capital investi serait restitué sous déduction des frais d’adhésion au contrat d’assurance-vie, des frais de gestion du contrat et des droits d’entrée dans le fonds. L’UFC-Que Choisir fait ainsi valoir que la société BNP PARIBAS avait promis, de façon mensongère, aux souscripteurs de récupérer à l’échéance des dix ans leur investissement ou de récupérer leur capital investi « quoi qu’il arrive », alors que la somme initialement versée par le consommateur était en réalité amputée des frais d’adhésion au contrat d’assurance vie, soit 5% du montant versé, et des frais de gestion annuels initialement fixés à 0,6% par an, portés, par la suite à 0,96 % l’an. S’agissant des frais d’adhésion, si les mentions relatives à la garantie figurant en page 3 de la brochure commerciale et en quatrième de couverture annoncent à l’investisseur « la certitude de récupérer, à l’échéance des 10 ans, votre investissement, » sans mentionner les frais d’adhésion, l’introduction aux différents scenarii de rendement du produit précise clairement que l’investisseur à la certitude de récupérer à l’échéance l’intégralité des cotisations, investies, ces cotisations étant définies en note de bas de page comme correspondant au montant de l’investissement après déduction des frais d’adhésion. Les investisseurs ne pouvaient par conséquent se tromper sur l’imputation des frais d’adhésion. Il ne peut par ailleurs y avoir confusion entre ces frais d’adhésion au contrat d’assurance-vie et les droits d’entrée dans le fonds qui étaient, aux termes de la notice d’information jointe la brochure publicitaire, offerts aux souscripteurs pendant la période de souscription ouverte de la date de création du fonds au 25 juillet 2001. Ainsi, les moyens de l’UFC Que-Choisir tirés du caractère trompeur de la brochure commerciale relativement aux frais d’adhésion et aux droits d’entrée dans le fonds sont rejetés. En outre, la brochure commerciale ne saurait être critiquée au motif qu’elle n’aurait pas mentionné le manque à gagner ou la non-compensation de l’inflation, cette mention se déduisant clairement des mentions de la brochure relativement au rendement pouvant être attendu de ce produit. S’agissant des frais de gestion, s’il est vrai que tant dans le scenario du triplement du capital que dans celui relatif à la participation à hauteur de 90% à la performance du fonds, des exemples chiffrés sont donnés avec à chaque fois la précision que les sommes pouvant être perçues le seront hors frais de gestion, tel n’est pas le cas pour la garantie en capital. L’omission de cette précision pouvait légitimement laisser croire aux investisseurs qu’ils récupèreraient à l’échéance du fonds leur investissement initial, déduction faite des frais d’adhésion, mais sans imputation des frais de gestion. L’UFC- Que Choisir manque par ailleurs à établir que d’autres frais auraient impacté le capital investi sans être mentionnés à l’investisseur. Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris qui a jugé que le manquement reproché à la société BNP Paribas se limite au caractère trompeur de la brochure publicitaire relativement à l’impact de frais de gestion sur les sommes investies dans le fonds » ;

