Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 12/09/2024

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N° de MINUTE :

N° RG 24/00228 – N° Portalis DBVT-V-B7I-VJZP

Ordonnance de référé (N° 2023/60) rendue le 09 janvier 2024 par le tribunal de commerce d’Arras

APPELANTE

SAS Decathlon France, agissant poursuites et diligences en la personne de son président domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social, [Adresse 1]

représentée par Me Patrick Kazmierczak, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de Me Bruno Houssier, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant

INTIMÉE

SAS Jil prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social, [Adresse 2]

représentée par Me Eric Laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée par Mes Jean-Christophe Grall et Nadège Pollak, avocats au barreau de Paris, avocats plaidant

DÉBATS à l’audience publique du 07 mai 2024 tenue par Stéphanie Barbot magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Anne Soreau, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 12 septembre 2024 (délibéré avancé, initialement prévu le 26 septembre 2024, date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 2 avril 2024

FAITS ET PROCÉDURE

La société Décathlon France (la société Décathlon), concepteur, fabricant et distributeur d’articles de sport, a notamment pour concurrent le réseau des magasins à l’enseigne Intersport, détenus par des sociétés distinctes, regroupées en une société coopérative de commerçants dénommée Intersport France.

La société Decathlon exploite plusieurs magasins en France métropolitaine, parmi lesquels un magasin situé à [Localité 4], au sein d’un centre commercial à l’enseigne Auchan.

La société Jil exploite quant à elle le magasin à l’enseigne Intersport situé dans le même centre commercial.

Le 13 février 2019, reprochant à la société Jil le non-respect de la réglementation en matière d’ouvertures dominicales au cours des dernières années, la société Décathlon a saisi le président du tribunal de commerce d’Arras sur requête, en application de l’article 145 du code de procédure civile, aux fins de désignation d’un huissier de justice ayant pour mission de procéder à des constatations dans le magasin Intersport d’Hénin-Beaumont.

Une ordonnance du 14 février 2019 avait accueilli cette requête mais, sur le recours formé par les sociétés Intersport France et Jil, une ordonnance de référé du 17 novembre 2020 a rétracté dans son intégralité cette ordonnance sur requête.

Le 10 janvier 2020, la société Décathlon a assigné la société Jil sur le fond, devant le tribunal de commerce d’Arras, en invoquant des actes de concurrence déloyale, et a demandé la communication de pièces de la part de la société Jil (dates d’ouvertures dominicales pratiquées par elle et chiffre d’affaires réalisé par son magasin certains dimanches, en 2018 et 2019).

Un jugement du 28 juin 2023 a rejeté l’ensemble des demandes formées par la société Décathlon et l’appel formé par celle-ci contre cette décision est actuellement pendant.

Le 21 juin 2023, soutenant que, au cours des années 2022 et 2023, la société Jil avait continué à procéder à des ouvertures dominicales lors de dimanches non autorisés par le maire de la commune d'[Localité 4], la société Décathlon l’a assignée en référé, sur le fondement du trouble manifestement illicite, afin de lui voir interdire de telles ouvertures, sous astreinte.

Par une ordonnance de référé du 9 janvier 2024, le président du tribunal de commerce d’Arras a :

– constaté l’existence de contestations sérieuses ;

– dit n’y avoir lieu à référé et invité les parties à saisir les juges du fond, si elles l’estiment nécessaire ;

– rejeté l’ensemble des demandes de la société Décathlon ;

– rejet les autres demandes, plus amples ou contraires, de la société Jil ;

– dit n’y avoir lieu à indemnité procédurale ;

– condamné la société Décathlon aux dépens.

Le 16 janvier 2024, la société Decathlon a relevé appel de cette ordonnance, en critiquant tous ses chefs de dispositif, à l’exception de celui rejetant les demandes de la société Jil .

