Share Purchase Agreement

Par un « Share Purchase Agreement », les associés fondateurs d’une start-up ont cédé une application mobile permettant l’agrégation de réseaux sociaux et de messagerie instantanée, à une société cotée au Nasdaq. Le prix de cession incluait une rémunération forfaitaire fixe et un complément de prix dépendant de la réalisation d’objectifs de chiffre d’affaires (« earn-out payments ») généré par l’application. En désaccord sur le montant du «  Earn-Out Statement » du, les associés ont mis le cessionnaire en demeure de leur payer le montant dû, compte tenu de la signature d’un contrat avec la société Vodafone portant sur le déploiement de l’application mobile en Grèce.

Objectif de la clause de « earn out »

L’objet de toute clause de « earn out » est de faire verser par l’acquéreur d’une entreprise au cédant de celle-ci un complément de prix en fonction des performances opérationnelles futures réalisées par la société cédée. En l’espèce, seuls 14 téléchargements de l’application mobile, pour un coût unitaire de 9,90 euros TTC ont eu lieu en Grèce ; ainsi, le seul chiffre d’affaires généré a été de 138,60 euros. A la date de l’arrêté des comptes, le contrat Vodafone  avait cessé de produire ses effets et n’avait donc créé aucune valeur. La demande de paiement du complément de rémunération sur ce contrat a été rejetée.

Modèle de Earn Out Agreement

A toutes fins utiles, le modèle de « Earn Out Agreement » suivant pourra être utilisé. Ce modèle est en anglais et par défaut régi par le droit américain (État du Delaware) mais cette clause de droit applicable peut être modifiée. Le montant de la rémunération des cédants est calculé sur la base EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation, and amortization) à savoir le bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement. Il s’agit du bénéfice d’une société avant que n’en soient soustraits les intérêts, les impôts et taxes, les dotations aux amortissements et les provisions sur immobilisations (mais après dotations aux provisions sur stocks et créances clients). Il s’agit d’un indicateur initialement développé aux États-Unis mais non normalisé.

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