Et aux motifs, à les supposer adoptés, que « sur le capital garanti : Il convient de relever, au début de la deuxième page de la brochure présentant les deux grandes options du produit, que le document mentionne précisément la possibilité d’un triplement des « cotisations investies » ou la participation à la performance du portefeuille avec la certitude de récupérer à l’échéance, quoiqu’il arrive, « l’intégralité des cotisations investies » et que l’utilisation des termes « cotisations investies », à ces deux reprises, fait l’objet d’une note en bas de page précisant que les cotisations investies correspondent aux cotisations versées moins les frais d’adhésion. Ainsi, l’UFC-Que Choisir ne rapporte pas la preuve que la brochure ne présente pas l’impact des frais d’adhésion sur l’investissement réalisé tant dans le scenario d’un triplement du capital investi que dans celui de la mise en oeuvre de la garantie du capital proposée par la société BNP Paribas en cas de performance négative du portefeuille, le document exposant clairement que ces frais d’adhésion ne sont pas compris dans les cotisations investies restituées aux investisseurs dans le cadre de la garantie du capital. Par ailleurs, concernant les frais de gestion, force est de constater que dans le premier scénario relatif au triplement du capital comme dans le deuxième relatif à la participation des investisseurs aux performances du fonds, la brochure litigieuse donne des exemples chiffrés des sommes pouvant être reçues par les investisseurs en précisant à chaque fois que les sommes perçues le sont « hors frais de gestion du contrat ». En revanche, pour la dernière hypothèse présentée, tenant à la performance négative du portefeuille « avec à la certitude de récupérer les cotisations investies », aucune précision n’est fournie sur le sort des frais de gestion, comme l’a d’ailleurs retenu le juge pénal dans sa décision du 11 avril 2016 mais également le juge civil dans la décision rendue au profit de M. [M] le 17 septembre 2013. Dès lors, la brochure commerciale établie par la société BNP Paribas du FCP BNP Garantie Jet 3 n’est pas conforme aux dispositions de l’article 33 du règlement COB n°89-02 en ce qu’elle ne comporte aucune mention sur l’impact des frais de gestion sur le capital garanti à l’échéance du fonds, en cas de performance négative du portefeuille, les allégations contenues dans ce document pouvant ainsi induire en erreur les investisseurs qui ont pu légitimement comprendre à la lecture de cette brochure que le capital garanti correspondait à leur investissement initial, déduction faite des frais d’adhésion, mais sans imputation des frais de gestion. Enfin, il n’est pas établi par l’association UFC – Que Choisir que des frais d’une autre nature, impactant le montant du capital garanti aux investisseurs, n’auraient pas été mentionnés dans la brochure commerciale litigieuse. Par conséquent, le manquement reproché à la société BNP Paribas se limite au caractère trompeur de ce document concernant le seul impact de frais de gestion sur les sommes investies dans le FCP BNP Garanti Jet 3 objet de le garantie annoncée par la société BNP Paribas » ;

Alors 1°) que la brochure publicitaire du FCP BNP Garantie Jet 3 indiquait en page 2 : « BNP Garantie Jet 3 (1), fonds à promesse conditionnelle s’appuyant sur un portefeuille de référence de 12 valeurs, a été conçu pour vous offrir au terme de 10 ans : – le triplement de vos cotisations investies (2), – OU une forte participation à la performance du portefeuille de 12 valeurs, avec la certitude de récupérer à l’échéance, quoi qu’il arrive, l’intégralité de vos cotisations investies », la note de base n°2 à laquelle renvoyait la mention « le triplement de vos cotisations investies » indiquant « Cotisation investie = cotisation versée – frais d’adhésion » ; que la brochure indiquait en page 3 « PROFITEZ D’UN FORT POTENTIEL DE PLUS-VALUE () AVEC LA CERTITUDE DE RECUPERER VOTRE INVESTISSEMENT INITIAL EN CAS DE PERFORMANCE NEGATIVE DU PORTEFEUILLE ! Avec BNP Garantie Jet 3, vous n’avez pas de mauvaise surprise. En effet, quoi qu’il arrive à l’échéance des 10 ans, votre remboursement sera au minimum égal à votre investissement de départ », sans qu’il ne soit précisé que le remboursement des sommes investies se ferait dans cette hypothèse sous déduction des frais d’adhésion versés par l’investisseur ; que, pour dire que la publicité diffusée par la société BNP Paribas n’était pas trompeuse, la cour d’appel a retenu que si les mentions relatives à la garantie figurant en page 3 de la brochure commerciale et en quatrième de couverture annonçaient à l’investisseur « la certitude de récupérer à l’échéance des 10 ans, votre investissement, » sans mentionner les frais d’adhésion », en revanche, l’introduction aux différents scenarios de rendement du produit précisait clairement que l’investisseur avait la certitude de récupérer à l’échéance l’intégralité des cotisations investies, ces cotisations étant définies en note de bas de page comme correspondant au montant de l’investissement après déduction des frais d’adhésion ; qu’en statuant de la sorte, quand l’indication figurant dans la note de bas de page n°2, en page 2 de la brochure, selon laquelle la cotisation investie était égale à la cotisation versée diminuée des frais d’adhésion, concernait uniquement l’annonce du « triplement de vos cotisations investies », non le remboursement du capital investi en cas de performance négative du portefeuille, annoncée sans restriction en page 3 de la brochure (« votre remboursement sera au minimum égal à votre investissement de départ »), la cour d’appel a violé l’article 1147 (devenu l’article 1231-1) du code civil, ensemble l’article 33 du règlement n°89-02 de la commission des opérations de bourse, et l’article L. 121-1 ancien du code de la consommation ;