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par ses conclusions notifiées par la voie électronique le 16 février 2024, la société Décathlon demande à la cour de :

Vu l’article 1240 du code civil,

Vu les articles 145, 489 et 491 du code de procédure civile,

– infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

– ordonner l’interdiction à la société Jil de procéder à une ouverture le dimanche, en employant des salariés ce jour-là, de son magasin exploité sous enseigne Intersport situé [Adresse 5], à [Localité 4], et ce, à chaque fois qu’une telle ouverture n’aura pas été autorisée en amont par arrêté municipal du maire de cette commune, ou tout autre dérogation légale ou réglementaire préalable dont la société Jil devra justifier ;

– dire que cette interdiction est faite à la société Jil sans limitation de durée ;

– dire que cette interdiction sera assortie d’une astreinte de 50 000 euros par dimanche d’ouverture réalisée en dehors de toute autorisation par arrêté municipal du maire de la commune de [Localité 4], ou toute autre dérogation légale ou réglementaire préalable, cette astreinte s’appliquant, comme l’interdiction elle-même, sans limite de durée ;

En tout état de cause :

– rejeter tout appel incident et les demandes de la société Jil ;

– condamner la société Jil à lui payer la somme de 8 000 euros à titre d’indemnité procédurale, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

Par ses conclusions notifiées par la voie électronique le 15 mars 2024, la société Jil demande à la cour de :

Vu les articles 484, 488 et 873, alinéa 1er, du code de procédure civile,

Vu les articles L. 3132-20 et suivants et R. 3132-20-1 du code du travail,

– recevoir l’ensemble de ses demandes ;

– confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et en ce qu’elle a rejeté toutes les demandes de la société Décathlon, sauf en ce qu’elle n’a pas fait droit à sa demande d’indemnité procédurale ;

– infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté sa demande à concurrence de 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles ;

A titre subsidiaire, en cas d’infirmation de l’ordonnance et pour le cas où une mesure d’interdiction serait prononcée contre elle, l’intimée :

– dire que toute interdiction ne pourra être que provisoire et la limiter à un délai de trois mois à compter du prononcé de la décision à intervenir et dire qu’à défaut de saisine du juge du fond par la société Décathlon à son encontre dans ce délai, la mesure d’interdiction sera levée de plein droit ;

‘ En tout état de cause :

– condamner la société Décathlon à lui payer la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité de procédure en cause d’appel ;

– rejeter l’ensemble des demandes de la société Décathlon ;

– condamner la société Décathlon aux dépens, dont distraction au profit de Maître Laforce.

1°- Sur la demande d’interdiction d’ouvertures dominicales fondée sur l’existence d’un trouble manifestement illicite

A l’appui de cette demande, la société Décathlon fait notamment valoir que :

1°- Le premier juge n’a pas fait une juste application de l’article 873, alinéa 1, du code de procédure civile. En effet :

– l’existence d’un trouble manifestement illicite fonde la compétence du juge des référés sur le fondement de ce texte, lors même qu’il existerait une contestation sérieuse ;

– en l’occurrence, le fait pour un commerçant d’ouvrir le dimanche en dehors de toute autorisation légale constitue un trouble manifestement illicite que le juge des référés est compétent pour faire cesser sous astreinte, sans limite de temps ;

– l’ordonnance entreprise n’est pas motivée. Le juge des référés a retenu l’existence d’une contestation sérieuse mais sans préciser laquelle, se bornant à reprendre la liste des points de désaccord entre les parties ;

2°- Le fait pour un commerçant d’ouvrir le dimanche en dehors de toute autorisation légale constitue un trouble manifestement illicite, et un acte de concurrence déloyale. En l’espèce :

– la société Jil, en ne respectant pas les arrêtés municipaux en matière d’ouverture dominicale pour le magasin Intersport d'[Localité 4], se créé un avantage concurrentiel et commet un acte de concurrence déloyale ;

– ce trouble manifestement illicite fonde la compétence du juge des référés pour prescrire une mesure d’interdiction afin que les violations ne se renouvellent pas ;

– le juge des référés est compétent pour ordonner, sous astreinte, la cessation des ces ouvertures dominicales illicites sous astreinte, sans limite de temps, dès lors que cette interdiction prend nécessairement fin chaque fois qu’une dérogation réglementaire intervient ;

– le prononcé d’une astreinte suffisamment dissuasive est nécessaire, son montant élevé étant dépourvu d’incidence négative sur la société responsable du trouble manifestement illicite si elle décide de respecter la réglementation à l’avenir. La nécessité d’une astreinte s’impose de plus fort que la société Jil, bien qu’avertie de l’existence de la procédure diligentée à son égard, a continué de violer en toute connaissance de cause la réglementation applicable, de 2021 à 2023, et caché a posteriori ses méfaits ;

3°- sa demande tendant à faire cesser le trouble manifestement illicite est légitime, dès lors qu’il n’existe, à [Localité 4], aucune dérogation sur un « fondement géographique » qui permettrait à l’intimée de s’exonérer du respect des « dimanches du maire ». Ainsi :

