délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 06 NOVEMBRE 2024

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/03196 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFK6N

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Janvier 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/04522

APPELANT

Monsieur [P] [W]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Christophe NEVOUET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0106

INTIMEE

G.I.E. IPSOS GROUP GIE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Jean-Charles MIRANDE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2143

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1er octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre

Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Florence MARGUERITE, présidente de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. [W] a été engagé par le G.I.E. Ipsos Group par contrat à durée déterminée à compter du 15 mai 2017, en qualité de responsable communication financière, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 31 décembre 2017 en qualité de responsable des relations investisseurs.

Il était soumis à une convention de forfait en jours.

Il percevait un salaire mensuel brut de 6 667 euros.

La relation de travail était soumise à la convention collective nationale des bureaux d’étude techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC).

Par lettre du 25 septembre 2019, M. [W] était convoqué à un entretien préalable à son licenciement, lequel lui a été notifié le 18 octobre 2019 pour insuffisance professionnelle.

Le 3 juillet 2020, M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris et formé des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’à l’exécution de son contrat de travail.

Par jugement du 24 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Paris a:

– dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– condamné le GIE Ipsos Group à verser au salarié les sommes de 13 802 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté M. [W] du surplus de ses demandes.

Par déclaration adressée au greffe le 24 février 2022, M. [W] a interjeté appel du jugement en ce qu’il a limité les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 13.802 euros et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de condamnation du GIE Ipsos Group aux sommes suivantes :

– 1.939,17 euros nets à titre de complément d’indemnité légale de licenciement;

– 6.882,66 euros bruts à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis et 688,26 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

– 5.000 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre de la perte de chance d’acquérir des actions gratuites ;

– 78.433,69 euros bruts au titre des heures supplémentaires et 7.843,36 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

– 29.293,04 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre de l’absence de contrepartie obligatoire en repos ;

– 54.480 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

– 9.500 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre de la privation des repos hebdomadaires obligatoires.

Le G.I.E. Ipsos Group a constitué avocat le 16 mars 2022.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 septembre 2024.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [W] demande à la cour de :

– infirmer le jugement en ce qu’il a limité le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’a débouté de ses demandes aux titres de complément d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de la perte de chance d’acquérir des actions gratuites,des heures supplémentaires et congés payés afférents, de l’absence de contrepartie obligatoire en repos, de dommages-intérêts pour travail dissimulé et de dommages-intérêts au titre de la privation des repos hebdomadaires obligatoires;

– confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse et condamné le GIE Ipsos Group à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

– juger le licenciement pour insuffisance professionnelle dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et condamner le GIE Ipsos Group à payer les sommes suivantes :

31.780 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1.939,17 euros nets à titre de complément d’indemnité légale de licenciement;

6.882,66 euros bruts à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis et 688,26 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

5.000 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre de la perte de chance d’acquérir des actions gratuites.

– juger que le forfait jour lui est inopposable et condamner le GIE Ipsos Group à lui verser les sommes suivantes:

78.433,69 euros bruts au titre des heures supplémentaires ;

7.843,36 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

29.293,04 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre de l’absence de contrepartie obligatoire en repos ;

54.480 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

9.500 euros nets à titre de dommages-intérêts au titre de la privation des repos hebdomadaires obligatoires.

– juger l’appel incident du GIE Ipsos Group non fondé ;

-condamner le GIE Ipsos Group à lui verser la somme de 3.500 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal dans le cadre des dispositions des articles 1153 et suivants du code civil ;

– débouter le GIE Ipsos Group de l’ensemble de ses demandes ;

– condamner le GIE Ipsos Group aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais éventuels d’exécution forcée de la décision à intervenir.