Alors 2°) que la publicité relative à un organisme de placement collectif en valeurs mobilières doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ; que la diffusion d’une publicité ne répondant pas à ces exigences engage la responsabilité du commercialisateur du produit concerné, sans que les mentions de la notice d’information du FCP puissent pallier les insuffisances ou les incohérences du document publicitaire ; qu’en retenant qu’il n’y avait pu y avoir confusion dans l’esprit des investisseurs entre les frais d’adhésion au contrat d’assurance-vie et les droits d’entrée dans le fonds « qui étaient, aux termes de la notice d’information jointe la brochure publicitaire, offerts aux souscripteurs pendant la période de souscription ouverte de la date de création du fonds au 25 juillet 2001 », la cour d’appel a violé l’article 1147 (devenu l’article 1231-1) du code civil, ensemble l’article 33 du règlement n°89-02 de la commission des opérations de bourse, et l’article L. 121-1 ancien du code de la consommation.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté l’ensemble des demandes présentées par l’association UFC-Que Choisir ;

Aux motifs propres que « sur le préjudice et le lien de causalité : Au regard de ce qui précède, le seul préjudice pouvant être invoqué par les investisseurs du fait de la présentation trompeuse de la brochure publicitaire est relatif à l’imputation de frais de gestion sur le capital investi dans le fonds dans le cadre de contrats d’assurance-vie. Or la BNP Paribas affirme avoir offert le remboursement de ces frais aux 5.493 souscripteurs ayant conservé leur investissement jusqu’à l’échéance et produit à titre d’exemple des courriers types envoyés à cette fin aux investisseurs. De plus, dans les douze cas présentés dans les écritures de l’UFC-Que Choisir et au vu desquels la Cour doit statuer sur la responsabilité de la BNP Paribas, en application de l’article L.623-4 du code de la consommation, les investisseurs n’ont, in fine, supporté qu’une quote-part des frais d’adhésion de leur contrat d’assurance-vie, sans que d’autres frais, notamment de gestion du contrat d’assurance-vie ou du fonds, ne leur soient imputés. En conséquence, l’UFC Que-Choisir ne justifie pas d’un préjudice indemnisable de nature à engager la responsabilité de la BNP Paribas. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris qui a jugé que la responsabilité civile de la société BNP Paribas ne saurait être engagée, en l’absence de démonstration d’un préjudice indemnisable résultant du manquement imputé et débouté l’association UFC-Que Choisir de l’ensemble de ses demandes » ;

Et aux motifs, à les supposer adoptés, que « sur le préjudice et le lien de causalité : La faute imputée à la société BNP Paribas au titre la brochure commerciale litigieuse tient à des allégations de nature à induire en erreur les investisseurs sur l’impact des seuls frais de gestion sur le montant du capital garanti à l’échéance du fonds. Cependant, force est de constater qu’au regard des douze cas individuels sur lesquels se fonde l’action de groupe introduite par l’association UFC-Que Choisir soumis au tribunal, il n’est pas démontré l’existence d’un préjudice financier indemnisable actuel et certain résultant de l’imputation de frais de gestion sur le capital garanti. En effet, pour chacun des exemples présentés, il est au contraire établi et non contesté, que la société BNP Paribas a restitué les cotisations investies en 2001 par les souscripteurs et qu’elle leur a également remboursé, courant 2013, à chacun, les frais de gestion de leur contrat d’assurance vie. De plus, il ne ressort pas de ces douze situations individuelles que les investisseurs aient eu à supporter des frais de gestion autres que les frais de gestion de leur contrat d’assurance-vie Natio Vie Multiplacements 2 et notamment des frais de gestion du fonds commun de placement lui-même. Par ailleurs, l’association UFC- Que Choisir ne démontre pas plus à travers les situations exposées que les autres frais restés à la charge des investisseurs ne correspondent pas, comme le soutient la société BNP Paribas, aux seuls frais d’adhésion au contrat d’assurance vie pour lesquels il a été jugé que la brochure commerciale ne présentait pas un caractère trompeur. La faute retenue à l’encontre de la société BNP Paribas ne portant que sur le caractère trompeur de la publicité au titre des frais de gestion s’imputant sur le capital garanti à l’échéance du fonds, la responsabilité civile de la société BNP Paribas ne saurait être engagée, en l’absence de démonstration d’un préjudice indemnisable résultant d’un tel manquement » ;