– le non-respect des arrêtés municipaux du maire de la commune constitue une violation flagrante de la règle de droit, qu’il appartient au juge des référés commerciaux de faire cesser. Le non-respect des dates d’ouvertures dominicales autorisées par le maire de la commune concernée n’a jamais été contesté. De plus, la société Jil n’a formé aucun recours contre ces arrêtés, qui lui étaient dès lors applicables. C’est donc à tort que le juge des référés a renvoyé les parties à mieux se pourvoir en raison d’une prétendue contestation sérieuse ;

– la société Jil, à qui il incombe d’en justifier, n’a pas démontré qu’il existerait un arrêté préfectoral ayant classé le centre commercial en cause en tant que « zone commerciale », au sens des articles L. 3132-25-1 et L. 3132-25-2 du code du travail. Au contraire, il est prouvé qu’il n’existait, dans la commune considérée, aucune « zone commerciale » classée par un arrêté préfectoral. La société Jil ne peut donc justifier ses ouvertures dominicales illicites en arguant de ce que son magasin Intersport ferait partie d’une « zone commerciale » bénéficiant d’une dérogation permanente sur le plan du droit du travail ;

– le premier juge s’est laissé abuser par la lecture dévoyée de l’article L.3132-25-1 du code du travail à laquelle la société Jil se livre à dessein. En effet, la règle imposant un arrêté préfectoral pour ouvrir le dimanche en dehors des « dimanches du maire » est inscrite littéralement dans l’article L. 3132-25-2. Il n’existe pas de dérogation de plein droit sur un fondement géographique dans le code du travail ; il faut obligatoirement qu’il y ait eu un classement en zone commerciale (ZC) par la préfecture, ce qui requiert un arrêté préfectoral ;

– le juge des référés n’a pas à limiter dans le temps l’interdiction dont il s’agit.

4°- Les autres arguments soulevés par l’intimée pour prétendre qu’il existe une difficulté sérieuse ne sont pas fondés. Notamment, le premier juge a fait une appréciation erronée des données du litige.

La société Jil demande la confirmation de l’ordonnance entreprise et s’oppose donc à la mesure d’interdiction d’ouverture dominicale sollicitée par l’appelante, aux motifs que cette demande soulève de véritables questions d’interprétation de la règle de droit qui échappent à la « compétence » du juge des référés, sur le fondement de l’article 873, alinéa 1. En l’absence de violation de la réglementation, les ouvertures dominicales du magasin Intersport en cause ne présentent pas les caractéristiques d’un trouble manifestement illicite. En effet :

1°- l’illicéité n’est pas caractérisée :

– il résulte des articles L. 3132-25-1 et R. 3132-20-1 que la dérogation géographique tenant à l’existence d’une zone commerciale est accordée de plein droit dès lors que les conditions posées par ces textes sont réunies, sans qu’une autorisation administrative soit requise, sous la seule condition que les établissements situés dans cette zone soit couverts par un accord collectif. Les magasins situés dans ces zones commerciales ne sont donc pas tenus par les « dimanches du maire » ;

– en l’espèce, le jugement du 28 juin 2023 s’est déjà prononcé sur la conformité des ouvertures dominicales du magasin Intersport d'[Localité 4], en ce qu’il est situé dans une zone commerciale bénéficiant d’une dérogation géographique. Cette décision a autorité de la chose jugée, au moins provisoirement. L’illicéité des pratiques alléguée par la société Décathlon ne peut donc être retenue (p. 13 des conclusions) ;

– en tant que de besoin, ce magasin se situe bien dans une zone commerciale dont l’importance lui permet de bénéficier de cette dérogation, sans avoir besoin d’arrêté préfectoral ;

– de plus, ses salariés à elle, société Jil, bénéficient de l’accord collectif du 6 novembre 2017 relatif aux contreparties au travail dominical, ce qui lui permet de faire travailler ses salariés volontaires sur d’autres dimanches que les « dimanches du maire ». Les ouvertures dominicales de son magasin sont donc licites, car conformes aux prescriptions du code du travail ;

– en tout état de cause, pendant la crise sanitaire liée au Covid 19, le gouvernement a lui-même incité les commerces à déroger, de manière exceptionnelle, à la réglementation en matière d’ouverture dominicale. Il ne saurait donc lui être reproché à elle, société Jil, de s’être conformée à cette impulsion. La demande de la société Décathlon concernant les « années Covid 19 », de 2020 à 2022, doit donc être rejetée ;

