méconnu le principe de diversité des opérateurs et l’impératif prioritaire d’éviter les abus de position dominante et les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence ; ainsi, le service Europe 1 appartient au groupe Lagardère, déjà représenté dans la zone de Lodève par RFM et Virgin Radio, et le service RTL 2 appartient au groupe M6, déjà représenté dans la zone de Lodève par
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Vu la procédure suivante :

Par une requête et cinq mémoires enregistrés les 15 juillet 2021, 16 novembre 2021, 7 janvier 2022, 23 mai 2022, 22 juin 2022 et 21 octobre 2022, la société Sud Radio, représentée par Me Cerf, demande à la cour :

1°) d’annuler la décision du 28 avril 2021 par laquelle le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) a rejeté sa candidature pour l’exploitation d’un service de radio dans le ressort du comité territorial de l’audiovisuel de Toulouse, dans la zone de Lodève ;

2°) d’annuler les décisions du CSA n° 2021-452, n° 2021-453 et n° 2021-454 du 28 avril 2021, autorisant les services de radio RTL 2, Skyrock et Europe 1 à émettre par voie hertzienne sur la zone de Lodève ;

3°) d’enjoindre à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), au besoin sous astreinte, de lui attribuer une fréquence dans la zone de Lodève ou, à titre subsidiaire, de réexaminer sa candidature pour l’attribution d’une fréquence dans cette zone ;

4°) de mettre à la charge de l’ARCOM la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

– la décision de rejet attaquée est entachée d’incompétence et de vice de forme dès lors que la décision collégiale de rejet de sa candidature prise lors de la réunion du collège plénier du 28 avril 2021 ne comporte aucune signature identifiable permettant d’attester que le procès-verbal est conforme à la réalité des débats, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 212-1 du code des relations entre le public et l’administration ;

– il n’est pas établi que le CSA était régulièrement composé lorsqu’ont été adoptées les trois décisions d’autorisation ;

– le CSA a commis une erreur de droit en départageant les candidatures au regard d’un critère lié au nombre d’heures de rediffusions, qui n’est pas prévu par l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; l’intérêt du public ne saurait tenir au nombre d’heures de rediffusion ; le CSA a également commis une erreur d’appréciation en rejetant sa candidature au motif qu’elle programme davantage de rediffusions que sa concurrente Europe 1, dès lors qu’elle rediffuse moins d’heures hebdomadaires que le plafond de cinquante-six heures autorisé par sa convention, et que ces rediffusions ont lieu la nuit, lorsque les auditeurs sont moins nombreux et distincts des auditeurs diurnes ;

– les dispositions de l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ont été méconnues, les décisions attaquées étant entachées d’erreur d’appréciation au regard du principe de sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels ; son service propose ainsi une ligne éditoriale originale, notamment en ce qu’elle est orientée vers l’actualité rugbystique et les cultures du sud de la France, et est donc susceptible de répondre de manière plus pertinente à l’intérêt du public de la zone de Lodève que les services retenus ; elle aurait ainsi contribué davantage qu’Europe 1 à la nécessité d’un pluralisme éditorial des médias ;

– le CSA a commis une erreur d’appréciation en délivrant une autorisation au service Skyrock alors que le genre musical qu’il diffuse était déjà représenté dans la zone de Lodève par Fun Radio et dans une moindre mesure par Virgin Radio ; de même, la programmation proposée par RTL 2 était déjà représentée dans la zone ;

– le CSA ne pouvait se fonder sur le critère tiré d’une programmation qui laisserait une place plus importante à l’information politique et générale pour retenir le service Europe 1 ; en tout état de cause, la zone de Lodève n’était pas dépourvue de services d’information générale et politique puisqu’outre les services RMC et RTL, au moins quatre des radios du service public proposaient un programme similaire aux radios de catégorie E ;

– le CSA, en prenant les décisions attaquées, a méconnu le principe de diversité des opérateurs et l’impératif prioritaire d’éviter les abus de position dominante et les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence ; ainsi, le service Europe 1 appartient au groupe Lagardère, déjà représenté dans la zone de Lodève par RFM et Virgin Radio, et le service RTL 2 appartient au groupe M6, déjà représenté dans la zone de Lodève par RTL et Fun Radio, ces deux groupes possédant donc à eux deux six des dix stations autorisées entre la catégorie C et la catégorie E.