Alors 1°) que le préjudice résultant pour le consommateur de la diffusion d’une publicité trompeuse relative à un organisme de placement collectif en valeurs mobilières consiste notamment dans la privation des sommes investies qu’il n’a pu faire fructifier pendant la durée de l’investissement en cause ; qu’en se bornant à retenir que le seul préjudice pouvant être invoqué par les investisseurs du fait de la présentation trompeuse de la brochure publicitaire était relatif à l’imputation de frais de gestion sur le capital investi dans le fonds dans le cadre de contrats d’assurance-vie, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée par l’association UFC-Que Choisir (ses conclusions d’appel, p. 71 à 73 ; p. 80) si les investisseurs n’avaient pas subi un préjudice lié à la perte de rendement de leur capital qu’ils auraient pu faire fructifier sur un placement sécurisé s’ils n’avaient pas souscrit au FCP BNP Garantie Jet 3, dont elle a constaté que la publicité était trompeuse sur la question de l’exclusion des frais de gestion du capital remboursé en cas de contreperformance du fonds, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 1147 (désormais 1231-1) du code civil, ensemble l’article 33 du règlement n°89-02 de la commission des opérations de bourse, et l’article L. 121-1 ancien du code de la consommation ;

Alors 2°), en tout état de cause, que le juge doit répondre aux moyens opérants invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, et examiner, serait-ce de manière sommaire, les éléments de preuve versés aux débats pour les étayer ; qu’en se bornant à affirmer que la société BNP Paribas affirmait avoir offert le remboursement des frais de gestion aux 5 493 souscripteurs ayant conservé leur investissement jusqu’à l’échéance et qu’elle produisait à titre d’exemple des courriers types envoyés à cette fin aux investisseurs, et que dans les douze cas présentés dans les écritures de l’UFC-Que Choisir, les investisseurs n’avaient supporté qu’une quote-part des frais d’adhésion de leur contrat d’assurance-vie, sans que d’autres frais, notamment de gestion du contrat d’assurance-vie ou du fonds, ne leur soient imputés, sans répondre au moyen développé par l’association qui faisait valoir (ses conclusions d’appel, p. 64 et s.) que la société BNP Paribas ne justifiait pas avoir effectivement remboursé l’ensemble des frais de gestion qu’avaient dû supporter les investisseurs du FCP, et soutenait (p. 65) que d’après la société BNP Paribas, les seuls frais prélevés étaient les frais d’adhésion et les frais de gestion de l’assurance-vie, de sorte qu’après remboursement par la banque des frais de gestion, le montant resté à la charge de l’investisseur devait correspondre aux frais d’adhésion, ce qui n’était pas le cas ainsi qu’il résultait des exemples chiffrés fournis par l’association (p. 65-66) ; qu’en s’abstenant de répondre à ce moyen et d’examiner les exemples exposés par l’association dans ses écritures, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Alors 3°) en outre qu’en énonçant, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, qu’il était « établi et non contesté » que la société BNP Paribas avait restitué les cotisations investies en 2001 par les souscripteurs et qu’elle leur avait également remboursé, courant 2013, à chacun, les frais de gestion de leur contrat d’assurance-vie, la cour d’appel a dénaturé les conclusions d’appel de l’association UFC-Que Choisir, violant ainsi l’article 4 du code de procédure civile.