Au soutien de ses prétentions, l’appelant fait valoir que:

– la lettre de licenciement n’est pas suffisamment motivée dès lors qu’elle ne vise pas des griefs matériellement vérifiables et l’employeur n’a pas répondu à la demande du salarié de précision des motifs;

– les griefs ne sont pas fondés, la perte de confiance ne peut justifier un licenciement; il n’a jamais fait l’objet de reproche ou avertissement et a bénéficié d’augmentations salariales ainsi que d’actions gratuites et il est reconnu pour son professionnalisme; il rendait compte à sa hiérarchie et transmettait les documents dans les délais requis et l’employeur ne rapporte aucune preuve de tensions avec les autres membres de l’équipe et de l’incapacité à représenter la société;

– aucun entretien n’a eu lieu concernant sa charge de travail et la compatibilité de celle-ci avec sa vie personnelle et familiale ainsi que l’amplitude de ses journées d’activité en violation des dispositions conventionnelles et légales;

– il apporte un tableau de décompte de ses heures de travail, corroboré par d’autres éléments de preuve établissant des horaires de travail étendus le conduisant à dépasser les 220 heures annuelles;

– le rappel de salaire doit être calculé sur un taux horaire journalier calculé sur sa rémunération mensuelle moyenne;

– l’employeur a sciemment omis de déclarer les heures supplémentaires qui ne figurent pas sur ses bulletins de paie;

– le conseil de prud’hommes a condamné l’employeur à l’équivalent de 2 mois de salaire à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui est insuffisant, et n’a pas pris en compte les heures supplémentaires;

– le complément d’indemnité légale de licenciement est dû en raison des heures supplémentaires;

– le complément d’indemnité compensatrice de préavis est dû en raison des heures supplémentaires;

– le licenciement infondé l’a privé de la possibilité d’acquérir définitivement les actions gratuites d’une valeur de 7 473, 40 euros, ce qui doit être indemnisé comme une perte de chance.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 22 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles le GIE Ipsos Group demande à la cour de:

– infirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’a condamné à verser au salarié les sommes de 13 802 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié du surplus de ses demandes, – statuant à nouveau, débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes,

– lui allouer, en cause d’appel, la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner M. [W] aux entiers dépens.

Le GIE Ipsos Group réplique que:

– l’insuffisance professionnelle est établie: le salarié a livré le reporting du mois de juillet 2019 le 12 septembre 2019, il a adopté un comportement négatif et distant vis-à-vis de l’entreprise et ne pouvait plus représenter le GIE Ipsos et il n’a pas tenu compte de remarques qui lui ont été faites;

– en tout état de cause le préjudice financier du salarié est limité dès lors qu’il a perçu les allocations chômage;

– le règlement du plan d’attribution d’actions contient une clause de présence et celle-ci a été portée à la connaissance du salarié, la rupture du contrat de travail avant le terme de la période d’acquisition provoque automatiquement la déchéance des options et la perte de chance n’est pas établie;

– le GIE Ipsos a mis en place des mesures de contrôle du temps de travail et de suivi de la charge de travail, comme confirmé sur les bulletins de salaire; les questions relatives à l’équilibre entre la vie personnelle et la vie professionnelle sont évoquées, chaque année, à l’occasion d’échanges à propos du plan de développement individuel du salarié; dès lors la convention de forfait jours ne peut être considérée comme privée d’effet;

– les heures supplémentaires doivent être accomplies à la demande de l’employeur ou acceptées par ce dernier ou rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié;

– en tout état de cause, le salarié produit un tableau récapitulatif de ses prétendus horaires de travail, rempli par ses soins, étayé par aucun élément susceptible de démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées, ni même leur vraisemblance;

– en tout état de cause, les heures supplémentaires doivent être calculées sur la base du minimum conventionnel et non de la rémunération contractuelle prévue en contre-partie du forfait jours;

– si la convention de forfait jours est privée d’effet, l’employeur peut solliciter le paiement des jours de RTT accordés en exécution de la convention;

– M. [W] ne démontre pas le caractère intentionnel du travail dissimulé.

A titre liminaire, en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est saisie que des demandes qui sont expressément formées par les parties dans le dispositif de leurs conclusions.

Le GIE Ipsos Group qui, dans les motifs de ses dernières conclusions, développe des moyens sur ce point, ne formule pas, dans le dispositif des conclusions, de demande de répétition d’indu des jours de repos accordés au salarié en application de la convention de forfait en jours.

La cour n’est donc saisie d’aucune demande à ce titre.

Sur la demande de rappels de salaire en raison de la privation d’effet de la convention de forfait jours

Il est constant que M. [W] était soumis à une convention individuelle de forfait en jours, prévue à l’article 11 de son contrat de travail avec un nombre de jours travaillés maximal de 218 par an (pièce 2 de l’employeur).

Il relevait de l’avenant du 1er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.