Par quatre mémoires enregistrés les 24 septembre 2021, 13 décembre 2021,

23 mai 2022 et 26 janvier 2023, l’ARCOM conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire enregistré le 28 octobre 2021, la société de développement de radiodiffusion (SODERA), représentée par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Sud Radio sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par quatre mémoires enregistrés les 17 décembre 2021, 17 février 2022,

12 octobre 2022 et 30 janvier 2023, la société Vortex, représentée par Me Pentecoste, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Sud Radio sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Par un courrier du 17 janvier 2023, le président de la 3e chambre de la cour a informé les parties que, dans l’hypothèse où elle serait amenée à prononcer l’annulation des décisions en litige, une telle annulation pourrait comporter un effet différé.

Vu :

– le code des relations entre le public et l’administration ;

– la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

– le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

– le rapport de Mme A…,

– les conclusions de Mme Pena, rapporteure publique,

– les observations de Me Aubert, représentant la société Sud Radio,

– les observations de Mes Armbruster et Heullant, représentant la société Vortex,

– et les observations de Me Weigel, représentant la SODERA.

Considérant ce qui suit

:

1. Par une décision du 17 avril 2019, publiée au Journal officiel de la République française le 2 mai 2019, le CSA a lancé un appel aux candidatures pour l’exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dans le ressort du comité territorial de l’audiovisuel de Toulouse, notamment pour la zone de Lodève, dans le département de l’Hérault. Par une décision du 28 avril 2021, notifiée à la société Sud Radio par courrier du 3 juin 2021, le CSA a rejeté la candidature présentée par l’intéressée pour cette zone. Par trois décisions du même jour, publiées au Journal officiel de la République française le 16 mai 2021, il a autorisé les sociétés Lagardère Active Broadcast, Vortex et SODERA à exploiter, respectivement, les services de radio Europe 1, Skyrock et RTL 2 sur la zone de Lodève. La société Sud Radio demande à la cour d’annuler ces quatre décisions.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dans sa rédaction applicable à la date des décisions attaquées :  » Sous réserve des dispositions de l’article 26 de la présente loi, l’usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l’audiovisuel dans les conditions prévues au présent article. / Pour les zones géographiques et les catégories de services qu’il a préalablement déterminées, le conseil publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu’un appel à candidatures. (…) / Le conseil accorde les autorisations en appréciant l’intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d’éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Il tient également compte : / 1° De l’expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; / 2° Du financement et des perspectives d’exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; / 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d’une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d’une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; / 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d’information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion, l’honnêteté de l’information et son indépendance à l’égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; / 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; / 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des œuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation ; / 7° S’il s’agit de la délivrance d’une nouvelle autorisation après que l’autorisation précédente est arrivée à son terme, du respect des principes mentionnés au troisième alinéa de l’article 3-1. / Le Conseil supérieur de l’audiovisuel veille, sur l’ensemble du territoire, à ce qu’une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l’expression des différents courants socioculturels, le soutien au développement local, la protection de l’environnement ou la lutte contre l’exclusion. / Le conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d’une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d’autre part. / Il s’assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l’information politique et générale. (…) « .

En ce qui concerne la légalité de la décision du 28 avril 2021 rejetant la candidature de la société Sud Radio :

3. Dans la zone de Lodève, où étaient autorisés les services Radio Lodève, Radio Pays d’Hérault et RCF Maguelone Hérault en catégorie A, RTS et Totem en catégorie B, Fun Radio Méditerranée et RFM Méditerranée en catégorie C, Nostalgie, Rire et Chansons et Virgin Radio en catégorie D, RMC et RTL en catégorie E, ainsi que les radios de service public France Bleu Hérault, France Culture, France Info, France Inter et France Musique, et où cinq fréquences étaient disponibles, le CSA a retenu les services Radio Lenga d’Oc en catégorie A, 100 % en catégorie B, RTL 2 et Skyrock en catégorie D, et Europe 1 en catégorie E. Il a écarté la candidature de la société requérante au titre de la catégorie E aux motifs qu’elle était susceptible de contribuer dans une moindre mesure à la sauvegarde des courants d’expression socioculturels que les services retenus, proposant soixante-quatre heures de rediffusions hebdomadaires alors qu’Europe 1 en proposait trente-quatre, que 100 % proposait une programmation musicale axée sur la variété à destination notamment des adultes et des séniors, surreprésentés dans la zone de Lodève, que Skyrock proposait une programmation musicale axée sur le groove-rap, originale dans la zone, et que RTL 2 proposait une programmation musicale essentiellement axée sur le pop-rock, complétée par de la variété et moins représentée à Lodève.