– le gouvernement a également autorisé les commerçants à ouvrir le dimanche 9 juillet 2023, à la suite des violences urbaines ;

2°- l’existence d’un trouble manifestement illicite n’est pas caractérisée. En effet :

– le trouble manifestement illicite doit viser des agissements constitutifs d’une violation évidente et non équivoque de la règle de droit. En l’espèce, l’existence de décisions divergentes démontre qu’il existe une difficulté réelle sur l’interprétation des textes applicables en matière d’ouvertures dominicales. La violation alléguée ne relevant donc pas de l’évidence requise en matière de référé, le juge des référés a dû décliner son défaut de pouvoir juridictionnel. Bien plus, l’absence de trouble manifestement caractérisé résulte de ce que la société Décathlon ne s’applique pas la même règle et ouvre aussi son magasin en dehors des dimanches du maire. Le premier juge a parfaitement jugé, en relevant que l’analyse de la règle échappe manifestement à sa « compétence » ;

– les juges doivent apprécier la mesure propre à mettre fin au trouble existant, sans que cette mesure puisse aller au-delà de la cessation du trouble ni porter atteinte aux libertés fondamentales, telles que la liberté du commerce et d’entreprendre. Le juge des référés ne peut donc ordonner une mesure imprécise pour l’avenir, sans limitation de durée – la mesure devant rester provisoire, sous peine de dépasser les limites de sa compétence, « en privant les magasins Intersport de la possibilité de bénéficier de la dérogation géographique offerte par le code de travail sans prendre le risque d’une astreinte considérable, bien supérieure au chiffre d’affaires qu’ils pourraient réaliser » (p. 22, §1). Il s’agit là d’une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce ;

– de surcroît, un trouble toléré depuis des années exclut toute possibilité de référé. Le trouble manifestement illicite visé par l’article 873 doit présenter un caractère pressant. En l’espèce, les quelques ouvertures dominicales reprochées remontent à l’année 2018 et perdurent depuis plusieurs années, sans que Décathlon ait jamais dénoncé quoi que ce soit. Si ces ouvertures lui avaient causé un trouble, elle aurait agi bien plus rapidement et le fait qu’elle n’ait pas agi la prive du droit d’agir en référé.

3°- Toute mesure d’interdiction est nécessairement provisoire. En effet :

– toute ordonnance de référé qui impose une interdiction doit impérativement prévoir un terme à cette mesure et être prise sous réserve de saisine du juge du fond dans un délai donné, à compter de l’ordonnance ;

– en l’espèce, en demandant une mesure d’interdiction illimitée, la société Décathlon détourne les articles 484 et 488 du code de procédure civile et l’absence d’autorité de la chose jugée d’une ordonnance de référé ;

– ainsi, en tout état de cause, si la cour infirmait l’ordonnance entreprise, elle devrait nécessairement assortir la mesure d’une limite temporelle (3 mois à compter du prononcé de « l’ordonnance » à intervenir), en précisant qu’à défaut de saisine du juge du fond par Décathlon dans ce délai, la mesure serait levée de plein droit.

Réponse de la cour

En droit, il résulte de l’article 1355 du code civil que l’autorité de la chose jugée qui s’attache à une décision de justice suppose une triple identité de cause, d’objet et de parties.

En outre, selon une jurisprudence constante, l’autorité de la chose jugée, qui ne s’attache qu’au dispositif d’une décision de justice, à l’exclusion de ses motifs (Ass. plén. 13 mars 2009, n° 08-16.033, publié), ne peut être opposée lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice (v. par ex. Com. 20 avr. 2017, n° 15-14.998). 

Par ailleurs, il résulte de l’article 873, alinéa 1, du code de procédure civile que le président du tribunal de commerce peut toujours, même en cas de contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’application de ce texte n’est pas subordonnée à la condition d’urgence (v. par ex. : Civ. 3e, 13 mai 1998, n° 96-19545).

Le trouble manifestement illicite découle de toute perturbation résultant d’un fait qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Dès lors, si l’existence d’une contestation sérieuse sur le fond du droit n’interdit pas au juge de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite, l’absence d’évidence de la règle de droit prétendument violée peut justifier que le juge refuse de prendre ces mesures, l’illicéité du trouble devant, en effet, être évidente.