Cet avenant dispose:

Article 4.7

Contrôle du décompte des jours travaillés/ non travaillés

Le forfait annuel en jours s’accompagne d’un décompte des journées travaillées au moyen d’un suivi objectif, fiable et contradictoire mis en place par l’employeur.

L’employeur est tenu d’établir un document qui doit faire apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre du respect du plafond de 218 jours.

Ce suivi est établi par le (la) salarié (e) sous le contrôle de l’employeur et il a pour objectif de concourir à préserver la santé du salarié.

Article 4.8

Garanties : temps de repos. ‘ Charge de travail. ‘ Amplitude des journées de travail Entretien annuel individuel

Article 4.8.1

Temps de repos et obligation de déconnexion

Les modalités définies ci-dessous seront intégrées au règlement intérieur de l’entreprise.

Les salariés concernés ne sont pas soumis aux durées légales maximales quotidienne et hebdomadaire. Ils bénéficient d’un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures (24 heures + 11 heures) minimum consécutives.

Il est rappelé que ces limites n’ont pas pour objet de définir une journée habituelle de travail de 13 heures par jour mais une amplitude exceptionnelle maximale de la journée de travail.

A cet effet, l’employeur affichera dans l’entreprise le début et la fin d’une période quotidienne et d’une période hebdomadaire au cours desquelles les durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire visées ci-dessus devront être respectées.

L’effectivité du respect par le salarié de ces durées minimales de repos implique pour ce dernier une obligation de déconnexion des outils de communication à distance.

L’employeur veillera à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié.

Il s’assurera des dispositions nécessaires afin que le salarié ait la possibilité de se déconnecter des outils de communication à distance mis à sa disposition.

Il est précisé que, dans ce contexte, les salariés en forfait annuel en jours, en concertation avec leur employeur, gèrent librement le temps à consacrer à l’accomplissement de leur mission.

L’amplitude des journées travaillées et la charge de travail de ces salariés devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés.

Si un salarié en forfait annuel en jours constate qu’il ne sera pas en mesure de respecter ces durées minimales de repos, il peut, compte tenu de l’autonomie dont il dispose dans la gestion de son temps, avertir sans délai son employeur afin qu’une solution alternative lui permettant de respecter les dispositions légales soit trouvée.

Article 4.8.2

Suivi de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail, équilibre entre vie privée et vie professionnelle

Afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l’articulation entre vie professionnelle et vie privée, l’employeur du salarié ayant conclu une convention de forfait annuel en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé, de sa charge de travail et de l’amplitude de ses journées de travail.

Cette amplitude et cette charge de travail devront permettre au salarié de concilier vie professionnelle et vie privée.

Le salarié tiendra informé son responsable hiérarchique des événements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail.

L’outil de suivi mentionné à l’article 4.8.1 permet de déclencher l’alerte.

En cas de difficulté inhabituelle portant sur ces aspects d’organisation et de charge de travail ou en cas de difficulté liée à l’isolement professionnel du salarié, le salarié a la possibilité d’émettre, par écrit, une alerte auprès de l’employeur ou de son représentant, qui recevra le salarié dans les 8 jours et formulera par écrit les mesures qui seront, le cas échéant, mises en place pour permettre un traitement effectif de la situation. Ces mesures feront l’objet d’un compte rendu écrit et d’un suivi.

Par ailleurs, si l’employeur est amené à constater que l’organisation du travail adoptée par le salarié et/ ou que la charge de travail aboutissent à des situations anormales, l’employeur ou son représentant pourra également organiser un rendez-vous avec le salarié.

L’employeur transmet une fois par an au CHSCT, ou à défaut aux délégués du personnel dans le cadre des dispositions légales et réglementaires, le nombre d’alertes émises par les salariés ainsi que les mesures prises pour pallier ces difficultés.

Il en va de même en cas de situation exceptionnelle intervenant avant l’échéance annuelle.

Article 4.8.3

Entretiens individuels

Afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l’employeur convoque au minimum deux fois par an le salarié, ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique.

Au cours de ces entretiens seront évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié.

Lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d’organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l’amplitude des journées de travail, l’état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle.

Une liste indicative des éléments devant être abordés lors de ces entretiens est également transmise au salarié.