4. Toutefois, si contrairement à ce que soutient la société Sud Radio, les dispositions précitées de l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ne font pas obstacle à ce que l’autorité chargée de la régulation du secteur audiovisuel prenne en compte les rediffusions d’émissions lors de l’examen comparé des différentes candidatures, dès lors qu’elles sont susceptibles d’avoir un effet sur la variété des programmes, la seule circonstance qu’un service propose un volume plus élevé de rediffusions, sans appréciation de la nature et de la période de ces rediffusions, ne saurait suffire à justifier son rejet. Or, alors qu’il ressort des motifs de la décision attaquée que le CSA s’est uniquement fondé sur la différence de volume horaire de rediffusions pour départager les services Europe 1 et Sud Radio, la société requérante fait valoir que le volume de ses rediffusions d’émissions correspond à celui fixé dans la convention qu’elle a conclue avec le CSA, et que 95 % de celles-ci ont lieu au cours de la nuit. Elles sont ainsi susceptibles de toucher un auditoire différent de celui présent lors des diffusions initiales, et n’affectent donc pas la variété des programmes, alors au demeurant que l’audience est réduite notamment entre 22 heures 30 et 5 heures. Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier que, comme le soutient la société Sud Radio, la programmation du service Skyrock s’apparente à l’offre musicale déjà assurée dans la zone de Lodève par les services Fun Radio et Virgin Radio, diffusant également du groove-rap et visant un public jeune. Enfin, au regard de la programmation d’Europe 1, service retenu, et de RMC et RTL, déjà autorisées, la société Sud Radio propose un service dont la ligne éditoriale originale, notamment consacrée à l’actualité rugbystique, sport très présent dans le ressort du comité territorial de l’audiovisuel de Toulouse, est susceptible de répondre de manière plus pertinente à l’intérêt du public de la zone de Lodève que les contenus génériques de ses concurrents en catégorie E, alors en outre que deux radios du service public, France Bleu Hérault et France Inter, diffusaient déjà dans la zone une programmation politique et générale. Dans ces conditions et dans les circonstances de l’espèce, la société Sud Radio est fondée à soutenir qu’en rejetant sa candidature dans cette zone, le CSA a commis une erreur d’appréciation.

5. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête dirigée contre cette décision, la société Sud Radio est fondée à demander l’annulation de la décision du 28 avril 2021 par laquelle le CSA a rejeté sa candidature pour l’exploitation d’un service de radio dans le ressort du comité territorial de l’audiovisuel de Toulouse, dans la zone de Lodève.

En ce qui concerne la légalité de la décision du 28 avril 2021 autorisant la société Lagardère Active Broadcast à exploiter le service de radio Europe 1 :

6. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 du présent arrêt que le motif pour lequel le CSA a retenu le service de radio Europe 1 au détriment du service Sud Radio est entaché d’illégalité. Par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête dirigée contre cette décision, la société requérante est fondée à demander l’annulation de la décision du 28 avril 2021 autorisant la société Lagardère Active Broadcast à exploiter le service de radio Europe 1 dans la zone de Lodève.

En ce qui concerne la légalité de la décision du 28 avril 2021 autorisant la société Vortex à exploiter le service de radio Skyrock :

7. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 du présent arrêt que le motif pour lequel le CSA a retenu le service de radio Skyrock au détriment du service Sud Radio est entaché d’illégalité. Par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête dirigée contre cette décision, la société requérante est fondée à demander l’annulation de la décision du 28 avril 2021 autorisant la société Vortex à exploiter le service de radio Skyrock dans la zone de Lodève.

En ce qui concerne la légalité de la décision du 28 avril 2021 autorisant la SODERA à exploiter le service de radio RTL 2 :

8. En premier lieu, aux termes de l’article 4 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa version applicable à l’espèce :  » (…) Le Conseil supérieur de l’audiovisuel ne peut délibérer que si quatre au moins de ses membres sont présents. Il délibère à la majorité des membres présents. Le président à voix prépondérante en cas de partage égal des voix. « .

9. Il ressort des pièces du dossier, notamment du procès-verbal de la séance du CSA du 28 avril 2021, que sept membres de l’autorité de régulation étaient présents lors de l’examen des candidatures présentées pour l’attribution de fréquences dans la zone de Lodève. La société requérante ne produit aucun élément de nature à remettre en cause la réalité des mentions de ce procès-verbal. Le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure suivie doit dès lors être écarté.

10. En deuxième lieu, si la société Sud Radio soutient que la programmation musicale proposée par le service RTL 2 était déjà présente dans la zone de Lodève avant l’appel à candidature litigieux, les programmes offerts par le service Nostalgie étant comparables, il ressort des pièces du dossier que les programmations de ces deux radios sont sensiblement différentes, la première diffusant principalement de la variété pop-rock à destination d’un public plus jeune que la seconde, dont les titres musicaux proposés sont en outre, en général, plus anciens. La société requérante n’est dès lors pas fondée à soutenir que la décision du

28 avril 2021 autorisant la SODERA à exploiter le service de radio RTL 2 dans la zone de Lodève serait entachée d’erreur d’appréciation.

