Nullité de clause d’indexation

La société Studio Harcourt a obtenu le remboursement de la somme de 600 000 euros de trop perçu sur ses loyers commerciaux. Le bail consenti par la SCI bailleur, avait conduit à une indexation automatique du loyer, sur la base d’un indice sans relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties.  La clause censurée par la  juridiction  intitulée « Révision du loyer » était une clause d’indexation nulle en application de l’article L112-2 alinéa 1 du code monétaire et financier. La clause a été réputée non écrite en ce qu’elle organisait une distorsion entre la période de variation de l’indice et la période s’écoulant entre deux révisions.

La SCI a fait valoir sans succès que la clause était valide en ce qu’elle instituait un bail commercial à palier valable prévoyant une hausse progressive et annuelle minimum du loyer de 3% et exceptionnellement égale à l’augmentation de l’indice national du coût de la construction.

Interdiction et exception

Les dispositions d’ordre public de l’article L112-1 du code monétaire et financier posent en principe que l’indexation automatique de bien ou services est interdite. Il est possible de déroger à cette prohibition de principe dans certains cas particuliers et notamment pour les baux commerciaux à condition que l’indice soit en relation directe avec l’objet de la convention ce qui est réputé être le cas d’une indexation en fonction de la variation de l’indice national du coût de la construction. Reste réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Dès lors que l’autorisation d’indexer les loyers déroge au principe général d’interdiction de l’indexation, elle doit être interprétée strictement et par conséquent, suivre sans restriction la variation de l’indice du coût de la construction ce qui suppose de respecter la réciprocité de la variation. De même, doivent être interprétées strictement les dispositions d’ordre public de l’article L145-39 du code de commerce relatives à la clause d’échelle mobile en matière de baux commerciaux, prévoyant expressément qu’en cas d’indexation le loyer est augmenté ou diminué en fonction de l’indice, dont il résulte que l’indexation du loyer commercial implique de respecter la réciprocité de la variation de l’indice.

Ainsi, toute clause d’échelle mobile dans le cadre d’un contrat de bail commercial doit prévoir une variation à la hausse et à la baisse comme l’indice autorisé. Il en résulte qu’une clause figurant dans un contrat de bail prévoyant un plancher ou un plafond aux effets de l’indexation et écartant, de ce fait, la réciprocité de la variation fausserait le jeu normal de l’indexation autorisée, créant, en outre, une distorsion entre la période de variation de l’indice et celle de la révision, et qu’elle doit en conséquence être réputée non écrite.

Modèle de clause à bannir

La clause d’échelle mobile suivante est donc à bannir du bail commercial :

« Les parties conviennent expressément que le loyer sera augmenté tous les ans, à la date anniversaire de l’entrée en jouissance du présent bail, de 3% (trois pour cent), étant précisé que si l’indice national du coût de la construction tel qu’il est établi par l’INSEE subissait, au cours de la même période, une variation, à la hausse, supérieure à 3%, il serait fait application de la variation dudit indice, l’augmentation de 3% étant considérée comme une augmentation minimum contractuellement fixée.

La première révision interviendra le …. , les indices de référence (…) L’indexation prendra effet sans que les parties soient tenues à aucune notification préalable (…). Cette indexation annuelle du loyer ne fera pas obstacle aux demandes de révision légales faites éventuellement par l’une des parties en application de l’article 27 du décret du 30 septembre 1953. »

Quid du bail à paliers ?

Le bail à paliers est un contrat dans lequel l’évolution du prix du loyer en cours de bail est déterminée par les parties à l’avance quant à son montant et la date à laquelle elle se produira, indépendamment de la révision légale ou de l’application d’une clause d’échelle mobile. La clause en question ne caractérisait pas l’existence d’un bail à paliers puisque les augmentations n’étaient pas prédéterminées dans leur montant et leur périodicité, les parties ne pouvant anticiper les incidences de l’évolution de l’indice du coût de la construction sur le montant du loyer. Il apparaissait au contraire, que la clause en question était une clause d’indexation. Dès lors que la clause prévoyait, même partiellement, l’application d’une indexation, elle devait respecter les dispositions légales d’ordre public en matière d’indexation impliquant notamment de respecter la variation de l’indice et la réciprocité. Tel n’était pas le cas puisqu’elle ne suivait pas la variation de l’indice et excluait la réciprocité en prévoyant l’interruption de l’indexation lorsque l’augmentation de l’indice était inférieure à 3%, refusant alors au preneur le bénéfice des évolutions à la baisse.

Conséquences financières

Il en résulte que non seulement les loyers qui ont été facturés en appliquant de la clause étaient erronés mais que les réajustements des dépôts de garantie effectués par application de cette clause étaient aussi erronés. La SCI a été condamnée à payer à la Société Studio Harcourt la somme de près de 500 000 euros au titre des loyers trop perçus, majorée des intérêts au taux légal à compter de la demande formée devant le juge des référés de la restitution du trop perçue.

Validité des clauses d’indexation

Pour rappel et par dérogation, si le bail commercial est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire (L145-39 du Code de commerce). La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Est aussi interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le SMIC, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. Est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction,  la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires tels que publiés par l’INSEE.

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