Au regard des constats effectués, le salarié et son responsable hiérarchique arrêtent ensemble les mesures de prévention et de règlement des difficultés (lissage sur une plus grande période, répartition de la charge, etc.). Les solutions et mesures sont alors consignées dans le compte rendu de ces entretiens annuels.

Le salarié et le responsable hiérarchique examinent si possible également à l’occasion de ces entretiens la charge de travail prévisible sur la période à venir et les adaptations éventuellement nécessaires en termes d’organisation du travail.

Le non-respect par l’employeur des clauses de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours prive d’effet la convention de forfait.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours.

En l’espèce, le GIE Ipsos Group indique que les bulletins de salaire font mention du décompte des jours travaillés.

Il ajoute que les questions relatives à l’équilibre entre la vie personnelle et la vie professionnelle sont évoquées chaque année lors d’échanges sur le plan de développement individuel du salarié.

Il produit un compte-rendu d’entretien de plan de développement individuel du salarié dans lequel il est demandé au salarié d’évaluer de un à dix l’environnement de travail dont l’équilibre vie personnelle/vie professionnelle.

Outre que cette seule question ne peut être regardée comme l’entretien spécifique prévu à l’article 4.8.3 de l’accord collectif, ce compte-rendu concerne l’année 2017, il ne porte pas de date précise, ni de signature et aucun élément n’est produit pour les années 2018 et 2019.

Par ailleurs, l’employeur ne produit aucun élément justifiant du contrôle de l’amplitude des journées d’activité.

Dès lors, l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. La convention individuelle de forfait en jours est donc privée d’effet.

Le salarié soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre conformément aux dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail.

La charge de travail confiée dans le cadre du forfait en jours irrégulièrement mis en place, étant connue de l’employeur, les heures de travail exécutées pour y faire face répondent à sa commande, fût-elle implicite.

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, M. [W] produit un décompte précisant ses horaires de travail pour chacune des journées travaillées sur la période de juin 2017 à septembre 2019 (pièce 22).

Il verse des échanges de mails, pour l’un antérieur à 9h, pour les autres compris entre 18h30 et 22h30 environ (pièces 28 et 29).

Il verse des éléments relatifs à des roadshows qui se tenaient tôt le matin ou tard le soir (pièces 24 et 28), des factures relatives à des trajets tôt le matin ou tard le soir (pièces 22 et 25), des attestations de salariés sur ses horaires de travail (pièces 17 et 18) et des échanges de SMS avec sa compagne dans lesquels sont évoqués des départs du lieu de travail après 18h30 (pièce 32).

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

La société critique les éléments versés par le salarié en soutenant que les pièces produites ne sont pas conformes au décompte, que les relevés de taxi n’établissent pas des heures supplémentaires, que le nombre de courriels ou SMS produits est épars et peu probant et que l’examen des roadshows n’établit pas d’heure supplémentaire.

Mais elle se contente de produire une attestation de M. [V], directeur général adjoint du groupe Ipsos, qui indique que M. [W] arrivait vers 9h30 et quittait la société entre 17h et 18h et très exceptionnellement après 18h30 (pièce 13).

Il résulte de ce qui précède que la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires est fondée en son principe et qu’il y a lieu d’infirmer le jugement sur ce point.

Le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

Dès lors, il y a lieu de fixer à 17 417,34 euros bruts la créance de rappel d’heures supplémentaires et 1 741, 73 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de l’absence de contre-partie obligatoire en repos

Il n’apparaît pas que M. [W] a effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel. Il y a lieu de le débouter de sa demande au titre de l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la privation des repos hebdomadaires obligatoires

L’article 4.8 de l’avenant du 1er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dispose que les salariés bénéficient d’un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures (24 heures + 11 heures) minimum consécutives.

L’article L.3132-2 du code du travail dispose que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier, soit onze heures consécutives.

Le salarié formule une demande de dommages-intérêts à ce titre mais n’allègue pas avoir été privé du repos hebdomadaire de 35 heures consécutives à une quelconque période lors de l’exécution du contrat de travail.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [W] de sa demande à ce titre.

Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail est caractérisée s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d’une convention de forfait nulle ou privée d’effet.

Il ne résulte pas des éléments du dossier que l’employeur aurait entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu’elles avaient été accomplies.

Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de débouter M. [W] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur le bien-fondé du licenciement pour insuffisance professionnelle

Aux termes de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

L’article L.1235-1 du même code dispose:

« Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement prévue aux articles L.1232-6, L.1233-16 et L. 1233-42 peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l’employeur, soit à son initiative soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par décret en Conseil d’Etat.

La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

A défaut pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande en application de l’alinéa premier, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire.

En l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, le préjudice résultant du vice de motivation de la lettre de rupture est réparé par l’indemnité allouée conformément aux dispositions de l’article L.1235-3. »

En l’espèce, la lettre de licenciement du 18 octobre 2019, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, reproche à M. [W] :

– une insuffisance de motivation et d’initiatives en faveur du groupe, sur laquelle son attention a été attirée, dont témoignent l’imprécision et les retards relatifs à la production des documents utiles,

– des tensions avec certains membres de l’équipe sur le plateau,

– une incapacité à représenter positivement l’entreprise,

– une propension à préférer la facilité à la rigueur que Mme [T] lui a déjà rappelé,

– des commentaires personnels et déplacés sur les résultats de l’entreprise.

Il y a lieu de considérer que ces griefs sont suffisamment précis et matériellement vérifiables.

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

Aux termes de l’article L.1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié.

Au soutien des griefs invoqués l’employeur produit:

– une attestation de Mme [T] (pièce 12), directrice de la communication jusqu’en octobre 2018, qui indique que le comportement de M. [W] était assez négatif, qu’il ne semblait pas convaincu par la qualité, le développement ou la stratégie d’Ipsos, que ses propos étaient critiques et ne présentaient pas une image positive de la société, que les échanges avec lui étaient peu constructifs;

– un échanges de mails de septembre 2019 (pièce 9) dans lequel il est réclamé au salarié le 9 septembre, l’up-date de juillet et août et la dernière version de la « investor presentation », le même jour le salarié envoie cette présentation et indique que l’update de juillet est en cours de finalisation et en attente d’éléments, une réponse à ce mail indiquant que ce n’est pas ce document qui est demandé et un mail du 12 septembre de M. [W] adressant l’update de juillet;

– une attestation de M. [V], directeur général adjoint (pièce 13) qui indique que M. [W] n’hésitait pas à étaler une certaine distance vis à vis de l’entreprise.

Le salarié conteste ces éléments. Il indique ne pas avoir fait l’objet de reproche ou avertissement au cours de la relation de travail, qu’il a bénéficié d’actions gratuites jusqu’en juillet 2019 et produit des attestations de salariés ou partenaires louant son sérieux.

Il résulte de ces éléments que le grief d’insuffisance professionnelle n’est pas caractérisé, l’employeur se contentant de reproches vagues et le seul retard constaté en septembre 2019 ne suffisant pas à justifier un licenciement.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes indemnitaires relatives au licenciement

Le salarié soutient qu’il percevait une rémunération mensuelle moyenne de 6.901,71 euros bruts au cours des douze derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail, à savoir des mois d’octobre 2018 à septembre 2019 (pièce 7).

L’employeur soutient que la rémunération de M. [W] était de 6 667 euros mensuels (pièce n°2).

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, au vu de son ancienneté, M. [W] a droit à une indemnité comprise entre 3 et 3,5 mois de salaire.

M. [W] sollicite une indemnité équivalente à 3,5 mois de salaire, soit 31 780 euros nets, au regard d’une rémunération reconstituée à 9 080 euros bruts, dès lors qu’il a perçu une allocation de chômage jusqu’au 31 janvier 2021 représentant 67,49% de moins que sa rémunération

Au regard des bulletins de salaire des 6 derniers mois et compte-tenu du rappel de salaire pour heures supplémentaires accordé au salarié, il y a lieu de retenir un salaire de référence de 7 650 euros bruts et d’infirmer le jugement sur ce point et de condamner le GIE Ipsos Group à payer au salarié la somme de 24 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié soutient que, compte tenu d’une rémunération mensuelle moyenne reconstituée de 9.080,42 euros bruts, et d’une ancienneté de 2,68 ans lors de son licenciement, il doit percevoir la somme de 1.939,17 euros nets (= 9.080,42 euros bruts / 3 x 2,68 années – 6.172,67 euros versés sur le bulletin de salaire du mois de janvier 2020) à titre de complément d’indemnité légale de licenciement.