11. En dernier lieu, dans la mesure où la société Sud Radio ne démontre pas que sa candidature présentait, dans la zone de Lodève, un intérêt équivalent pour le public que celle du service retenu RTL 2, le moyen tiré d’une méconnaissance de l’impératif de diversification des opérateurs est sans incidence sur la légalité de la décision d’autorisation contestée. Il doit par suite être écarté.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Sud Radio n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision du CSA du 28 avril 2021 autorisant la SODERA à exploiter le service de radio RTL 2 dans la zone de Lodève.

Sur la date d’effet des annulations prononcées par le présent arrêt :

13. L’interruption immédiate de la diffusion des services dont l’autorisation est annulée par le présent arrêt et le fait de laisser les fréquences correspondantes inutilisées dans l’attente de la délivrance de nouvelles autorisations entraîneraient une atteinte excessive à l’intérêt du public ainsi qu’à la situation des titulaires des autorisations annulées. Il y a lieu, dès lors, par dérogation à la règle de l’effet rétroactif des annulations contentieuses, de prévoir que les annulations des décisions du 28 avril 2021 autorisant les services de radio Europe 1 et Skyrock sur la zone de Lodève ne prendront effet qu’au terme du délai nécessaire à la sélection des services auxquels les fréquences seront attribuées et à la délivrance de nouvelles autorisations.

14. Il incombe à l’ARCOM, à la suite de l’annulation par le juge de l’excès de pouvoir d’une décision autorisant l’exploitation d’un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne, de statuer à nouveau au vu des candidatures présentées dans la zone concernée, dans le cadre de la procédure ayant conduit à cette autorisation. Il lui appartient d’informer les candidats de la reprise de cette procédure en les invitant à confirmer et, le cas échéant, à compléter leur dossier de candidature. Il n’en va autrement que si le vice censuré par l’annulation prononcée par le juge a entaché d’irrégularité l’ensemble de la procédure d’attribution, si l’évolution des circonstances de droit depuis la date de la décision initiale l’exige ou si une évolution des circonstances de fait rend manifestement impossible l’attribution des fréquences sans nouvel appel à candidatures.

15. En l’espèce, aucune circonstance ne justifie que l’ARCOM procède à un nouvel appel à candidatures pour attribuer les fréquences en cause.

16. Dans ces conditions, l’annulation des décisions du 28 avril 2021 autorisant les services de radio Europe 1 et Skyrock dans la zone de Lodève ne prendront effet qu’à l’expiration d’un délai de huit mois à compter de la date de mise à disposition du présent arrêt.

Sur les conclusions à fin d’injonction et d’astreinte :

17. Eu égard à ses motifs et à ce qui a été exposé au point 14, le présent arrêt implique nécessairement que l’ARCOM réexamine la candidature de la société Sud Radio pour la zone de Lodève dans le délai de huit mois à compter de la date de mise à disposition du présent arrêt. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Sud Radio, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, le versement d’une somme au titre des frais exposés par la SODERA et par la société Vortex et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’ARCOM le versement de la somme de 1 500 euros à la société Sud Radio en application des mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La décision du 28 avril 2021 par laquelle le CSA a rejeté la candidature de la société Sud Radio pour l’exploitation d’un service de radio dans le ressort du comité territorial de l’audiovisuel de Toulouse, dans la zone de Lodève, est annulée.

Article 2 : Les décisions du 28 avril 2021 par lesquelles le CSA a autorisé les services de radio Europe 1, édité par la société Lagardère Active Broadcast, et Skyrock, édité par la société Vortex, à émettre par voie hertzienne sur la zone de Lodève, sont annulées. Ces annulations prendront effet à l’expiration d’un délai de huit mois à compter de la date de mise à disposition du présent arrêt.

Article 3 : Il est enjoint à l’ARCOM de réexaminer la candidature de la société Sud Radio pour la zone de Lodève dans le délai de huit mois à compter de la date de mise à disposition du présent arrêt.

Article 4 : L’ARCOM versera la somme de 1 500 euros à la société Sud Radio en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sud Radio, à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), à la société Lagardère Active Broadcast, à la société de développement de radiodiffusion (SODERA) et à la société Vortex.

Délibéré après l’audience du 15 février 2023 à laquelle siégeaient :

– M. Ivan Luben, président de chambre,

– Mme Marianne Julliard, présidente-assesseure,

– Mme Gaëlle Mornet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mars 2023.

La rapporteure,

G. A…Le président,

I LUBENLa greffière,

N. DAHMANI

La République mande et ordonne à la ministre de la culture, en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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N° 21PA03977