Les mesures que le juge peut prescrire sur le fondement du texte précité ne doivent tendre qu’à la cessation du trouble manifestement illicite justifiant son intervention. En effet, le juge des référés n’étant pas le juge du principal, ainsi que le rappelle l’article 484 du code de procédure civile, la mesure qu’il prononce doit conserver la nature d’une mesure provisoire, tendant uniquement à la préservation des droits d’une partie. Toute autre mesure excède les pouvoirs du juge des référés.

Sous cette restriction, le juge des référés apprécie souverainement les mesures propres à faire cesser le trouble manifestement illicite.

Selon une jurisprudence ancienne et constante, le fait pour un employeur d’ouvrir son établissement le dimanche sans autorisation de droit ou préfectorale constitue un trouble manifestement illicite (v. par ex. : Soc. 13 juin 2007, n° 06-18.336, publié ; Soc. 16 juin 2010, n° 09-11214, publié ; Soc. 22 janv. 2014, n° 12-27478). En effet, constitue un acte de concurrence déloyale, par rupture d’égalité entre concurrents, le fait, pour un commerçant, de ne pas respecter la réglementation applicable à son activité afin de bénéficier indûment de l’avantage concurrentiel qui découle de l’inobservation de cette réglementation.

Il appartient à celui qui, pour écarter l’existence d’un trouble manifestement illicite, se prévaut du bénéfice d’une dérogation de droit au repos dominical d’en justifier (Soc. 16 juin 2010, précité).

En l’espèce, la mesure d’interdiction demandée par la société Décathlon est fondée sur l’existence d’un trouble manifestement illicite.

En premier lieu, il convient d’examiner le premier moyen, tenant à l’autorité de chose jugée du jugement rendu par le tribunal de commerce d’Arras le 28 juin 2023, que la société Jil oppose pour contester l’existence d’un tel trouble.

Certes, les sociétés Décathlon et Jil sont bien, comme en l’espèce, parties à ce jugement.

Toutefois, l’objet du litige tranché par cette décision antérieure – à savoir « les choses demandées » – était le suivant : la société Décathlon demandait aux juges de :

– enjoindre à la société Jil de produire certaines pièces (les dates des ouvertures dominicales du magasin Intersport d'[Localité 4] entre 2016 et 2020, le chiffre d’affaires réalisé par ce magasin certains dimanches identifiés entre 2018 et 2020) ;

– dire que la société Jil avait commis des actes de concurrence déloyale en violant la réglementation en matière de liquidation totale et d’ouvertures dominicales ;

– condamner la société Jil à lui payer une provision à valoir sur son préjudice.

L’objet du présent litige est distinct, dès lors qu’il tend à faire interdire à la société Jil, pour l’avenir, d’ouvrir son magasin d'[Localité 4] les dimanches ne faisant pas l’objet d’une autorisation d’ouverture en application d’un arrêté pris par le maire de cette commune.

Au surplus :

– la cause du présent litige n’est pas strictement identique à celle du litige tranché dans le jugement du 28 juin 2023, dès lors qu’au soutien de sa demande d’interdiction, la société Décathlon se prévaut d’ouvertures dominicales ayant persisté entre 2021 et 2023 – soit une période de temps postérieure à celle examinée dans le jugement du 28 juin 2023 ;

– en outre et surtout, le dispositif du jugement du 28 juin 2023 ne contient aucun chef disant que les ouvertures dominicales pratiquées par la société Jil en dehors des « dimanches du maire » sont licites, aux motifs que le magasin exploité par l’intimée serait situé dans une zone commerciale.

Pour l’ensemble de ces motifs, ce premier moyen opposé par l’intimée doit être rejeté.

En second lieu, il est établi que les sociétés Décathlon et Jil sont des sociétés concurrentes exploitant, chacune, un magasin distinct sur la même commune, en l’occurrence à [Localité 4], au sein du même centre commercial Auchan.

Il résulte des pièces versées aux débats, et notamment des constats d’huissier relevant les annonces publicitaires effectuées sur le réseau Facebook et des arrêtés municipaux pris par le maire de cette commune, que, abstraction faite des ouvertures dominicales autorisées en vertu de dérogations exceptionnelles, notamment pendant la période de la crise sanitaire liée au Covid-19, la société Décathlon rapporte la preuve de ce que, depuis l’année 2018 et jusqu’en 2023, le magasin à l’enseigne Intersport exploité par la société Jil a ouvert ses portes à des dates correspondant à des dimanches ne figurant pas dans la liste, limitative, des dimanches où le maire de la commune a autorisé l’emploi de salariés.