L’article R.1234-1 du code du travail applicable à la date de licenciement dispose:

« L’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets. »

L’article R. 1234-2 du code du travail applicable à la date de licenciement dispose:

« L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans. »

L’article R. 1234-4 du même code dispose:

« Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion. »

Au regard des bulletins de salaire des trois derniers mois et compte-tenu du rappel de salaire pour heures supplémentaires accordé au salarié, il y a lieu de retenir un salaire de référence de 7 523,71 euros bruts. Dès lors, le complément d »indemnité de licenciement due au salarié doit être fixée à 548, 51 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point et le GIE Ipsos Group sera condamné à payer cette somme au salarié.

Le salarié sollicite, en outre, un complément d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents.

Compte tenu d’une rémunération mensuelle moyenne reconstituée de 9.080,42 euros bruts, le salarié soutient qu’il est en droit de percevoir la somme de 6.882,66 euros bruts (= 9.080,42 euros x 3 – 6.786,20 euros x 3), outre la somme de 688,26 euros bruts en paiement des congés payés afférents.

Prenant en compte la rémunération qu’il aurait perçue pendant la durée du préavis compte-tenu des heure supplémentaires habituelles, qu’il y a lieu de fixer à 7 408,20 euros bruts, par voie d’infirmation du jugement, il convient de fixer l’indemnité compensatrice de préavis complémentaire due par l’employeur à la somme de 1 866 euros et 186, 60 euros de congés payés afférents.

Enfin, il convient en application de l’article L.1235-4 du code du travail, dont les dispositions d’ordre public sont dans le débat, d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance d’acquérir des actions gratuites

Le salarié qui n’a pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu avant le terme de la période d’acquisition, se voir attribuer de manière définitive des actions gratuites, subit une perte de chance (Soc., 7 février 2018, pourvoi n° 16-11.635).

M. [W] a reçu :

– le 20 juin 2018, 160 actions gratuites, avec une date d’acquisition fixée au 4 mai 2021,

– le 28 mai 2019, 100 actions gratuites, avec une date d’acquisition fixée au 28 mai 2022.

Ces actions représentaient la somme globale de 7.473,4 euros.

Le licenciement ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié a perdu une chance d’acquérir ces actions.

Il convient en conséquence d’indemniser le préjudice qui en résulte, ledit préjudice s’analysant en une perte d’une chance devant être mesurée à la chance perdue sans pouvoir être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Par infirmation du jugement, il sera fait droit à la demande d’indemnisation de perte de chance formée par le salarié et le préjudice sera intégralement réparé par une indemnité de 1 000 euros.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel sont à la charge du GIE Ipsos Group, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La demande du GIE Ipsos Group formée à ce titre sera rejetée.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation.

Les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt sauf pour les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui porteront intérêt à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus.

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouté M. [W] de ses demandes de dommages-intérêts au titre de l’absence de contre-partie obligatoire en repos, de dommages-intérêts au titre de la privation des repos hebdomadaires obligatoires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé et en ce qu’il a condamné le GIE Ipsos group à payer au salarié la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, a débouté le GIE Ipsos group de sa demande à ce titre et l’a condamné aux dépens,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne le GIE Ipsos Group à payer à M. [W] les sommes suivantes :

– 17 417,34 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

– 1 771, 73 euros au titre des congés payés afférents ;

– 24 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

– 548, 51 euros au titre du complément d’indemnité de licenciement ;

– 1 866 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis;

– 186, 60 euros au titre des congés payés afférents;

– 1 000 euros au titre de la perte de chance d’acquérir les actions;

Ordonne d’office le remboursement par le GIE Ipsos Group à l’organisme concerné du montant des indemnités de chômage éventuellement servies à M. [W] du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de six mois d’indemnités,

Déboute M. [W] du surplus de ces demandes,

Condamne le GIE Ipsos group aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne le GIE Ipsos group à payer à M. [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le déboute de sa demande à ce titre,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse porteront intérêts au taux légal à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus et les dommages-intérêts au titre de la perte de chance d’acquérir les actions et l’indemnité pour frais de procédure porteront intérêts à compter du présent arrêt.

Le greffier, La présidente,