Ainsi, au vu des pièces communiquées, en dehors des « dimanches du maire » et des autorisations préfectorales exceptionnelles consenties pendant la période de la crise sanitaire (pièces n° 47 à 49 de l’appelante) et à une reprise le 9 juillet 2023 (pièce n° 28 de l’intimée), le nombre de dimanches pendant lequel le magasin en question a ouvert, s’établit comme suit :

* en 2018 : 8 dimanches ;

* en 2019 : 12 dimanches ;

* en 2020 : 12 dimanches ;

* en 2021 : 8 dimanches ;

* en 2022 : 10 dimanches ;

* en 2023 : 5 dimanches.

La société Jil ne conteste pas cet état de fait, mais objecte qu’elle bénéficie d’une dérogation de plein droit au principe du repos dominical, dès lors que son magasin se situe dans une zone commerciale, au sens de l’article L. 3132-25-1 du code du travail.

L’enjeu du litige consiste donc à déterminer si l’ouverture dominicale d’un commerce en dehors des « dimanches du maire » méconnaît une règle de droit prohibant, avec l’évidence requise en matière de référé, de telles ouvertures.

En principe, il résulte de l’article L. 3132-3 de ce code que le repos hebdomadaire, qui est un droit conféré à tout salarié, doit être donné le dimanche. Toutefois, le législateur a créé plusieurs dérogations à ce principe, parmi lesquelles :

– les dérogations accordées par le maire, qui peut décider une suppression du repos dominical dans la limite de 12 dimanches par an (article L. 3132-26 du code du travail) ;

– et celles que les auteurs appellent « les dérogations sur un fondement géographique », issues de la loi dite Macron du 6 août 2015.

Ces dernières dérogations correspondent à des zones géographiques dans lesquelles il peut être dérogé au repos dominical. La loi détermine ainsi trois types de périmètres géographiques bénéficiant de cette dérogation, au nombre desquels figurent les « zones touristiques et commerciales. »

Les textes relatifs aux zones commerciales sont les suivants :

Article L. 3132-25-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 :

Les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans les zones commerciales caractérisées par une offre commerciale et une demande potentielle particulièrement importantes, le cas échéant en tenant compte de la proximité immédiate d’une zone frontalière, peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel, dans les conditions prévues aux articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application du présent article.

Article L. 3132-25-2 de ce code, dans la rédaction issue de la même loi :

I. La demande de délimitation ou de modification des zones définies aux articles L. 3132-25 et L. 3132-25-1 est faite par le maire ou, après consultation des maires concernés, par le président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, lorsque celui-ci existe et que le périmètre de la zone concernée excède le territoire d’une seule commune.

La demande de délimitation ou de modification de ces zones est transmise au représentant de l’Etat dans la région. Elle est motivée et comporte une étude d’impact justifiant notamment l’opportunité de la création ou de la modification de la zone.

II. Les zones mentionnées au I sont délimitées ou modifiées par le représentant de l’Etat dans la région après avis :

1° Du conseil municipal des communes dont le territoire est concerné ;

2° Des organisations professionnelles d’employeurs et des organisations syndicales de salariés intéressées ;

3° De l’organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont sont membres les communes dont le territoire est concerné ;

4° Du comité départemental du tourisme, pour les zones touristiques mentionnées à l’article L. 3132-25 ;

5° De la chambre de commerce et d’industrie et de la chambre de métiers et de l’artisanat, pour les zones commerciales mentionnées à l’article L. 3132-25-1.

L’avis de ces organismes est réputé donné à l’issue d’un délai de deux mois à compter de leur saisine en cas de demande de délimitation d’une zone et d’un mois en cas de demande de modification d’une zone existante.

III. Le représentant de l’Etat dans la région statue dans un délai de six mois sur la demande de délimitation dont il est saisi. Il statue dans un délai de trois mois sur une demande de modification d’une zone.

Article R. 3132-20-1 du même code :

I. – Pour être qualifiée de zone commerciale au sens de l’article L. 3132-25-1, la zone faisant l’objet d’une demande de délimitation ou de modification remplit les critères suivants :

1° Constituer un ensemble commercial au sens de l’article L. 752-3 du code de commerce d’une surface de vente totale supérieure à 20 000 m² ;

2° Avoir un nombre annuel de clients supérieur à 2 millions ;

3° Etre dotée des infrastructures adaptées et accessible par les moyens de transport individuels et collectifs.

II. – Lorsque la zone est située à moins de 30 kilomètres d’une offre concurrente située sur le territoire d’un Etat limitrophe, les valeurs applicables au titre des critères de surface de vente et de nombre annuel de clients énoncés respectivement au 1° et au 2° du I sont de 2 000 m2 et de 200 000 clients.

Il résulte de ces textes, avec l’évidence requise en matière de référé, que les établissements situés dans une zone commerciale ont certes de plein droit le droit de faire travailler leurs salariés les dimanches, mais cette possibilité est subordonnée à plusieurs conditions préalables, dont la délimitation et la création de cette zone par un arrêté préfectoral, ce qui implique de suivre la procédure précisément détaillée par l’article L. 3132-25-2.

C’est donc à tort, au prix d’une dénaturation de dispositions législatives claires et précises, que la société Jil prétend qu’il suffit qu’une zone commerciale remplisse les critères édictés à l’article R. 3132-20-1 pour que les commerces qui s’y trouvent bénéficient automatiquement de la dérogation au repos dominical prévue par l’article L. 3132-25-1, puisqu’il est, au contraire, impératif qu’un arrêté préfectoral ait préalablement délimité cette zone pour que cette dérogation puisse s’appliquer.

Au cas présent, la société Jil, sur laquelle repose la charge de la preuve, ne justifie pas de ce qu’un arrêté préfectoral aurait classé en « zone commerciale », au sens de l’article L. 3231-25-1, la zone dans laquelle est situé son établissement d'[Localité 4], et ce à compter de l’année 2018, époque à partir de laquelle ont été constatées les premières ouvertures dominicales litigieuses – c’est-à-dire celles intervenues en dehors des « dimanches du maire ».

Au contraire, la société Décathlon verse aux débats :

– un courriel du 17 mars 2022 émanant de la section centrale du travail de la Direction départementale de l’emploi, du travail et de la solidarité (DDETS) du Pas-de-Calais, où est localisé le magasin à l’enseigne Intersport ici en cause, indiquant qu’il n’existe aucune zone commerciale dans le Pas-de-Calais ayant fait l’objet d’un arrêté ;

– un courriel du 4 août 2023, envoyé par le responsable de la section centrale du travail de la préfecture du Pas-de-Calais, indiquant qu’à sa connaissance, il n’existe aucun arrêté préfectoral actant une zone commerciale au sens de l’article L. 3132-25-1 du code du travail ;

– et une lettre du directeur du travail de la DDETS de la préfecture du Pas-de-Calais, établie le 29 novembre 2023, précisant que, si le préfet de région a sollicité chaque préfet de département pour étudier la possibilité de définir des zones commerciales dans ce département, en application de l’article L. 3132-25, aucun arrêté n’a, à ce jour, été pris dans le département à ce sujet.

Il résulte de ce qui précède que, depuis 2018, la société Jil a ouvert son magasin certains dimanches non inclus dans la liste des ouvertures dominicales autorisées par le maire de la commune concernée, et ce alors que ce magasin, non situé dans une zone commerciale classée au sens de l’article L. 3132-25-1 du code du travail, ne peut revendiquer le bénéfice de la dérogation géographique prévue par ce texte.

La violation évidente de la réglementation applicable en matière de repos dominical étant ainsi caractérisée, l’est aussi l’existence d’un trouble manifestement illicite, qu’il appartient à la cour, statuant en matière de référé, de faire cesser.

Pour mettre fin à ce trouble, la société Décathlon demande l’infirmation de l’ordonnance entreprise et, en substance, qu’il soit fait interdiction à la société Jil de procéder à l’ouverture de son magasin le dimanche à chaque fois qu’une telle ouverture n’aura pas été préalablement autorisée par un arrêté municipal ou par toute autre dérogation légale ou réglementaire, et ce sous peine d’une astreinte de 50 000 euros par infraction constatée, sans limitation de durée.

L’objet de cette mesure d’interdiction tend ainsi exclusivement à assurer le respect de la loi par la société Jil, de manière à ce qu’il soit mis fin à la rupture d’égalité avec son concurrent, la société Décathlon.

Dès lors, c’est à tort que la société Jil prétend que cette interdiction porterait une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce.

Par ailleurs, sont inopérants les moyens par lesquels la société Jil s’oppose à la mesure d’interdiction demandée en faisant valoir :

– que la société Decathlon ne se conforme pas elle-même à la réglementation en matière d’ouverture dominicale, en particulier pour son magasin situé dans la commune ici en cause. A supposer même que cette affirmation soit avérée, elle n’en rendrait pas pour autant licite la violation de cette réglementation par la société Jil ;

– que le trouble, toléré depuis des années, exclut toute possibilité de référé, une telle affirmation étant inexacte en l’absence de renonciation d’une partie à son droit d’agir ;

– et que le trouble doit être « actuel et pressant », cependant que ces conditions ne sont pas requises par l’article 873, alinéa 1.

Enfin, c’est tout aussi vainement que la société Jil conteste la mesure d’interdiction au motif qu’elle ne revêt pas un caractère « provisoire », faute d’être limitée dans le temps.

En effet, outre qu’un tel raisonnement procède d’une assimilation erronée entre ce qui est qualifié de « provisoire », au sens de la matière des référés, et ce qui est « temporaire », en tout état de cause, non seulement l’article 873, alinéa 1, n’exige pas que la mesure ordonnée pour remédier à un trouble manifestement illicite revête un caractère temporaire, mais surtout, le remède à un tel trouble ne peut être limité dans le temps, sauf à méconnaître la nature et l’objectif de ce type de référé.

Ainsi, en l’occurrence, dès lors qu’il s’agit de faire respecter une loi qui s’impose à tous et sans limitation de durée, l’interdiction demandée par la société Décathlon pour remédier au trouble manifestement illicite, ci-dessus constaté, ne peut être limitée dans le temps.

Cette analyse est corroborée par un arrêt de la Cour de cassation qui a jugé, précisément dans l’hypothèse d’une violation de la règle du repos dominical constitutive d’un trouble manifestement illicite, que ne commet aucun excès de pouvoir la cour d’appel qui s’abstient de préciser la date à laquelle prendrait fin l’interdiction ordonnée, cette date étant nécessairement celle de l’obtention d’une dérogation (Soc. 13 juin 2007, n° 06-18336).

Il résulte de tout ce qui précède que la mesure d’interdiction demandée par la société Décathlon, sans limitation de durée, est fondée. La demande subsidiaire de la société Jil tendant à ce qu’il soit prévu que la mesure d’interdiction prononcée contre elle soit limitée dans le temps à trois mois, doit donc être rejetée.

Enfin, pour les mêmes motifs, tenant au fait que cette mesure ne tend qu’au respect de la loi par tous les opérateurs, dont la société Jil , il n’y a pas non plus lieu de prévoir que cette interdiction sera levée de plein droit à défaut de saisine du juge du fond par la société Décathlon dans un délai de trois mois.

En conclusion, la mesure d’interdiction formée par la société Décathlon doit être accueillie et, afin d’en assurer le respect par la société Jil, assortie d’une astreinte, selon les modalités prévues au dispositif du présent arrêt.

L’ordonnance entreprise, qui a rejeté cette demande, doit, dès lors, être infirmée en toutes ses dispositions.

2°- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Succombant, la société Jil sera condamnée aux dépens et au paiement d’une indemnité procédurale.

La cour,

– Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ;

Et statuant de nouveau,

– Fait interdiction à la société Jil de procéder à l’ouverture de son magasin à l’enseigne Intersport, exploité [Adresse 3] à [Localité 4], le dimanche, en employant des salariés ce jour-là, à chaque fois qu’une telle ouverture n’aura pas été autorisée en amont par arrêté municipal du maire de cette commune ou par toute autre dérogation préalable, légale ou réglementaire ;

– Dit qu’à défaut pour la société Jil de se conformer à cette interdiction, elle sera redevable d’une astreinte de 30 000 euros par infraction constatée ;

– Rejette la demande subsidiaire de la société Jil tendant à ce que cette mesure d’interdiction soit limitée dans le temps et levée de plein droit à défaut de saisine du juge du fond par la société Décathlon après l’expiration d’un certain délai ;

– Condamne la société Jil aux dépens de première instance et d’appel ;

– Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Jil et la condamne à payer à la société Décathlon France la somme de 6 000 euros au titre de la procédure de première instance et d’instance d’appel ;

Le greffier

Marlène Tocco

La présidente

Stéphanie Barbot